La Libertad de Empresa y el Derecho de la Competencia en el marco de la Contratación Pública del Ecuador
- Autores: Inés María Baldeón B.
- Directores de la Tesis: José Antonio Moreno Mollna (dir. tes.), Cristina Escribano Gamir (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Castilla-La Mancha ( España ) en 2014
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: María Consuelo Alonso García (presid.), Alfredo Ramos Pérez Olivares (secret.), César Augusto Romero Molina (voc.)
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- Tesis en acceso abierto en: RUIdeRA
- Resumen
La Contratación Pública en el Ecuador analizada como parte del ¿Derecho Global¿ y en consecuencia como una herramienta de Política Pública -al considerar su carácter ¿estratégico¿-; y, dentro de ella, el análisis de las acciones afirmativas a favor de proveedores que por su tamaño (MYPES), su connotación social (artesanos o actores de la economía popular y solidaria), su origen nacional o local, su objeto estratégico, entre otros aspectos; y, su relación con la Libertad de Empresa -que como Derecho Constitucional forma parte de la Constitución Económica-, todo ello relacionado con el estudio del Derecho de la Competencia y en él de aspectos vinculados a una abundante casuística a través de la cual se analizan los acuerdos o prácticas restrictivas de naturaleza ¿horizontal¿ o ¿vertical¿ y en general los eventuales acuerdos colusorios y las demás distorsiones que pueden generarse en el ámbito de la Contratación Pública, son los ejes articuladores más importantes de esta Tesis Doctoral que desde un estudio integrado de la Contratación Pública en el contexto del Derecho Constitucional, del Derecho Económico y del Derecho de la Competencia, enfoca su atención en la realidad ecuatoriana, pero se nutre también de criterios -sobre todo doctrinarios y jurisprudenciales- del Derecho Comparado en especial del Derecho español, con una metodología que no se circunscribe solamente a realizar una investigación de ¿laboratorio¿ o estrictamente académica, sino que tiene un valor agregado que enriquece la temática desde la experiencia práctica que he obtenido en mi ejercicio profesional. II. CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN El Régimen Jurídico de la Contratación Pública en el Ecuador, si bien es relativamente nuevo, pues está vigente desde hace 6 años (específicamente desde el 4 de agosto de 2008), se englobaría dentro del cada vez más acentuado criterio del ¿Derecho Global de la Contratación Pública¿ con problemas identificados que parecen comunes independientemente de un territorio en particular y con posibilidades de solución también más o menos comunes y generales, ya que es evidente que toda política de Contratación Pública debe diseñarse y generarse entendiéndose su carácter multidisciplinar, y con el objetivo de incluir a todos los sectores sociales, en consideración de todas las realidades en juego y sin que la mejora de uno de dichos sectores se haga a costa de otro u otros grupos y sectores; ofreciendo, a través de los contratos públicos, obras, bienes y servicios integrales en los que el sector privado pueda alcanzar sus objetivos a la vez que se presta una atención especial a las consideraciones sociales y humanas, más relevantes. La legislación sobre Competencia en el Ecuador es mucho más nueva, ya que data del año 2011; y, si bien no regula exclusivamente temas de Contratación Pública, los dos cuerpos normativos, en mi criterio, se relacionan, ya que el Derecho de la Contratación Pública como tal, representa uno de los espacios normativos más importantes para el funcionamiento de los Estados, lo que hace indispensable que las normas que regulan y que diseñan los procedimientos de Contratación Pública estén orientados a la defensa de la Competencia; por ello es que la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado se remite de forma específica al Sistema de Contratación Pública, en el entendimiento de que el Estado es el principal contratante del mercado nacional, pues necesita de forma intensa la provisión de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, tan es así que en el año 2013 la Contratación Pública en el Ecuador representó casi el 40% del Presupuesto General del Estado o lo que es lo mismo casi el 15% del Producto Interno Bruto. De ahí los conceptos vinculados de regulación de mercados y Contratación Pública. A estos dos conceptos: Contratación Pública y Derecho de la Competencia se uniría otro que nace del texto constitucional y que es el relativo a la Libertad de Empresa. Esta trilogía de