Resumen de Progressos e insuficiências da responsabilidade civil em danos ambientais no ordenamento juridico brasileiro

Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza

• Esta investigación académica tuvo como objeto de estudio el análisis del progreso y las insuficiencias de la Responsabilidad Civil en los daños ambientales en el ordenamiento jurídico brasileño, considerando las peculiaridades del derecho ambiental. La investigación se justifica por el hecho de proporcionar un estudio científico investigatorio de la insuficiencia de la Responsabilidad Civil tradicional para las necesidades actuales de la sociedad y del medio ambiente, considerando que el mundo pasa por innumerables transformaciones; los medios informan diariamente acerca de desastres ambientales, acciones de gobierno y de empresas tratando de adaptarse entre el desarrollo económico y la preservación ambiental. ¿Hasta dónde puede el hombre desarrollar su actividad económica sin afectar el medio ambiente? ¿Cuál es el verdadero papel del instituto de la Responsabilidad Civil en el daño ambiental? Las tragedias ambientales demuestran que el derecho, especialmente la Responsabilidad Civil, todavía está por dar respuestas seguras y confiables al daño ambiental. Estas dificultades ponen en evidencia la complejidad del tema y la necesidad de cambios, principalmente el desapego a la percepción individualista del derecho, y de observar a través de la óptica de la totalidad, de lo colectivo. Es fundamental el trabajo de concientización y sensibilización para que no se admita ni tolere más, como exigencia de la sociedad contemporánea e incluso de la sustentabilidad de la economía capitalista globalizada, la formación de nuevos pasivos ambientales. Es importante subrayar que la finalidad precipua de la protección ambiental es la prevención, principalmente mediante la incorporación de las prácticas de gestión y planeamiento ambientales en conjunto con políticas, planes, programas y proyectos de actividades concebidos e implementados bajo la perspectiva del trípode de la sustentabilidad (económica, ecológico-ambiental y social). En el momento actual la Sociedad Mundial está carente de un upgrade civilizatorio. Las últimas generaciones son deudoras de un efectivo avance de lo que se puede denomonstrar un mundo solidario y humanizado. La modernidad caracterizó un significativo avance, a pesar de estar basado en el individualismo. El sociólogo alemán Ulrich Beck ha dado gran destaque a la sociedad de riesgo, difundiendo la idea de que los riesgos son productos de la modernidad y que la gran diferencia está en su potencialidad de alcance global. Aparece entonces una verdadera sociedad de riesgo, que no puede ser controlada más por los antiguos modelos desarrollados por la sociedad industrial, que exige un nuevo paradigma que corresponda a los anhelos de la sociedad moderna, atendiendo las necesidades del presente sin comprometer la capacidad y las necesidades de las generaciones futuras. El tema del momento es Sustentabilidad, lo que está provocando una reflexión acerca de los antiguos modelos, mostrando una visión diferenciada en las relaciones económicas, sociales y ecológicas. Se empezó a notar la necesidad de equilibrio en estas tres dimensiones para alcanzar el verdadero desarrollo sostenible. Es un verdadero proceso de transformación entre las relaciones humanas con el medio ambiente. A pesar del despertar de la conciencia ambiental proporcionado por la Conferencia de Estocolmo, los problemas ambientales continúan provocando efectos devastadores; innumerables tragedias ambientales ocurrieron y fueron escenarios para los medios de comunicación internacionales. Estas tragedias ambientales causan daños irreparables y el modelo clásico de la responsabilidad civil no corresponde a las expectativas y necesidades del derecho ambiental. Este instituto ha sufrido alteraciones y adaptaciones para corresponder a las necesidades; sin embargo, con el pasar de los años, se verificó que las reglas básicas contenidas en la legislación civil no ofrecían protección suficiente y adecuada a las víctimas del daño ambiental. Frente a este panorama se hace necesario adecuar la nueva realidad, de manera que se puedan redistribuir los maleficios que acompañan la producción de bienes, determinando una autolimitación de este tipo de desarrollo y la necesidad de establecer nuevos patrones de responsabilidad, seguridad y consecuencias del