El principio de no regresión en el derecho ambiental
- Autores: Ángela María Amaya Arias
- Directores de la Tesis: Antonio Embid Irujo (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Zaragoza ( España ) en 2015
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Luciano José Parejo Alfonso (presid.), Sergio Salinas Alcega (secret.), Blanca Lozano Cutanda (voc.)
- Materias:
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- Resumen
INTRODUCCIÓN GENERAL.
La presente investigación versa sobre el Principio de No Regresión en materia ambiental, el cual fue novedosamente formulado por la doctrina jurídico ambiental, y que se vio reforzado con ocasión de la Conferencia Internacional Río + 20. En términos generales, dicho principio busca evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchos casos, dichas regresiones podrían derivar en daños ambientales irreversibles.
La preocupación por el deterioro ambiental se ha visto intensificada recientemente por factores de distinta naturaleza, como las coyunturas socioeconómicas, la inclusión de las generaciones futuras en la toma de decisiones, el desarrollo desmedido del progreso y de la ciencia y las consecuencias que de ello se derivan, y en general, por la evidencia de que los mecanismos de protección ambiental no han sido suficientes. Como respuesta a lo anterior, el Principio de No Regresión surge como una nueva formulación teórica, con importantes implicaciones en la práctica del Derecho Ambiental. Consiste en la existencia de una obligación de no hacer: de no retroceder, no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos, no derogar o modificar la normativa vigente; en la medida en que dichas modificaciones conlleven a disminuir o afectar negativamente los niveles de protección ya alcanzados.
No obstante, esa formulación inicial debe ser objeto de un estudio a profundidad. En un contexto como el actual, caracterizado por el cambio y las constantes transformaciones de la vida económica, social y jurídica; no resulta viable petrificar el ordenamiento jurídico sin más consideraciones que la protección del medio ambiente. Precisamente, el interés del asunto radica en la necesidad de analizar dicho principio a la luz del carácter dinámico, flexible y relativo del Derecho Ambiental, con el fin de encontrar los distintos matices que pueden dar lugar a su aplicación. No puede, como resulta obvio, pretenderse una aplicación estática y rígida del principio, pues existen situaciones en las que el cambio de las configuraciones económicas, sociales, culturales e incluso ecológicas, exige una respuesta adecuada por parte del Derecho.
Entonces, partiendo de lo anterior, esta tesis tiene por objetivo identificar los casos en los que verdaderamente el Principio de No Regresión puede y debe actuar para evitar el deterioro del nivel de protección ambiental alcanzado; para lo cual se aportarán algunas herramientas para su análisis y aplicación.
Antes de iniciar, es necesario aclarar que éste no es un estudio de Derecho comparado. Al ser un tema que trasciende derechos, el análisis del Principio de No Regresión deberá realizarse a la luz de distintos ordenamientos jurídicos, para así identificar aspectos comunes, diferencias, y en general, elementos que permitan dar claridad sobre su contenido. Para lo anterior, utilizaré herramientas del derecho español, sobre todo, pero también del derecho colombiano, de la Unión Europea, y de otros países latinoamericanos. Además, revisaré la jurisprudencia de diferentes Tribunales: Tribunal Constitucional español, Corte Constitucional colombiana, Tribunal Supremo Español, Tribunales Superiores de Justicia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Consejo de Estado Colombiano, Tribunales de distintos países latinoamericanos, entre otros).
DESARROLLO TEÓRICO La presente investigación está estructurada en 6 capítulos y un epílogo. En el primer capítulo, analizaré el concepto de Principio Jurídico, con el fin de estudiar la categoría que se le pretende dar al Principio de No Regresión en materia ambiental. El objetivo de este capítulo es sentar las bases teóricas y conceptuales necesarias para iniciar con el estudio de dicho principio. Así, se estudiarán distintos aspectos de esta categoría jurídica, especialmente la forma como surgen a la vida jurídica y sus funciones. Se hará énfasis en el concepto de los Principios del Derecho Ambiental y su relación con los Principios Generales del Derecho.
En el segundo capítulo se analizará el Principio de No Regresión tal como ha sido formulado recientemente en Derecho Ambiental. Así, en la primera parte se hará un recorrido por los distintos instrumentos de Derecho Internacional Ambiental en los que ha sido incluido, y en la segunda parte se abordará el estudio de los fundamentos del Principio en su formulación actual. Una de las principales observaciones realizadas en este capítulo es que en realidad, el Principio de No Regresión no parece ser tan novedoso como inicialmente se había planteado. Se encontró que este principio ya había sido formulado en relación con los Derechos Sociales, Económicos y Culturales; por lo que será necesario realizar una aproximación a esta cuestión.
