Régimen especial de tributación como mecanismo de desarrollo de las PYMES brasileñas y los retos de la protección del crédito tributario en los procesos concursales

• Autores: Roney José Lemos Rodrigues de Souza
• Directores de la Tesis: Pedro José Carrasco Parrilla (dir. tes.)
• Lectura: En la Universidad de Castilla-La Mancha ( España ) en 2015
• Idioma: español
• Tribunal Calificador de la Tesis: María Luisa González-Cuéllar Serrano (presid.), Cristina Escribano Gamir (secret.), Glória Teixeira (voc.)
• Materias:
  • Ciencias jurídicas y derecho
    • Derecho y legislación nacionales
      • Derecho mercantil
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  • Tesis en acceso abierto en: RUIdeRA
• Resumen

  • Este trabajo es el resultado de la investigación desarrollada en el programa de Doctorado Interpretación de los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. Se hizo un análisis del régimen especial de tributación como mecanismo de desarrollo de las micro y pequeñas empresas brasileñas (PYMES) y los retos de la protección del crédito tributario en los procesos concursales. La cuestión fue examinada en un triple enfoque, ya que comienza con el análisis de las bases constitucionales para luego concentrarse en las cuestiones y problemas de derecho mercantil y tributario. Siguiendo esta línea de pensamiento, en un primer momento, la investigación marca espacio de actuación del Estado y de los agentes económicos, especialmente aquellos que caen bajo la condición de micro y pequeña empresa. En la secuencia, lleva a cabo un estudio sobre los aspectos conceptuales de la empresa y sus efectos tributarios, para la construcción de las bases de un enfoque específico del régimen especial de tributación para las PYMES de Brasil, llamado SIMPLES Nacional. Además de demostrar las ventajas de la construcción y el mantenimiento del SIMPLES Nacional, se argumenta la necesidad de ampliarlo para llegar a un mayor número de empresarios, pues la simplificación tributaria deseada y alivio equitativo de micro y pequeñas empresas proporcionan un mejor desempeño competitivo de las mismas, generando empleos e ingresos. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que en un contexto de crisis económica, la cuestión adquiere mayor complejidad. Eso porque la reestructuración de la deuda y la preservación de la PYME no pueden ignorar la satisfacción del crédito tributario, pues significaría un sacrificio de toda la sociedad que depende de los servicios públicos financiados a través de la recaudación de los tributos. CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN Los principales problemas identificados a partir de la investigación que dio lugar a elaboración de esta tesis derivan de la crisis económica de la PYME que lleva a la apertura de los procesos concursales. Se ha dicho que el cumplimiento de la previsión de la Constitución Federal que garantiza un tratamiento favorable para las PYMES, especialmente en lo que respecta las cuestiones tributarias, no siempre es suficiente para evitar que la crisis económica llegue a tales agentes económicos. El primer problema que fue identificado con el desarrollo de la investigación está relacionado con la ausencia de criterios legales que, objetivamente, hagan la definición de la insolvencia para los fines y efectos que puedan autorizar la apertura de procedimientos judiciales de recuperación de la PYME. Y es que la ley 11.101, del año 2005, en su artículo 47 sólo habla de la crisis económica y financiera. A continuación se limita a establecer los requisitos formales para que sea admitida la solicitud de la recuperación de la empresa. Pero, en ningún momento establece los criterios para la evaluación de la capacidad de recuperación económica de la empresa, incluso de la PYME. Esto ha dado lugar a la apertura de los procesos de recuperación de negocios inviables desde el punto de vista económico, haciendo que se produzca un efecto inverso, es decir, el empeoramiento de la situación de crisis. ¿Y por qué sucede esto? Que, en general, la recuperación económica de la empresa requiere su capitalización por parte de terceros que, en su mayoría, ya son acreedores. Y esos acreedores - sobre todo de las PYMES - no están dispuestos a asumir mayores riesgos y pérdidas a los que ya están involucrados en el intento de recuperación judicial de la empresa. Idealmente, la recuperación judicial en Brasil debería ser un proceso de pre-insolvencia, es decir, la crisis podría estar en la esfera económica (una considerable disminución de los negocios) o en términos financieros (reveladas por la falta de recursos financieros para hacer frente al pago regular débitos) o incluso ambos, pero no en el sentido de patrimonial de la palabra, porque lo conjunto de bienes del deudor empresario sería aún mayor o igual al pasivo acumulado. Bajo este nuevo modelo propuesto, la solvencia de las deudas estaría garantizada por todos los activos del deudor empresario. Por lo tanto, los acreedores y las partes interesadas podrían promover la capitalización de la PYME, a través de la formación de sociedades de propósito específico o a través de la capitalización a través de fondos de inversión. Este criterio también serviría para proteger los acreedores tributarios, no solo porque implica el mantenimiento de la actividad