daño. Esta es la propuesta de esta investigación. El presente estudio tiene como objetivos: institucional, producir una Tesis de Doctorado para la obtención del Título de Doctor en Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad por la Universidad de Alicante - España; general: investigar, analizar y discutir el progreso y las insuficiencias del instituto de la Responsabilidad Civil aplicada al Derecho Ambiental en el ordenamiento jurídico brasileño; específicos: a) Verificar la evolución y el contexto histórico del Derecho Ambiental; b) Examinar los principios y metas del Derecho Ambiental; c) Destacar los aspectos básicos de la Responsabilidad Civil; d) Conocer las características y diferencias de la Responsabilidad Civil Ambiental en relación al instituto tradicional; e) Despertar la concientización de cambios en el instituto de la Responsabilidad Civil Ambiental en el ordenamiento jurídico brasileño. Para la investigación del objeto se adoptó el Método Inductivo, instrumentalizado con las técnicas del referente, de la categoría, del concepto operacional y de la investigación bibliográfica. La investigación se limitó a analizar el ordenamiento jurídico brasileño en lo que se refiere a responsabilidad civil en daños ambientales, aportando como contribución algunas doctrinas y legislación internacional para reforzar que la legislación brasileña necesita hacer ajustes y acoger nuevos paradigmas y, además, que los problemas ambientales no poseen las mismas fronteras geográficas delimitadas por el hombre. Queda registrado también que se optó por escribir la tesis en otra lengua distinta de la oficial de la Comunidad Autónoma, con el debido permiso del Pleno de la Comisión de Doctorado de la Universidad de Alicante (España), considerando que la lengua portuguesa forma parte de los idiomas de la Comunidad Europea. No obstante, las bibliografías de lengua española fueron utilizadas literalmente, prescindiéndose de la traducción a la lengua portuguesa. Esta investigación, para alcanzar los fines propuestos, fue dividida en cinco capítulos. En el primer capítulo se trató de la evolución del Derecho Ambiental, destacando que hubo períodos en los que no existía preocupación con el medio ambiente. Se alimentaba un entendimiento generalizado de que la naturaleza sería capaz de absorber materiales tóxicos lanzados en el ambiente, creyendo que el equilibrio sería mantenido de manera automática. El comportamiento humano predatorio no es novedad, pero con el pasar del tiempo y la escasez de los recursos naturales, los problemas ambientales alcanzaron grandes proporciones. Por otro lado, las decurrentes necesidades de protección al ambiente, que de a poco fueron sentidas y reglamentadas a nivel interno por los Estados, atravesaron fronteras nacionales, pues tanto la contaminación como las medidas de conservación de los elementos componentes del ambiente no conocen los límites de una geografía política, que los hombres artificialmente instituyeron entre las sociedades humanas. Se observó que con el pasar del tiempo el hombre entendió la necesidad de discutir las cuestiones que involucraban la regulación y protección del ambiente. Se destacan como momentos distintivos la Conferencia de Estocolmo en 1972; la de Río de Janeiro en 1992; la elaboración de la Agenda 21, el Protocolo de Kyoto; los objetivos del Milenio de la Organización de las Naciones Unidas y la Cumbre Mundial para el Desarrollo Sostenible en África del Sur en 2002. Se destaca además que las Constituciones brasileñas anteriores a 1988 no tenían una real preocupación por la preservación de los recursos naturales, pues los dispositivos que trataban la materia demostraban un mayor interés de los legisladores en la salud pública, seguridad, bienestar social que en la naturaleza. Los recursos naturales eran tratados a través de un enfoque más económico que ambiental. La Constitución de la República Federativa de Brasil trajo un cambio significativo en el tratamiento de la materia: estableció principios que posibilitaron el surgimiento de una legislación infraconstitucional amplia y eficiente; las disposiciones que buscan la protección de los recursos naturales no se restringen solamente al capítulo que trata del medio ambiente, sino que pueden ser encontradas en varios pasajes de la Constitución; vincula las garantías individuales al ambiente ecológicamente equilibrado, además de la actividad económica que no puede estar en