El tercer capítulo de la tesis dará cuenta entonces de la existencia del Principio de No Regresión (o de la prohibición de regresividad) en materia de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Se estudiará su concepto, alcance y fundamentos, y la forma en la que se ha aplicado en distintos contextos; todo con la finalidad de establecer un esbozo del análisis que se deberá realizar en relación con el Derecho Ambiental. Además, este capítulo incluirá una breve referencia a la crisis económica y su papel en relación con la prohibición de regresividad.
En el cuarto capítulo se abordará concretamente la no regresión en materia ambiental, con ayuda de los elementos identificados en materia de derechos sociales. En esta ocasión, se identificará el concepto de Principio de No Regresión que se usará en el resto de la investigación. Pero además, este capítulo contiene aspectos fundamentales para la conceptualización del principio estudiado. Por ejemplo, se estudiará la categoría jurídica que tiene el Derecho al Ambiente en distintos ordenamientos, y la incidencia que esto tiene en la aplicación del principio, y se analizarán distintas alternativas que permiten fundamentar la existencia de un contenido ambiental mínimo o esencial, y las consecuencias de atentar contra dicho contenido, lo cual servirá de marco de actuación del principio estudiado. Finalmente, se hará una referencia a la crisis económica y su papel, en este caso, en relación con la regresividad en materia ambiental.
Una vez trabajados los aspectos teóricos y conceptuales del principio, resulta necesario estudiar su campo de aplicación, asunto que trataré en el quinto capítulo. En este apartado se analizarán las distintas posibilidades en las que se podría realizar el examen de las medidas regresivas del nivel de protección ambiental alcanzado con el fin de estudiar su admisibilidad jurídica. De esta manera, en la primera parte se examinarán los juicios de razonabilidad, de proporcionalidad y de regresividad como los escenarios posibles para la revisión jurídica de las medidas regresivas, y en la segunda parte se establecerán los criterios y razonamientos para realizar dicha revisión.
Finalmente, el último capítulo se centra en el análisis de la regulación ambiental y las distintas posibilidades de aplicación de Principio de No Regresión. Se estudiará el tema de la ordenación del territorio, especialmente el régimen de los Espacios Naturales Protegidos y el régimen urbanístico relacionado con las zonas verdes urbanas, como campo de acción por excelencia del Principio de No Regresión. A continuación, se evidenciará la existencia de dicho principio en la normatividad europea de aguas, y se apreciará la posibilidad de su aplicación en materia de evaluaciones ambientales, como otros interesantes contextos en los que podría ser útil dicho principio.
Por último, el epílogo contendrá una revisión de todos los elementos estudiados, con el fin de determinar la naturaleza jurídica del Principio de No Regresión en materia ambiental, sus funciones, y su papel dentro del Derecho Ambiental.
CONCLUSIONES GENERALES.
PRIMERA. Las transformaciones de la sociedad actual, con profundas consecuencias en la vida jurídica, imponen la creación de nuevos fundamentos jurídicos acordes a las nuevas exigencias propias de la post modernidad. De esta manera, las circunstancias de una sociedad dinámica y en constante cambio determinan lo que en cada momento y contexto es considerado jurídicamente valioso, y la función que tendrá el Derecho para su protección.
SEGUNDA. En este contexto, los principios jurídicos adquieren una relevancia justificada en la necesidad de contar con herramientas que permitan dar una respuesta en aquellos casos en los que el derecho positivo no ha sido capaz. Con este objetivo surgieron los Principios Generales del Derecho. Pero además, en cada sector del ordenamiento jurídico se hizo evidente la necesidad de disponer con principios específicos que guíen al operador jurídico en la aplicación del Derecho.
TERCERA. Los Principios del Derecho Ambiental, actuando como Directing Principles, dentro de los cuales se enmarca el Principio de No Regresión, actúan en una doble faceta: de un lado, tienen la función de dar coherencia y plenitud al sistema jurídico, y de otro lado, tienen la función de estimular las políticas públicas, especialmente las de protección ambiental, permitiendo la resolución de casos difíciles y la ponderación de los diferentes intereses en juego.
CUARTA. Si bien el Principio de No Regresión no fue reconocido expresamente como principio jurídico en sus primeras apariciones en el Derecho Ambiental Internacional, la evidencia ha demostrado que si se comporta como tal. Se trata, efectivamente, de un Directing Principle del Derecho Ambiental, que expresa un valor jurídico de la sociedad actual: el mantenimiento y la no disminución injustificada del nivel de protección ambiental alcanzado.