términos, intentaré enlazarlos desde el análisis filosófico de la también relativamente nueva Constitución de la República del Ecuador expedida en Octubre de 2008 (solo dos meses después de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública), cuyo artículo 288 prioriza los productos y servicios nacionales, en particular provenientes de la economía popular y solidaria y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas, y que entonces establece una ¿reserva de mercado¿ que en mi criterio en principio podría contrariar los principios de libertad de empresa y del Derecho de la Competencia; unido al análisis del artículo 315 Constitucional que al incluir a las empresas públicas no solo para la prestación de servicios públicos o el desarrollo de sectores estratégicos, sino en general para el desarrollo de ¿cualquier actividad económica¿ sin limitación, configuraría -de alguna manera- el que en el Ecuador desde mi particular criterio predomine un concepto de ¿Estado Empresario¿, que también tiene implicaciones desde el análisis de las restricciones a la libertad de empresa y al Derecho de la Competencia. De ahí, en mi modesta opinión, la importancia del análisis integrado del Derecho de la Competencia y de la Libertad de Empresa en el marco de la Contratación Pública del Ecuador, toda vez que hasta el momento parecería a veces no existir una idea clara del porqué de la relación de dichos conceptos y fundamentalmente de las consecuencias y/o distorsiones que se podrían generar desde un análisis no articulador de los mismos, para de esta manera -como humilde objetivo- intentar impulsar criterios doctrinarios que fomenten el conocimiento de estos temas que se han ido fortaleciendo en el Ecuador más bien desde la aplicación empírica de casos suscitados que luego van siendo regulados, pero que debe tener como finalidad establecer algunas líneas conducentes a determinar unas Buenas Prácticas para la Gestión Contractual Pública desde el análisis de la Competencia y de la Libertad de Empresa, intentando definir (al menos como objetivo) las contradicciones o los puntos de coincidencia que se podrían presentar en esa visión combinada e integrada de criterios. Para realizar el trabajo en mención, considero importante no perder de vista el aporte que en cada tema intentaré hacer desde la doctrina y el Derecho Comparado particularmente de España; y a través de él del de la Unión Europea. Consideré importante hacer el análisis de España por los vínculos histórico-político-jurídicos innegables existentes entre los dos países; situación por la cual Ecuador generalmente ha tomado como referencia la normativa española y sobre todo su Derecho Administrativo; y, también, dada la coincidente realidad de que los ordenamientos constitucionales de los dos países consideran una base denominada en la doctrina como "neoconstitucional". Sin duda alguna además desde la doctrina, los aportes españoles siempre nos han servido como fuente de información y criterio relevante y orientativo que ha generado discusión en las diferentes temáticas tratadas. En el ámbito del Derecho Administrativo y del Derecho Constitucional- los dos subsistemas que subyacen a lo largo de esta tesis- se han producido permanentes colaboraciones a través de consultorías especializadas realizadas con la participación de expertos españoles. No hay duda entonces, que el mismo origen latino, el idioma en común, la cultura, los procesos de interrelación con una fuerte migración ¿en los años 90 de Ecuador a España- y en estos últimos tiempos, a la inversa, nos permiten mantener una relación permanente que, a pesar de sus complejidades, la considero positiva; todo ello unido a mi vinculación profesional con actividades tanto docentes como empresariales entre Ecuador y España, fundamentan mi objetivo académico y profesional de revisar en esta tesis la realidad española como punto de referencia en la temática tratada. Para cumplir los fines previstos, el presente trabajo lo he dividido en 5 capítulos: El primero referido a la Libertad de Empresa y a su análisis en el ámbito del Derecho Constitucional, revisando no solo dicha libertad, sino también otros derechos y principios constitucionales vinculados con la Libertad de Empresa y en general con el Constitucionalismo Económico ecuatoriano; pero haciendo alusión también a la Libertad de Empresa en la Constitución española. Se busca en este capítulo, entonces, ubicar la Libertad de Empresa como Derecho Constitucional y en consecuencia como parte de la denominada Constitución económica, vinculando dicho análisis en el contexto de la