Resumen de La sucesión universal en las modificaciones estructurales de las sociedades de capital
Segismundo Alvarez Royo-Villanova
La regulación de las modificaciones estructurales tiene como finalidad favorecer las operaciones de reorganización empresarial, facilitando así el crecimiento de las empresas y la adaptación de estas a las cambiantes condiciones del mercado. Dentro de esta normativa, la sucesión universal es un instrumento básico para la eficiencia del sistema de modificaciones estructurales, pues elimina los obstáculos que supondría la aplicación de las reglas generales para la transmisión individualizada de derechos y obligaciones. Sin embargo, la alteración de las reglas tradicionales del derecho civil implica riesgos para los terceros, por lo que el objetivo de la simplificación tiene que tener como límite la suficiente protección de estos, de manera que no altere de tal manera el sistema de derecho patrimonial que termine generando una inseguridad jurídica o injusticias que en términos generales tengan un coste mayor que el de las ventajas obtenidas.
El objetivo de la tesis es estudiar la sucesión universal en las modificaciones estructurales en que tiene lugar, y hacer un juicio crítico de su funcionamiento en nuestro derecho.
Son varios los motivos de realizar este estudio. Por una parte, la gran importancia económica que tiene en la actualidad todo lo referente a las reorganizaciones empresariales que no deja de crecer como consecuencia de la globalización, y la trascendencia de este mecanismo en el conjunto de la regulación , ya que la razón primordial para que una sociedad se embarque el complejo proceso de una modificación estructural y no opte por otros mecanismos posibles es que permite la continuación de la actividad sin requerir los consentimientos de todos los terceros que se relacionan con una empresa, por efecto justamente de esa sucesión universal. Además ha sido escasa atención prestada en nuestro país al fenómeno sucesorio en las modificaciones estructurales. A la parquedad de la ley en la regulación de los efectos de la sucesión universal ha respondido la doctrina con una casi absoluta indiferencia.
Para poder emitir un juicio sobre esta institución se estudia primero cual es la función de la regulación de las modificaciones estructurales, y que papel cumple la sucesión universal dentro de esta regulación. Una vez determinada su función en el sistema, se examina el funcionamiento de la sucesión universal. Para ello se hace un estudio de su concepto y caracteres, pero dado lo escaso de su regulación y que su origen se encuentra en la sucesión universal mortis causa, se hace necesario estudiar esta y sus caracteres, para para después señalar las diferencias entre ambas y hasta qué punto estas justifican soluciones distintas para algunos problemas.
Partiendo de ese concepto general, se estudia concretamente la formulación de la sucesión universal en la LME y en otras normas de nuestro ordenamiento. Sin embargo, dado que estas normas son escasas y sirven poco para caracterizarla, el estudio repasa la formulación de este efecto en el derecho comparado y en las directivas europeas. Con todo lo anterior se establece cuales son los caracteres en nuestro derecho. En particular se concluye que tiene carácter ex lege , lo que implica su restricción a la modificaciones estructurales para las que está especialmente previsto pero no la interpretación estricta del mismo dentro de ese ámbito. Se produce ipso iure y con carácter simultáneo con los demás efectos de la fusión, y su efecto es erga omnes , lo que implica que no se aplican las las reglas de la transmisión particular, no siendo necesario ni el consentimiento de terceros, ni el cumplimiento de formalidades no expresamente requeridas para estos supuestos.
Este estudio general no es suficiente, pues la aplicación del sistema a los concretos elementos patrimoniales revela complejidades que la idea general de sucesión universal no resuelve. Por eso se estudian los problemas que plantea este sistema en relación con cada uno de los elementos que componen el patrimonio social (bienes, derechos, obligaciones y contratos).
Las diferencias entre las diversas modificaciones estructurales obligan a hacer, aparte del examen general, otro específico de la aplicación de este sistema a los supuestos de escisión y cesión global parcial, ya que plantean problemas especiales derivados de la fragmentación patrimonial.
Por otra parte, los elementos internacionales cada vez más frecuentes en el mundo societario obligan a plantearse que normas se han de aplicar a esta transmisión cuando estos existan, ya por el carácter transfronterizo de la modificación estructural, ya por la sujeción de los elementos transmitidos a una ley distinta de la que rige operación.
Por último, el estudio termina con la posible aplicación a estas operaciones de remedios legales y jurisprudenciales para el caso de que se utilicen con la finalidad justamente de eludir las normas generales, como instituciones que suponen una última defensa frente al abuso de las formas societarias.
La conclusión en relación al concepto de sucesión universal es que, si bien este fenómeno tiene su origen en la sucesión universal hereditaria, tiene fines y caracteres propios. La diferencia con la sucesión mortis causa deriva de su carácter inter vivos y voluntario, pero sobre todo de una finalidad distinta y particular, que es la de facilitar las reorganizaciones empresariales. El que se persiga la adaptación y conservación de las empresas a través de este sistema implica que desde el punto de vista funcional no se trata tanto de una extinción de sociedad y consiguiente transmisión, sino de una modificación de la empresa que continúa integrada en otra sociedad. Por ello, el mecanismo de la sucesión universal no debe verse solo como un instrumento para favorecer las reorganizaciones sino como el reconocimiento de que estas operaciones son en esencia diferentes de las transmisiones ordinarias no solo en sus fines sino también en sus efectos. Esto determinará el ámbito de aplicación y los límites de la institución.