QUINTA. El Principio de No Regresión se encuentra fundamentado por el carácter finalista del Derecho Ambiental y su interpretación teleológica; por la naturaleza cambiante y evolutiva de dicho ordenamiento jurídico; por el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, y por la inclusión de las generaciones futuras en la noción de progreso.
SEXTA. El Principio de Progresividad de los Derechos Sociales es el principal fundamento y fuente del Principio de No Regresión. Los Derechos Sociales constituyen mandatos jurídicos vinculantes, reconocidos constitucionalmente, de naturaleza subjetiva y prestacional, de la cual se derivan obligaciones para los Estados. Obligaciones que deberán ser cumplidas de manera progresiva, evitando retroceder en los estándares de protección alcanzados. Entonces, la consecuencia de una medida regresiva del contenido esencial de los Derechos Sociales, sin la debida justificación, es su inconstitucionalidad.
SÉPTIMA. Ahora, en materia ambiental, independientemente de la naturaleza jurídica del Derecho al Ambiente (Derecho Colectivo en Colombia, Principio Rector en España), también existen obligaciones vinculantes para el Estado, el cual deberá realizar comportamientos positivos o negativos para garantizar la protección del medio ambiente. Asimismo, estas obligaciones podrán realizarse de manera progresiva, en ejercicio del Principio de Progresividad y la prohibición de retroceso, cuya aplicación se extiende así al campo medioambiental.
OCTAVA. Entonces, la formulación del Principio de No Regresión en materia ambiental no es tan novedosa como lo propone la doctrina que lo formula, incluso se vio que dicho principio se había reconocido por la jurisprudencia constitucional colombiana con anterioridad a su aparición en el Derecho Ambiental Internacional. La novedad no está en aceptar una mejora y progreso constante en la protección del medio ambiente, tratando de evitar los retrocesos en la misma; sino que la novedad está en la determinación de cuándo y en qué condiciones puntales serán justificables dichos retrocesos.
NOVENA. El Principio de No Regresión consiste, entonces, en la limitación a los poderes públicos, de disminuir o afectar de manera significativa el nivel de protección ambiental alcanzado, salvo que esté absoluta y debidamente justificado. Se trata de un principio implícito, relativo y jurídicamente vinculante, cuyo fundamento constitucional y legal es independiente de la naturaleza jurídica del Derecho al Ambiente, y cuyos límites deberán ser determinados en cada caso concreto. Entonces, una medida se entenderá regresiva, y por lo tanto, jurídicamente inadmisible, cuando reduzca o afecte significativamente el nivel de protección ambiental alcanzado, salvo que esté absoluta y debidamente justificado. Por lo tanto, no todas las regresiones en el Derecho Ambiental serán violatorias del Principio de No Regresión.
DÉCIMA. Para los efectos de su aplicación, resulta más apropiado hablar de un nivel de protección ambiental alcanzado que de un contenido o núcleo esencial, el cual deberá ser determinado en cada caso concreto, y podrá estar fundamentado por distintos argumentos: la salud; la dignidad humana y la calidad de vida; el desarrollo sostenible y las generaciones futuras; y el deber de conservación de la naturaleza. Todos estos argumentos, junto con las consideraciones de cada caso concreto y las particularidades del ordenamiento o sector jurídico ambiental en cuestión, determinarán el nivel de protección ambiental alcanzado, el cual actuará como límite de las medidas regresivas.
UNDÉCIMA. De acuerdo con lo anterior, la consecuencia de la identificación de una medida que reduzca injustificadamente el nivel de protección ambiental alcanzado será su inadmisibilidad jurídica. En este punto, si será relevante la categoría jurídica del mandato de protección del medio ambiente, pues de ello dependerá el aspecto formal de ésta consecuencia. Como se vio, las medidas regresivas pueden tomar diferente forma, ya sea de naturaleza legal, reglamentaria o jurisprudencial. Entonces, la consecuencia dependerá de la condición jurídica de la medida regresiva.
DUODÉCIMA. La aplicación del Principio de No Regresión deberá realizarse por medio de un test o juicio autónomo de regresividad. Si bien los juicios de razonabilidad y proporcionalidad aportan los elementos y los criterios para realizar el análisis de las medidas regresivas, el estudio de dichas medidas en materia medioambiental requiere la revisión y comparación de la medida con el nivel de protección ambiental alcanzado, el cual se encuentra determinado para cada subsector específico, por lo que se requerirá un escenario idóneo y autónomo para llevar a cabo dicha revisión.