desarmonía con el ambiente. Actualmente se considera que el medio ambiente ecológicamente equilibrado está incluido como uno de los derechos fundamentales del Art. 5° de la CRFB, pues es considerado un bien de uso común del pueblo, íntimamente ligado al derecho a la vida. Y para finalizar este capítulo, se destaca la importancia de una visión globalizada del derecho ambiental, la creación de un Estado de Derecho Ambiental. En el segundo capítulo fueron abordados los principios y metas que rigen el Derecho Ambiental. Existen muchos principios de derecho ambiental esparcidos por la legislación brasileña; como los conceptos se relacionan no hay unanimidad entre los autores y se pueden encontrar algunas diferencias en la clasificación, aun cuando algunos principios forman la base del derecho ambiental. Entre ellos fueron seleccionados los más importantes para esta investigación, tal como el principio contaminador-pagador, el de la prevención, de la precaución, de la participación, de la información, de la cooperación, de la responsabilización, de la dignidad de la persona humana. El derecho ambiental brasileño prevé metas que son fundamentales para la garantía de la preservación del medio ambiente para las presentes y futuras generaciones, destacándose el derecho a una calidad de vida saludable, el derecho sostenible, derecho a la información y a la educación ambiental. En el tercer capítulo se analizaron los aspectos básicos de la Responsabilidad Civil, uno de los temas de mayor importancia, pues promete contribuir para la mitigación del daño ambiental, pero aun así se hacen necesarios algunos cambios urgentes en los paradigmas. La responsabilidad civil tradicional no corresponde a los anhelos de la sociedad en pro de un medio ambiente equilibrado y saludable. El modelo clásico de la responsabilidad civil, que exige la comprobación del daño, conducta del agente y nexo de causalidad, independientemente de si la actividad es licita o ilícita, prevaleciendo la teoría del riesgo, sin embargo, está presa a los viejos modelos de la responsabilidad clásica. En el cuarto capítulo se analiza la responsabilidad civil ambiental, se registra que la responsabilización en materia ambiental no ocurre únicamente en el área civil, sino que también puede alcanzar la esfera penal y administrativa, se destaca que estas responsabilidades son independientes y que el mismo hecho puede ocasionar la responsabilización en más de una esfera. Se destaca que para la presente investigación se restringió la responsabilidad civil, explotando el daño ambiental, las dificultades de aplicar la teoría clásica, los límites de tolerabilidad y la responsabilidad del Estado en los daños ambientales. Por último, el quinto capítulo fue destinado a enfocar las insuficiencias de la utilización de los paradigmas tradicionales de la Responsabilidad Civil en los daños ambientales en el ordenamiento jurídico brasileño, iniciando por los impactos ambientales, reflexionando sobre la actual situación de Brasil, analizando algunos juzgados de los Tribunales de Justicia; la ineficiencia del sistema reparatorio actual, la pluralidad de agentes causadores del daño, la necesidad de mitigar la carga probatoria del nexo de causalidad, la inversión de la carga de la prueba, la solidariedad entre los agentes contaminadores, las excluyentes de responsabilidad, la irrelevancia de la demostración de la legalidad de la actividad y el plazo prescripcional. Se sabe que el Estado no posee estructura suficiente para fiscalizar efectivamente el nivel de protección en la defensa del ambiente, aun cuando resulta necesaria la ejecución de las medidas de política del ambiente, ya sea en el ámbito internacional, nacional, regional o local, mejorando el nivel de protección ya asegurado por los varios complejos normativos ambientales. Este es el gran reto, es decir, construir comunidades sostenibles, ambientes sociales y culturales en los cuales se puedan satisfacer las necesidades y aspiraciones de la sociedad sin disminuir las oportunidades de las generaciones futuras. Para garantizar un equilibrio entre desarrollo económico y naturaleza, se hace necesario aplicar los instrumentos preventivos que puedan encaminar las prácticas económicas, científicas y educacionales para hacer efectivo el bienestar de la sociedad, compatibilizando la protección del medio ambiente y la actividad económica. Se registra que la idea no es impedir el desarrollo económico, sino