Contratación Pública. En el segundo capítulo intento incursionar ya en el análisis de la Contratación Pública como herramienta de Política Económica por lo que inicio conceptualizando lo que se entiende en general como Política Pública, para qué está hecha y cuáles son los mecanismos de su concreción, para luego hacer un aterrizaje de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano orientado a que la Contratación Pública sea dicha herramienta de Política Pública a través de la priorización por el tamaño de los proveedores, por su lugar de origen, por el valor agregado ecuatoriano incorporado en los procesos productivos; por la existencia de procedimientos de régimen especial en productos considerados como sensibles o estratégicos; por el análisis de la contratación interadministrativa, así como de la contratación de las empresas públicas en el ejercicio de su giro específico de negocio, así como también desde la revisión del régimen de emergencia; todo alrededor del estudio de dichos procesos como herramientas de Política Pública, pero también evidenciando las restricciones que se podrían generar desde la óptica de la Libertad de Empresa y el Derecho de la Competencia. Intentando cumplir los dos objetivos para los cuales están desarrollados los dos primeros capítulos de ubicar a la Libertad de Empresa como Derecho Constitucional y a la Contratación Pública como herramienta de Política Pública, considero que el tercer capítulo es en sí mismo uno medular en el objetivo de la presente Tesis, por cuanto continúa el análisis ya iniciado sobre todo en el capítulo II, pero lo hago con una revisión inicial y preliminar del régimen jurídico de regulación y control del Poder de Mercado, es decir el Derecho de la Competencia, en el contexto de la Contratación Pública, para cuyo efecto intento revisar el sistema jurídico competencial del Ecuador pero desde la óptica exclusivamente de Contratación Pública, en el entendido de que el referido sistema jurídico rige además otros mercados. En ese objetivo realizo un estudio casuístico tanto de lo que se consideran abusos de poder del mercado como de los acuerdos y prácticas restrictivas, circunscritos en los dos casos a temas vinculados con Contratación Pública. También efectúo una revisión de Derecho Comparado sobre todo desde la jurisprudencia nacida de algunas sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia Europeo; concluyendo con un análisis tipológico de las infracciones previstas para violaciones al Derecho de la Competencia en el Ecuador. Continuando el estudio medular contenido en el capítulo III, el capítulo IV tiene por objeto revisar las restricciones a la Competencia que se generan en el contexto de la Contratación Pública, pero con el objetivo de esbozar un documento contentivo de ¿Buenas prácticas en Contratación Pública vinculadas con criterios de Competencia¿ realizado sobre la base de revisar y contrastar datos concretos vinculados con la realidad ecuatoriana. El capítulo V es para incluir conclusiones y recomendaciones tendientes a evidenciar los resultados que pueden trascender o resultar como consecuencia del estudio realizado. Nótese en general que la metodología utilizada intentará revisar bibliografía nacional y extranjera, pero sin descuidar también un análisis de situaciones prácticas y concretas que han llegado a mi conocimiento por mi especial vinculación con la temática trazada dado mi ejercicio profesional al respecto; habrá, en consecuencia, una combinación de doctrina y práctica, que intentará enriquecer el objetivo expuesto, más bien con un ¿lenguaje¿ que intente ser leído no solo por juristas sino también y sobre todo por usuarios reales del Sistema de Contratación Pública, que si bien toma en cuenta como eje central al ordenamiento jurídico y a la realidad ecuatoriana, busca que también sirva como fuente de información de las realidades de otros países, confirmando con ello la existencia del denominado Derecho Global de la Contratación Pública, al que hago referencia al inicio de esta Introducción. Considérese también, finalmente, que éste sería uno de los primeros trabajos que se realizan sobre la temática integrada de factores de Libertad de Empresa, Derecho Constitucional, Derecho de la Competencia y Contratación Pública, desde una concepción de la realidad ecuatoriana; y, de ahí aunque se denotan las dificultades en la búsqueda de fuentes de información, también tendría la importancia de pretender generar un punto de partida de discusión especializada que combine la Contratación Pública con el Derecho de la Competencia y la Libertad