El carácter modificativo de las modificaciones estructurales y su finalidad va en el sentido de reforzar la naturaleza subrogatoria del fenómeno de sucesion. No obstante, nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia siguen aferradas a ideas formalistas en relación con el cambio de titularidad que implican límites no justificados a la sucesión universal: la modificación de contratos (LAU) o la aplicación de derechos de adquisición preferente son algunos ejemplos de estas restricciones.
En cualquier caso, el concepto de sucesión o subrogación quizás no caracterice del todo bien el mecanismo, pues parecería que actúa de manera automática y siempre sin límites. Para entender mejor su significado creo que es útil acudir a un carácter que se ha utilizado en el ámbito de las modificaciones estructurales, pero limitado al aspecto fiscal: la neutralidad. La alteración de la titularidad no debe modificar la situación jurídica preexistente. Esto implica que no hay ninguna limitación en sentido negativo pero tampoco ninguna ventaja: se transmiten todas las obligaciones, incluidas las responsabilidades por sanciones no impuestas en el momento de efectos de la modificación estructural, como establece la 343, y la adquirente no se puede aprovechar de las normas típicas de las transmisiones, y por ejemplo no puede pretender ser un tercero protegido, por mucho que formalmente sea un adquirente a título oneroso inscrito en el registro. La neutralidad impone la permanencia de la misma situación jurídica del transmitente. En un segundo efecto menos estudiado por la doctrina, la neutralidad implica que tampoco se producen los efectos típicos de la extinción de sociedades. De esta forma, no se deben extinguir los derechos que ordinariamente se extinguen por efecto de la disolución o extinción de la sociedad (como el usufructo) cuando esta se produce por efecto de una modificación estructural.
Pero la neutralidad implica también determinados límites al efecto subrogatorio. El interés de este concepto es que requiere que el efecto de la transmisión sea verdaderamente neutro en su conjunto: no debe verse impedido ni obstaculizado, pero solo si la relación es efectivamente la misma tras la transmisión. Dicho de otra manera, la neutralidad se predica respecto de la modificación subjetiva que implica la modificación estructural, pero no respecto de las modificaciones objetivas consecuencia de la misma.
Admitido que la neutralidad debe operar también en el sentido de evitar las modificaciones objetivas en las relaciones que se producen como consecuencia de la fusión, el problema es cuando y de qué forma lo hace.
En primer lugar, no cabe duda que esto puede determinarlo el legislador, estableciendo que determinadas relaciones no se transmiten, o exigiendo consentimientos o formalidades para el caso de las modificaciones estructurales, cuando la mera alteración subjetiva sea suficiente como para requerirlo, como sucede justificadamente en el caso de las subvenciones. También se llega a la conclusión que las partes las partes que establecen una relación pueden ellos mismos prever cuando una modificación estructural afecta a esa relación de tal modo que ha de extinguirse o modificarse. El interés público en favorecer este tipo de operaciones no ha de prevalecer sobre el derecho de las partes para determinar el contenido de los contratos (art. 1255 cc), y por tanto en qué casos y de que modo se pueden extinguir o modificar. Es necesario insistir que la finalidad y la naturaleza de la sucesión universal en las modificaciones estructurales impone aplicar estas restricciones legales o convencionales solo en los casos en qué se hubieran previsto expresamente para ellas, y no genéricamente para la transmisión.
Los mayores problemas se plantean cuando esas modificaciones objetivas se producen sin que la ley o el contrato prevean ninguna especialidad en el caso de modificación estructural. El caso típico estudiado en la doctrina nacional y extranjera son los contratos intuitu personae, pero esta categoría importada de la sucesión hereditaria se traslada mal a este caso. Por una parte porque el carácter personalísimo está más difuminado en las personas jurídicas, pero sobre todo porque el efecto extintivo es distinto, pues a diferencia del caso de la muerte, la empresa por regla general se mantiene dentro de la nueva sociedad, y por tanto funcionalmente el contratante subsiste. Por tanto esta categoría ha de reconducirse a la de las modificaciones objetivas del contrato por efecto de la fusión. En principio el remedio a estas modificaciones ha de ser la interpretación de los contratos conforme a la voluntad de las partes en el momento de la contratación, de manera que sus efectos se limiten a los inicialmente previstos. Cuando la interpretación del contrato no permita adaptar el contenido del contrato a lo inicialmente querido, habrá que acudir a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que debe interpretarse de manera flexible en este caso, tanto en sus presupuestos como en sus consecuencias.