productiva, como también impediría las interpretaciones que, en modelo vigente, están ocasionando prejuicios a tales acreedores. Por lo tanto, el segundo problema se deriva de la redacción inadecuada del texto de la ley 11.101, del año 2005, lo que ha llevado a los tribunales a la interpretación contraria a los intereses de los acreedores tributarios, a pesar del crédito tributario no someterse a régimen de recuperación de la empresa. En el régimen actual, una vez abierto el proceso de recuperación judicial, aunque las acciones para cobro de impuestos no se suspendan debido a la apertura del proceso de reorganización judicial de la empresa, según la jurisprudencia no son permitidos los actos judiciales que alcancen los bienes de la empresa, incluso para la satisfacción del crédito tributario. Por otra parte, la jurisprudencia se ha consolidado en el sentido de que es posible la aprobación del plan de recuperación de la empresa, independientemente del consentimiento del Estado y sin prueba de la regularidad de las obligaciones tributarias. Lo correcto sería la aprobación condicional del plan de recuperación de la empresa a la previa satisfacción de los créditos fiscales o la adhesión a los programas especiales de aplazamiento de las deudas tributarias. En este sentido, sería muy oportuna la posibilidad de incorporar la mediación como forma de terminación convencional de los procedimientos tributarios. Ante a la irreversibilidad de la crisis y una vez agotadas las posibilidades de recuperación y mantenimiento de la PYME, es necesaria la apertura del proceso de insolvencia, cuyas consecuencias incluyen la venta judicial de los bienes de la PYME. El problema es que la distribución de los recursos entre los acreedores sometidos al régimen concursal no asegura la satisfacción del crédito tributario. Si el deudor no demuestra una situación patrimonial mínimamente favorable, sería apropiada la apertura del régimen de la insolvencia o, en otros términos, falencia, la cual no se limitaría a la finalidad y efectos de liquidación de bienes. Podría ser perfectamente compatible con el mantenimiento de la actividad económica, a través de la formación de sociedades de acreedores y empleados o mismo de terceros. Es por eso que se investigó las posibilidades y los límites de la responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas concursadas, teniendo en cuenta las disposiciones de la ley complementar 123, del año 2006, para que sea posible determinar la responsabilidad subsidiaria en la hipótesis de que no sea posible satisfacer el crédito tributario. CONCLUSIÓN La acción del Estado en el ámbito de los incentivos fiscales a los empresarios, especialmente cuando sean PYMES, debe centrarse en cuestiones como la simplificación y reducción de peso de la carga. En ese sentido, la ventaja de utilizar el SIMPLES Nacional como el régimen fiscal de las PYMES es claramente perceptible, lo que significa el pago mensual por documento único, del impuesto sobre la renta empresarial, del impuesto al valor agregado o sobre las ventas y del impuesto sobre el trabajo, ya que reduce significativamente los costos fiscales y el tiempo necesario para prepararlos, declarar y pagar ellos, concluyendo por la necesidad de ampliar el sistema. Por otro lado, la investigación también reconoce que la reducción en el ritmo de la actividad económica en Brasil afectó negativamente a muchas empresas, incluyendo las PYMES, llevándolos a los regímenes concursales previstos en la ley 11.101 / 2005. No obstante, como se señaló, impresiona el hecho de que un país como Brasil, cuyo tejido empresarial está compuesto principalmente por las PYMES, las medidas de saneamiento y reestructuración de la deuda no se planifican con el fin de garantizar la recuperación de este tipo de agentes económicos. El problema es que el factor decisivo para la recuperación de la empresa es, actualmente, la voluntad de los acreedores comerciales, sujetos al régimen concursal. Así, para que haya equilibrio, es necesario prever, en la ley, siempre que cumplan las condiciones necesarias para su aplicación, la posibilidad de vincular los acreedores comerciales a ciertas condiciones que permiten el mantenimiento de las PYMES. Sin embargo, es necesario establecer un límite del esfuerzo del Estado en materia de incentivos tributarios a la PYME, o sea, en el caso de una situación inexorable de la crisis, aunque sea posible aceptar condiciones especiales y universales para el pago de los tributos en retraso por parte de las PYMES en dificultades económicas y financieras, no es razonable que la satisfacción del crédito tributario sea, de alguna manera, afectada, pues, en esta hipótesis, quedaría establecida una situación indeseable en la cual los riesgos y las pérdidas de la empresa serian compartidas con toda la sociedad, cuyos efectos negativos afectarían también a la libre competencia, ya que algunos empresarios, bajo el pretexto de la situación de crisis, podrían, aunque temporalmente, relevados de la obligación de pagar los tributos y podrían permanecer operando sin la necesaria regularidad, mientras que otros soportarían la carga tributaria imponible. Por lo tanto, la propuesta de un nuevo régimen especial para la recuperación de las PYMES, con base en estos supuestos, resulta necesario y urgente.