de Empresa. III. CONCLUSIONES Concluiré señalando varios aspectos expuestos alrededor de esta tesis, de la siguiente manera: 1. Conceptos asociados e interdisciplina: La primera conclusión a destacar es haber confirmado la pertinencia de asociar en mi trabajo investigativo, conceptos e incluso materias que trascienden necesariamente el ámbito jurídico y permiten confirmar la existencia de una interdisciplina con áreas económicas, de política pública, de carácter empresarial, etc. La Libertad de Empresa y el Derecho de la Competencia en el marco de la Contratación Pública se conectan de forma permanente en su funcionamiento. El primero como un derecho constitucional, que aunque no recogido de forma textual y expresa en la voluminosa Constitución Ecuatoriana, forma parte de la vida jurídica del país, pues está incluido dentro de los derechos de la Libertad y por lo tanto objeto de protección constitucional a través de los mecanismos previstos en la Carta Magna. La no inclusión textual de la libertad de empresa como derecho constitucional -aunque sí reconocida así por la Corte Constitucional- parecería no ser una omisión involuntaria sino que se vislumbraría como una decisión deliberada el no incluir en la Constitución ecuatoriana vigente ni el derecho a la Libertad de empresa ni el derecho de Libre Competencia, ni inclusive el derecho a escoger libremente los bienes a ser provistos por el sector público; pues existiría una tendencia clara a dar prioridad y preferencia a los bienes y servicios provenientes del sector público; y, cuando se trate del sector privado en el ámbito de la Contratación Pública a fortalecer la participación nacional y la de las micro y pequeñas empresas y actores de la economía popular y solidaria. 2. La Contratación Pública es una herramienta de Política Pública: La Contratación Pública tiene un fin ¿utilitario¿ no solo desde la concepción de la utilidad o necesidad de proveerse de obras, bienes o servicios requeridos para el cumplimiento de los fines del bien común (o en el caso del Ecuador del denominado ¿Buen Vivir¿), sino también de que se ve a la Contratación como una ¿herramienta¿ que busca eliminar o reducir asimetrías existentes y potenciar con ello no solo la provisión propiamente dicha sino los impactos generados desde el mismo análisis de quienes son los proveedores y también desde la concepción de los usuarios a quienes va destinada dicha provisión; es decir la necesidad de ¿contratar¿ no se reduce a la necesidad de solventar una carencia de un bien, obra o servicio, sino de saber que esa necesidad puede permitir el cumplimiento de otras metas, como la reducción del desempleo, el fortalecimiento de micro o pequeñas unidades productivas, el fortalecimiento de lo nacional, de lo local, la atención preferente de artesanos, actores de la economía popular y solidaria, grupos vulnerables, el fortalecimiento de la capacidad ¿empresarial¿ del propio Estado cuando, a través de las empresas públicas, tiene por objetivo intervenir en el mercado no solo como contratante, sino también como proveedor; y, en dicho escenario "dual", con la posibilidad de entrar con ventajas que no las tendría sino se consideraría su naturaleza pública. 3. La Contratación Pública como herramienta de Política Pública podría generar algún tipo de distorsiones analizadas desde el ámbito del Derecho de la Competencia.- El hecho de entender a la Contratación Pública como herramienta de Política Pública, podría generar distorsiones en el mercado de la Competencia; dado que en el análisis consiguiente no solo estarían los factores propios de una compra, entre los que se incluye el interés de garantizar la calidad del producto y su precio, y que los proveedores no vulneren las reglas de juego previstas; sino que existirían otros aspectos como el tamaño, la nacionalidad o la propia naturaleza del proveedor que normalmente no entran en consideración en un mercado común y corriente, o más bien no tienen un carácter de exclusivo y discriminatorio. En efecto, en el Ecuador y en otros países del orbe se encuentran procedimientos que dan preferencia ¿o en algunos casos exclusividad- a los proveedores en virtud de su nacionalidad, de su tamaño o de su naturaleza; ya sea a través de señalar procedimientos que exclusivamente se deben realizar con dichos proveedores (ejemplos los procedimientos de contratación de Menor Cuantía ya sea de obras, bienes, o servicios o los procedimientos de Consultoría ¿en cualquiera de los tipos existentes: Contratación Directa, Lista Corta o Concurso Público-); o ya sea por los criterios de preferencia