realizar un análisis previo de los impactos ambientales que la actividad pueda afectar, adoptando medidas preventivas que persigan la eficiencia de la actividad económica con la menor agresión al medio ambiente. En su estudio Ulrich Beck aportó una nueva perspectiva para la comprensión de la verdadera dimensión de catástrofes e impactos de los daños ambientales para la modernidad. La producción social de la riqueza en la modernidad está acompañada por una producción social de riesgo, de manera que el proceso de industrialización es el principal responsable por la exposición de la humanidad a riesgos y a innumerables modalidades de contaminación, no observados anteriormente, constituyéndose en amenaza para los habitantes y para el medio ambiente. En los últimos años, con el crecimiento de la población y con el desarrollo económico, surgieron varios problemas, típicos de una sociedad de riesgo, lo que provocó la necesidad de una reconstrucción de nuevos paradigmas a fin de que el derecho pudiese responder con seguridad y efectividad a las demandas socio-político-económicas emergentes. Se registra que con esto no se niegan los conceptos tradicionales, sino que se les da nuevos contornos, llevando siempre en consideración la dignidad humana y la protección del medio ambiente. Cuando se habla de medio ambiente, la cuestión toma una dimensión universal y, por ello, se exige actualmente, ya no un derecho conservador y retrospectivo, comprometido aún con valores privatistas típicos de la sociedad patrimonialista, sino un derecho prospectivo y transformador, comprometido con las generaciones futuras, preocupado con la mejoría de la calidad de los medios naturales y de vida. Lo que se discute es que la sociedad está en riesgo y puede sufrir en cualquier momento las consecuencias de una catástrofe ambiental, considerando el continuo crecimiento económico. Con el surgimiento de la sociedad de riesgo, defendida por Ulrich Beck, Anthony Giddens y Scott Lash, se delimitó una etapa de la modernidad en la cual empiezan a tomar cuerpo las amenazas producidas hasta ese momento por el modelo económico de la sociedad industrial. Frente a este contexto se hace necesario adecuar la nueva realidad, de manera que se puedan redistribuir los maleficios que acompañan a la producción de bienes, determinando una autolimitación de ese tipo de desarrollo y la necesidad de establecer nuevos patrones de responsabilidad, seguridad y consecuencias al autor del daño. En las últimas décadas del siglo XX se intentó afirmar los derechos difusos a fin de efectivizar la garantía de dignidad humana, consolidando este pensamiento en los textos legales, en los cuales el medio ambiente deberá ser sano y equilibrado como un derecho inalienable y necesario a la dignidad humana y a la saludable calidad de vida. Con todo, en una época en la que el poder económico y la idea de lucro se sobreponen, es necesario dar efectividad y continuidad a los derechos asegurados constitucionalmente. Para que la afirmación de esos nuevos derechos no signifique solo un extra en los ordenamientos jurídicos, es preciso que se sumen a ellos mecanismos para su efectividad. Con el proceso de globalización, la sociedad contemporánea ha sido marcada por cambios relacionados a un conjunto de factores, entre los que se puede citar el avance tecnológico. Por un lado, los mecanismos de crecimiento económico vienen aumentando; por el otro, falta planeamiento de políticas públicas y privadas para la Gestión Ambiental. La cuestión es tan emergente que la ciencia y la tecnología pasan a formar parte de los procesos de reforma ambiental. En los últimos años la sociedad viene despertando para los problemas ambientales, lo que obliga a repensar algunos valores, mitos y actitudes, aunque no basta permanecer en el plano de las ideas, sino obrar, colocar en práctica lo que los científicos están avisando desde hace mucho tiempo. Es un trabajo arduo y necesita una política ambiental abierta hacia el desarrollo sostenible, con instrumentos eficientes para propiciar una gestión racional de los recursos naturales, con avances científicos y tecnológicos que amplíen la capacidad de utilizar, recuperar y conservar esos recursos. La garantía plena del acceso a un orden jurídico justo en materia ambiental y principalmente su efectividad social dependen fundamentalmente de la aplicación y creación del Derecho Ambiental Sostenible por intermedio de un Poder Estatal