La sucesión universal se aplica también por previsión expresa de a supuestos tradicionalmente discutidos como la escisión, incluso la parcial, y a la cesión global, incluso la plural. Al margen de las especialidades recogidas en la ley para estas operaciones, en algunos aspectos no se puede aplicar sin más el funcionamiento de la sucesión universal en la fusión. La dificultad de determinar el destino de las relaciones jurídicas para un tercero, imponen a las sociedades unas especiales obligaciones de información pues la publicidad de la operación en sí no tiene la misma eficacia que en la fusión.
El principio de neutralidad tiene además tener una excepción (igual que en el ámbito fiscal), que es el caso en que la operación se hubiera hecho en fraude de ley. Este principio general es aplicable pues la sucesión universal tiene como justificación facilitar las modificaciones estructurales como formas de reorganización empresarial. En e*l caso de que no se persigan sus fines propios, sino justamente las modificaciones al régimen general que permite este mecanismo, no deben ampararse estos fines, y por tanto se aplicará la norma que se hubiere tratado de eludir. El objetivo perseguido ha de ser económico en sentido amplio, pero no puede consistir justamente en aprovecharse del mecanismo excepcional de la sucesión universal. El efecto de la aplicación del fraude no será la nulidad de la modificación estructural sino la aplicación de la norma eludida, es decir la aplicación de la regla general de la transmisión individual. La jurisprudencia ha aplicado también para evitar actuaciones fraudulentas la doctrina del levantamiento del velo, pero considero que dados los contornos variables e inseguros de esta doctrina, plantea más problemas que beneficios en un sistema como el nuestro en el que la aplicación de las normas sobre fraude de ley y abuso de derecho deben permitir la solución de estos problemas La globalización implica la creciente presencia de elementos internacionales en las modificaciones estructurales. Esto sucede por una parte por la participación de sociedades de distinta nacionalidad, que son las llamadas fusiones transfronterizas. En el aspecto concreto de la sucesión universal los problemas que se plantean son dos. El primero es el de la admisión del sistema por ambas legislaciones. Esto no es un problema en el ámbito comunitario pues conforme a las directivas el efecto de la transmisión universal se impone a los estados, como ha confirmado el TJUE. En defecto del reconocimiento del sistema por ambas legislaciones, entiendo que las legislaciones carecen de una similitud suficiente para permitir una fusión de este tipo. El segundo es el del momento en que ha de entenderse realizada la modificación estructural. La cuestión está también resuelta por la directiva que regula estas fusiones y que se remite al que establezca la legislación de la sociedad resultante o adquirente. Esta es la solución que ha de aplicarse en todos los demás casos también, pues es la única forma de asegurar que no se extingue la sociedad y no existe solución de continuidad en la titularidad de las relaciones jurídicas. Un problema mucho menos estudiado por la doctrina, pero mucho más frecuente es el del conflicto de leyes producido cuando la relación jurídica transmitida está sujeta a una ley distinta a la que rige la modificación estructural. En este caso se plantean también varios problemas.
El primero de ellos es el de la admisión de la transmisión. Aunque en principio se podría dudar si la ley que rige el derecho o la obligación debe gobernar también la transmisión, la conclusión es que la ley nacional de la sociedad, que rige lo relativo a su constitución y modificaciones, debe incluir también el régimen de transmisión derivado de las modificaciones estructurales.
Lo que se deriva de las conclusiones anteriores es que a pesar de que la sucesión universal debe ser neutral y automática, las concepciones formalistas de la ley y la jurisprudencia, y la necesidad de limitar esa neutralidad a los supuestos en los que no se modifiquen las relaciones, hace que en la realidad se puedan producir múltiples alteraciones y dificultades en la transmisión. Por ello, la preparación de una modificación estructural exige un estudio de la situación patrimonial y localizar todos los posibles focos de problemas. Los participantes en la fusión no se pueden permitir, como el legislador, presumir que con la remisión al concepto de la sucesión universal todo está solucionado.
Desde un punto de vista crítico cabe concluir que nuestro sistema de sucesión universal, si se interpreta de acuerdo con las directivas y lo su finalidad, permite una transmisión del patrimonio sin excesivos obstáculos. No obstante, sería deseable que se explicitaran legalmente los caracteres examinados para evitar incertidumbres, lo que contribuiría a que la jurisprudencia y la doctrina superaran el formalismo y limitaran las restricciones a la transmisión a los casos en que el cambio de titularidad implique un cambio en el contenido del derecho. En relación a la defensa de los derechos legítimos de terceros, quizás convenga pasar directamente a un derecho de oposición que no pueda paralizar la fusión, combinado con una responsabilidad de los administradores (como en Alemania). Para cerrar el sistema de protección en la escisión, habría que modificar la ley para establecer la responsabilidad de las beneficiarias por las deudas de la escindida. En cuanto a los contratantes, entiendo que pueden quedar adecuadamente protegidos aplicando los principios generales de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, de la interpretación de los contratos, y en su caso la doctrina del fraude de ley.