a través de la asignación de puntajes que consideran o la nacionalidad (preferentemente no del proveedor sino del valor nacional agregado al producto que se ofrece proveer), su tamaño (Micro o Pequeña empresa), su naturaleza (Actor de la economía popular o solidaria o artesanos, su localidad (de acuerdo a la circunscripción territorial en la que se debe proveer la obra, bien o servicio), etc. Hay otros procedimientos que también desde la lógica de Política Pública establecen criterios de exclusividad o de preferencia para la contratación, como es el caso de los procedimientos de régimen especial previstos en el artículo 2 de la LOSNCP que ya sea por el carácter sensible del objeto a proveer o ya sea por la naturaleza o sensibilidad del sujeto a ser contratado, tienen una posibilidad de ser contratados de forma directa, como es el caso de la contratación de fármacos para las entidades prestadoras de salud, la seguridad interna y externa contratada por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, los repuestos y accesorios, los servicios de comunicación social, de asesoría y patrocinio jurídico, la contratación de artistas, literarios o científicos; la contratación de proveedores de naturaleza pública o que cuenten con recursos públicos mayoritarios, la contratación realizada por empresas públicas en ejercicio del giro específico de su negocio, entre otros. Todos los procedimientos antes señalados, desde un exclusivo análisis de Competencia podrían entrar en vulneración de aquella, ya que evidentemente establecen discrímenes en razón de la nacionalidad, naturaleza o tamaño del proveedor; por ello mi reflexión al respecto es que aunque entendibles y justificados, no deberían tener necesariamente un carácter permanente y deberían estar siempre sujetos a una constante evaluación para verificar la obtención de los resultados que se buscan; de ahí mi crítica a que dichos discrímenes consten en un texto constitucional como es el caso del artículo 288 de la Constitución de la República por el carácter permanente que tiene una norma jurídica de esta naturaleza. Considero -en consecuencia- que aunque necesarios, deberían tener un carácter de transitoriedad sujeta a evaluación para confirmar la pertinencia y objetividad de los resultados que se buscan; pues lo contrario implicaría no solo no cumplir con los objetivos de Política Pública, sino incluso efectos contrarios, ya que el estimular por ejemplo la contratación preferente con pequeños y micros ¿sin procesos de fortalecimiento- podría implicar un mensaje subliminal de "incentivarlos" a que se queden de ese tamaño y en esas condiciones para que no dejen de tener las ventajas previstas solo para ese grupo. Así mismo sería un grave error si solo se estimula la contratación de nacionales o de productos de origen nacional, sin establecer igualmente políticas primero de verificación de que es cierto dicho origen, y luego de evaluación de los resultados obtenidos, pero sobre todo de acompañamiento para que los nacionales no nos sintamos ¿envueltos en una burbuja de protección irreal de mercado¿ y de esa manera no competitivos y sin la posibilidad de poder pensar en abrirnos las fronteras en otros mercados, distintos al nacional, en los que debemos demostrar ventajas competitivas diferentes a establecer un discrimen por nuestro origen, sino verificadas desde la mejor calidad del producto y condiciones ofertadas, ya que lo que se quiere a través de estas preferencias es fortalecer la producción nacional, nuestra capacidad instalada, nuestras ventajas competitivas, a través de estímulos o herramientas que pueden coadyuvar a este objetivo, como son los procedimientos de Contratación Pública. En ese esquema la Contratación Pública y sus elementos asociados no son un fin en sí mismo, sino un medio para conseguir las metas y objetivos de Política Pública. Bajo este criterio se podrían entender justificados pero, en mi modesto criterio, debería tener carácter transitorio los procedimientos de estímulo que se generan a través de la Contratación Pública. Con especial énfasis merecería, en este análisis, el tratamiento que se da a las empresas públicas que actúan como entes contratantes en ejercicio de su giro específico de negocio, ya que si bien hay un ordenamiento legal que lo permite y que está justificado precisamente desde considerar a las empresas públicas como herramientas de Política Pública, lo que podría pasar en la práctica sería un abuso indiscriminado de esta figura en detrimento de la Competencia. De alguna manera esto se intenta controlar a través de la intervención