independiente e imparcial. Este Poder debe actuar como guardián de los derechos fundamentales y de los intereses más nobles de la sociedad, incluyendo el ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Esta preocupación resulta en un fortalecimiento de la Teoría de la Sustentabilidad, en especial la esperanza de una extensión de la supervivencia del hombre en la Tierra. La degradación del medio ambiente ocurre, actualmente, de forma acelerada, lo que lleva a divergencias en los posicionamientos. Para los capitalistas la prioridad es el desarrollo económico, mientras que para los ambientalistas la preservación ambiental está a la orden del día. Se registra que hay una tercera posición, presentada en este estudio, que une los intereses económicos y la preservación del medio ambiente a través de un planeamiento sostenible. En los últimos tiempos se observó que no es suficiente desarrollar teorías jurídicas sofisticadas en relación a temas e institutos sectoriales que protejan el complejo fenómeno de la convivencia humana. Junto con el panorama transnacional surge la necesidad del surgimiento y de la consolidación de un nuevo paradigma del Derecho que debe ser más útil y eficiente para satisfacer las exigencias de la humanidad. En este escenario surge la Teoría de la Sustentabilidad, para ser aplicada y reconocida en el actual orden jurídico altamente complejo y transnacional. Sin duda, la sustentabilidad está directamente relacionada con los objetivos de desarrollo del Milenio, es decir que la propia humanidad conducirá este proceso. Para que se asegure un ambiente ecológicamente saludable volviendo posible la vida humana en la Tierra, se hace necesario incluir también el aspecto social y económico. El social está relacionado con la inclusión de los excluidos, evitando así la marginalización, mientras que el económico tiene que ver con el crecimiento poblacional y la distribución de la riqueza. Con todo, se hace necesario un cambio de valores y hábitos, empezando por el incentivo al consumo. Esta realidad todavía es vista como primordial en la actual sociedad, aunque el consumo no tenga los mismos estándares para todos. Aun así, es considerada la sustentación para el crecimiento económico y uno de los factores determinantes del desarrollo. Se sabe que este enfoque acaba por impedir una construcción sustentable para la sociedad actual y para las generaciones futuras, pues la igualdad de consumo depredaría el medio ambiente, en especial los recursos no renovables. Con el proceso de globalización, la sociedad contemporánea ha sido marcada por cambios relacionados a un conjunto de factores. Por un lado, los mecanismos de crecimiento económico vienen aumentando, por el otro, falta planeamiento de políticas públicas y privadas para la Gestión Ambiental. La cuestión es tan emergente que la ciencia y la tecnología pasan a formar parte de los procesos de reforma ambiental. En estos últimos años, con el crecimiento de la población y con el desarrollo económico, surgieron diversos problemas, típicos de una sociedad de riesgo. Este hecho motivó la necesidad de una reconstrucción de nuevos paradigmas a fin de que el derecho pudiese responder con seguridad y efectividad a las demandas socio-político-económicas emergentes. Se registra que con esto no se niegan los conceptos tradicionales, sino que se les da nuevos contornos, teniendo siempre en vista la dignidad humana y la protección del medio ambiente. Cuando se refiere al medio ambiente, la cuestión toma una dimensión universal y, por ello exige no ya un derecho conservador y retrospectivo, comprometido aún con valores privatistas típicos de la sociedad patrimonialista, sino un derecho transformador y prospectivo, comprometido con las generaciones futuras, preocupado con la mejoría de la calidad de los medios naturales y de vida. Lo que se discute es que la sociedad está en riesgo y debe sufrir las consecuencias de una catástrofe ambiental, considerando el continuo crecimiento económico. Tal situación es altamente peligrosa y, por eso, precisa ser solucionada. Entre los legos es común la prédica de la prisión del deudor. Luego, en carácter de urgencia, se deben crear alternativas que den celeridad a la resolución de los conflictos de intereses llevados al poder judicial, en especial en lo que se refiere a la reforma en la estructura del mismo y en la búsqueda de procedimientos más ágiles en la esfera procesal. Es preciso que la sociedad vea