DECIMOTERCERA. El análisis de las medidas supuestamente regresivas debe seguir ciertos criterios, que no obstante su utilidad, no son una camisa de fuerza para el operador jurídico, sino una guía para su actividad. En primer lugar, deberá analizarse la norma que contiene el nivel de protección ambiental alcanzado, desde un punto de vista formal, con el fin de identificar su naturaleza jurídica; y un estudio desde el punto de vista material, para identificar dicho nivel, y si constituye un verdadero progreso o salto cualitativo significativo de la legislación ambiental.
En segundo lugar, es necesario analizar la norma que reduce el nivel de protección alcanzado. En este caso, también será necesario un análisis formal, que considere la relación entre la norma que contiene el nivel de protección ambiental alcanzado y la norma que contiene la medida que lo reduce, para verificar que no haya una violación del marco normativo o de distribución de competencias. Y un análisis material, consistente en la comparación entre el nivel de protección ambiental y la afectación sufrida como consecuencia de la medida regresiva, para lo cual será indispensable el papel del ordenamiento de la ciencia y de la técnica, por medio de la remisión a conceptos jurídicos indeterminados y el reenvío a normas técnicas.
Finalmente, deberá analizarse la justificación de la medida regresiva, con el fin de sustentar su admisibilidad. Se trata de una motivación que deberá ser razonada, pormenorizada y particularizada, obligación que se encuentra en cabeza del Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de invalidez prima facie que pesa sobre las medidas supuestamente regresivas. El análisis de dicha motivación deberá tener en cuenta ciertos elementos, aportados por los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad. Deberá verificarse que no exista una norma jurídica que permita la regresión, la finalidad de la medida regresiva, su necesidad y su proporcionalidad en sentido estricto, entre otros.
DECIMOCUARTA. En la práctica se ha evidenciado la aplicación del Principio de No Regresión. La jurisprudencia sobre Espacios Naturales Protegidos, urbanismo, zonas verdes, suelos protegidos, estado de las aguas, entre otras cuestiones, demuestran que cada vez con más frecuencia dicho principio ha jugado un papel importante. En la mayoría de los casos, el principio es invocado para justificar la necesidad de motivar con suficiente fuerza y detalle las medidas regresivas que puedan afectar significativamente el nivel de protección ambiental alcanzado en estos sectores jurídicos. Es decir, la calificación y la cualificación de la motivación de una medida regresiva deberá cumplir ciertos criterios establecidos con fundamento en el principio estudiado, para que dicha medida sea jurídicamente admisible.
DECIMOQUINTA. Como ya se dijo, el Principio de No Regresión es relativo. No puede pretenderse su aplicación absoluta, pues las cuestiones ambientales presentan muchos matices, que deben ser tenidos en cuenta a la hora de su aplicación. Por ejemplo, las crisis económicas y las emergencias ecológicas son sin duda causas de medidas regresivas, pero el análisis de dichas medidas deberá tener en cuenta todos los intereses en juego y el contexto específico. Es un reflejo de la naturaleza dinámica del Derecho Ambiental, y del Derecho en general. De esta manera, el ordenamiento jurídico debe tener la capacidad de adaptarse a coyunturas y situaciones diferentes y excepcionales, contando con la ayuda de los Principios Jurídicos.
DECIMOSEXTA. A futuro, la aplicación del Principio de No Regresión impone la necesidad de reflexionar sobre diversas cuestiones. La creación judicial de Derecho, el papel de los jueces en las políticas públicas, el control de la discrecionalidad de la Administración, entre otros; son discusiones jurídicas que se ven reforzadas a la luz de este principio. No obstante, desde ya hay que reconocer que el papel de los poderes públicos está cambiando, y en la actualidad las exigencias de la sociedad imponen nuevos retos jurídicos, a los que se les debe dar respuesta. Así, los jueces, en su ejercicio, cuentan con la facultad de determinar la fuente jurídica aplicable al caso, que deberá reflejar los valores jurídicos relevantes para la sociedad en cada momento. Ya sea que se nombre expresamente el Principio de No Regresión, o que se utilice como fundamentación implícita de una decisión, lo cierto es que la respuesta jurídica a estas cuestiones deberá estar determinada por un procedimiento conceptual y no nominalista, favoreciendo el análisis relativo por encima de un juicio rígido y categórico; pues de esto dependerá la flexibilidad y adaptabilidad del Derecho a las nuevas realidades.