del SERCOP para que sea el órgano rector que aprueba qué actividades o productos se encuentran dentro del giro específico, pero el problema en mi criterio no se soluciona por completo en la consideración de que no existe una normativa uniforme que indique que procedimientos de contratación, porqué montos y con qué trámite se ha de contratar los objetos que están en giro específico del negocio, lo cual puede conllevar la tentación de querer entender a todos esos procesos de contratación como sinónimo de contrataciones directas, situación que en mi opinión contraría los principios de Competencia. En consecuencia, los criterios de sensibilidad del objeto a contratar y/o de los sujetos contratistas; o, en tratándose de las empresas públicas, de los sujetos contratantes en su giro específico del negocio, son ¿en mi criterio- aún más sensibles de ser analizados, pues no es solo cuestión de invocar el tipo de producto o la calidad del sujeto, sino añadir a ellos, criterios de motivación y pertinencia de que dicho producto o dicho proveedor cumplen de forma objetiva y respondiendo a criterios de calidad lo que se busca; pues en este caso, el tener procedimientos de régimen especial responde a niveles de sensibilidad o de carácter estratégico. Finalmente en este análisis considero importante hacer referencia a que la Emergencia si bien es un procedimiento precontractual regulado por la ley y entendible igualmente desde la necesidad de Política Pública de atender los requerimientos emergentes de obras, bienes y servicios, un uso indiscriminado y no motivado de esta figura podría afectar o distorsionar la Competencia, ya que si bien el artículo 57 de la LOSNCP establece la facultad o posibilidad de contratar de forma directa por situaciones de emergencia, no existe con claridad un tratamiento a seguir, lo cual deja en extremo vulnerable a este procedimiento. La idea sería tratar de separar las situaciones de emergencia y delimitarlas éstas exclusivamente a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito; de las situaciones de urgencia, en las cuales se podría incluir otras situaciones de gravedad, que sin ser emergentes, advierten o justifican la necesidad de hacer procesos que aunque concursales, impliquen la participación de varios proveedores pero con reglas de procedimiento y trámite más expedito; y de esta manera evitar la tentación de pretender hacer un uso indiscriminado y abusivo de esta figura. 4. La adopción de un procedimiento precontractual distinto al que corresponde, puede distorsionar la Competencia: Es decir optar a sabiendas por un proceso en el cual participe un solo proveedor evitando una participación concursiva de varios proveedores; o abusando de los convenios de pago (figura jurídica que aunque permite satisfacer obligaciones económicas por la recepción de obras, bienes o servicios, son demostrativos de que no se observaron los procedimientos de contratación para dicha provisión; o también haciendo uso arbitrario de la cláusula exorbitante de terminación unilateral de los contratos, a sabiendas que desde el 14 de octubre de 2013, luego de ello se permite la contratación directa de cualquier obra, bien o servicio sin importar el monto de la nueva contratación. 5. Muchas veces se simulan procesos de contratación directa a través de procesos que formalmente parecen concursivos.- su relación con el direccionamiento de pliegos: Esta conclusión tendría que ver con varias aristas; por un lado por ejemplo cuando se simulan invitaciones desde la misma entidad contratante sabiendo en realidad que los invitados no son competidores posibles, o cuando con antelación se presupone que solo uno de los invitados participará. Un siguiente caso analizado más directamente con el tema planteado, sería en particular el direccionamiento de pliegos en procesos formalmente concursivos, pero que cuyos requisitos estarían orientados a restringir o limitar la participación de proveedores, requisitos no necesariamente garantizadores de la provisión de un mejor objeto contractual, sino discriminadores subjetivos de un determinado proveedor, para garantizar que aunque ¿formalmente¿ parezca un concurso, en la realidad se trate de procesos de contratación directa simulada, lo cual podría conllevar un acuerdo fraudulento ¿colusorio- entre proveedores y compradores (figura que la LORCPM la incluye como infracción grave por tratarse de acuerdos entre no competidores entre sí: ¿acuerdos verticales¿), y que constituyen una clara afectación a la competencia. En consecuencia, la mayor problemática detectada y que puede conllevar responsabilidades