los resultados y no que el problema sea largamente discutido hasta caer en el olvido. En este caso habrá descrédito para con la justicia; en aquel, por el sencillo tenor inhibitorio de la verificación de la efectiva aplicación del derecho, existirá mayor respeto para con la ley. Tales medidas ciertamente contribuirán para la garantía de la efectiva reparación, sirviendo inclusive como instrumento de preservación de la ciudadanía. Para ello se hace imprescindible la elaboración de estudios específicos y profundos sobre el tema, tareas que deben ser cada vez más estimuladas en el país. La estructura de la responsabilidad civil tradicional, cuando aplicada en la esfera ambiental, causa diversas insatisfacciones, pues la tradicional tiene como prioridad la restitución financiera, aun cuando la responsabilidad ambiental sería el pleno reestablecimiento del ambiente que fue damnificado. La conclusión del presente trabajo es la necesidad de alteraciones en el entendimiento de la legislación ambiental y su aplicación en el caso concreto, alteraciones estas que se pasan a detallar: 1 Ineficiencia del sistema reparatorio de la Teoría Clásica de la Responsabilidad Civil en daños ambientales: La concepción tradicional del Derecho Civil no acogió integralmente los principios que rigen el derecho ambiental, lo que permite el conflicto de intereses e insatisfacciones en la protección del medio ambiente. Las instituciones civilistas están fundamentadas en lo individual y no en lo colectivo y difuso, ocurriendo una ineficiencia del sistema reparatorio, debiendo priorizar el sistema jurídico de prevención y no de reparación, así como pasar de la indemnización a la restauración del ambiente. El principio del contaminador-pagador debe estar articulado con otros principios, apuntando a la calidad de vida con justicia social y menor costo. Los juristas como José Rubens Morato Leite, Patryck de Araújo Ayala, José Juan González Márquez y Paulo Affonso Leme Machado comulgan con el pensamiento de que hay una ineficiencia del sistema reparatorio utilizando las reglas civilistas en el perfil ambiental, siendo necesario hacer una relectura de las mismas, desvinculándose del individualismo radical y utilizando conjuntamente todo el aparato legal ambiental. En la Comunidad Europea la estructura de la Responsabilidad Civil Ambiental sigue principios y conceptos distintos de la regla tradicional de la responsabilidad, lo que debería acontecer también en Brasil. 2 Pluralidad de agentes causadores del daño: La incidencia de la responsabilidad civil por daño ambiental depende de la comprobación de la existencia del daño, conducta del agente, nexo de causalidad. Uno de los problemas enfrentados en la reparación del daño ambiental es la pluralidad de agentes causadores del daño. En algunos casos no es posible identificar con precisión al responsable, considerando que el daño ambiental puede tener múltiples fuentes y ser proveniente de actividades conjuntas y de riesgo. Así, habría un conflicto entre el derecho a la reparación y el derecho de los agentes del daño relativo a la cuota de responsabilidad de cada uno. La doctrina, a través del entendimiento de José de Aguiar Dias, Délton Winter de Carvalho, José Rubens Morato Leite, Patryck de Araújo Ayala, Patrícia Faga Lemos viene acogiendo la pluralidad de los agentes y la multiplicidad de fuentes, atribuyendo que la responsabilidad debe recaer de manera solidaria e integral. De este modo, sería cualquiera de aquellos que haya contribuido de alguna forma con la ocurrencia del daño ambiental. El sistema jurídico brasileño ha demostrado la adopción de la aplicación de la solidariedad en la imputación de la responsabilidad civil cuando son identificados varios agentes causadores de un mismo daño ambiental. El Poder Judicial viene acatando este posicionamiento. 