colusorias entre proveedores y contratantes podría -en mi modesto entender- originarse en la deficiencia de los pliegos. No existe en el Ecuador profesionalidad, especialización y experiencia suficiente a la hora de definir las necesidades de contratación. Nos falta mucho para hacer excelentes compradores públicos, pues muchas veces se realiza un trabajo mecánico que se traduce en un ¿copia y pega¿ realizado sin lógica, sin criterio de oportunidad y necesidad práctica. Dentro del análisis planteado, uno de los principales problemas relacionados con la Contratación Pública es el relativo a la falta de criterios objetivos para la evaluación de las ofertas. El ¿pálpito¿, o el ¿ojo de buen cubero¿ siguen siendo en muchos casos los criterios para la asignación de puntajes. Las anteriores cinco conclusiones planteadas tendrían más directa relación con aspectos de afectación a la competencia que no necesariamente ¿en mi entender- tendrían relación directa o intervención particular de los proveedores, sino que nacen más bien desde la configuración de normas jurídicas (manifestadas a través o como herramientas de políticas públicas); solo la última de las conclusiones se va acercando más a aspectos que van fuera del marco normativo y que entra en juego el análisis de los particulares que actúan al margen de la ley o a sabiendas de cómo violarla. Las conclusiones que seguiré señalando a continuación tienen que ver más con las actuaciones incorrectas o fraudulentas de los proveedores, es decir de la contraparte de una relación contractual desde la óptica del mercado público. 6. El Abuso de Poder de Mercado y las Prácticas Restrictivas son figuras previstas en la Ley Orgánica de Regulación de Poder del Mercado como atentatorias a la Competencia, aunque tienen connotaciones, requisitos y configuraciones distintas. 7. La Competencia no solo se afecta en la etapa precontractual o antes de la adjudicación de los contratos, sino que puede permanecer a lo largo de la ejecución contractual; particularmente en relación a la realización de órdenes de cambio, costos más porcentajes (las 2 figuras exclusivamente para contratos de ejecución de obras), así como también y sobre todo en el caso de la celebración de los contratos complementarios, que en la normativa del Ecuador se pueden celebrar con bastante libertad y sin más requisitos que un informe de la misma administración del contrato y la verificación de los recursos económicos para el efecto. 8. En consecuencia final, con la expedición en el Ecuador de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el marco jurídico y práctico de esta temática ¿a decir de la generalidad de expertos en el tema- generó un ¿antes y un después¿ con resultados positivos, no obstante existir varios y puntuales cuestionamientos originados por inconsistencias normativas, o más especialmente porque en mi criterio son temas de fuerte incidencia ¿cultural¿ que conllevan un proceso de inserción por lo tanto mucho más complicado y que incluye tanto el aprender que la base sustancial de un proceso precontractual y contractual está no solo en ¿conocerse las normas ¿ sino en saber ser excelentes compradores públicos ¿es decir expresar con propiedad y solvencia los requerimientos de contratación, aspecto que se cumple al elaborar los pliegos, que son éstos en realidad ¿la principal ley que gobierna el proceso¿. En definitiva, creo que el haberse dictado una Ley que regule y controle el poder de mercado y con ella incluya normas que sancionen distorsiones a la competencia en el marco de la Contratación Pública en el Ecuador se ha dado un paso fundamental, trascedente y categórico; pero serán ¿en mi criterio- las actuaciones de las autoridades a cargo del control y regulación y los operadores económicos, e incluso también la academia, y obviamente los administradores de justicia, los que con su accionar irán aportando con insumos para que la doctrina, la normativa secundaria y la jurisprudencia, sean fuentes para ir configurando un Derecho que aunque nuevo, sea sólido y sostenido en el tiempo. En ese contexto, como señalé en su momento a lo largo de esta tesis, se requiere también el desarrollo de un sistema de "aplicación privada del derecho antitrust o la aplicación judicial de las normas de libre competencia", que conlleva la participación de los particulares en el control de los comportamientos restrictivos; pues las acciones privadas se convierten así en mecanismos complementarios de la acción pública; buscándose que sea en poco tiempo el eje principal de la aplicación de las normas de libre competencia.