3 La necesidad de mitigar la carga probatoria del nexo de causalidad del daño ambiental con fundamento en la Teoría de la Probabilidad: En el ordenamiento jurídico brasileño no existe herramienta específica que mitigue la carga probatoria de uno de los presupuestos de la responsabilidad civil, que es el nexo de causalidad. El nexo de causalidad es fundamental para la teoría clásica de la responsabilidad, pero en muchos casos se deja de punir al contaminador por no poder comprobar el nexo causal y, consecuentemente, reestablecer el medio ambiente, lo que no permite el equilibrio del medio ambiente. Por la ausencia del nexo de causalidad, innumerables procesos judiciales finalizan sin la debida responsabilización de los agentes causadores. Las teorías tradicionales tienen el mismo modo de aproximarse al concepto da causa, o sea a partir de datos puramente fácticos, lo que se configura como elemento de confusión, puesto que el nexo causal, como elemento de la responsabilidad civil, consiste en concepto de naturaleza jurídica y no fáctica. Para José Afonso da Silva, José Rubens Morato Leite, Patryck de Araújo Ayala, Néstor A. Cafferatta, Carlos Miguel Perales, José Joaquim Gomes Canotilho, Branca Martins da Cruz, Gabriel Real Ferrer, basta que haya probabilidad de que una determinada actividad haya ocasionado cierto daño ambiental para la responsabilización del emprendedor. Se observa que esta probabilidad sea determinante. Sin embargo, esta teoría no es aplicada en Brasil, a diferencia de la Comunidad Europea, donde esta teoría viene siendo aplicada con éxito. La propuesta es añadir en la legislación ambiental la posibilidad de admitir la teoría de la probabilidad para los casos más complejos. 4 La inversión de la carga de la prueba en los casos de daño ambiental: La adopción de la inversión de la carga de la prueba es importante para la colectivización de la responsabilidad. Con la adopción de este instituto se le transfiere al posible contaminador la necesidad de probar que no tiene ninguna relación con el daño, favoreciendo así a la colectividad, ya que el bien ambiental pertenece a todos. En el derecho ambiental brasileño no hay previsión expresa que ampara el instituto de la inversión de la carga de la prueba, aunque este entendimiento ya posee decisiones favorables de los tribunales, a pesar de que no son unánimes, justamente por falta de previsión legal específica. Por ello es necesaria su aplicación, transfiriendo al demandado la necesidad de probar que no posee relación con el daño, priorizando de este modo el bienestar de la sociedad y del medio ambiente. 5 Solidaridad entre los agentes contaminadores: El daño ambiental presenta obstáculos teóricos y prácticos en la identificación del agente civilmente responsable y del sujeto tutelado, considerando las situaciones marcadas por el anonimato y por la transindividualidad, tanto de los agentes causadores como de las víctimas del daño ambiental. Como resultado de la indivisibilidad del bien ambiental y frente a la pluralidad de agentes o de la multiplicidad de fuentes en la ocurrencia del daño ambiental, la jurisprudencia se ha consolidado en el sentido de que la responsabilidad recaiga solidariamente en cualquiera de aquellos que de alguna forma hayan contribuido con el daño ambiental. La complejidad causal no debe alejar el deber de reparar el daño, aun en los casos más complejos, en los que hay necesidad de peritaje para detectar con precisión a los responsables; así como el nexo de la causalidad, la solidaridad está siendo aplicada. Con todo, para evitar un problema interno de responsabilidad al tratar el derecho de regreso, es adecuado, siempre que sea posible, individualizar el grado de participación de cada uno de los responsables, evitando así que un agente llegue a ser responsabilizado por daño mayor que el cometido. 6 El límite de la tolerabilidad y el daño ambiental: El hombre ha dejado sus huellas en el medio ambiente todos los días, así que lo fundamental es verificar a partir de qué momento se considera que hay daño ambiental. Se observa que debe haber un límite de tolerabilidad, pues cualquier intervención humana implica impacto ambiental. A partir de esto, se vuelve necesario evaluar si el impacto puede o no ser absorbido por el medio ambiente. La distinción entre impacto y daño ambiental es fundamental para la construcción de los parámetros y límites que configuran el daño ambiental. El umbral que separa estos conceptos está compuesto por una tenue línea-límite que fue denominada límite de tolerabilidad. El umbral de la normalidad es, por lo tanto, excedido cuando la utilización del ambiente lo vuelve parcial o totalmente impropio para otros usos. Así, el operador jurídico debe tener conciencia de que el límite de tolerabilidad hace referencia inclusive a las generaciones futuras, protegiéndolas de daños futuros a través de medidas para mantener el medio ambiente equilibrado. Es importante destacar que en el contexto jurídico esos límites son demarcados por el Poder Público. Esta demarcación jurídica no garantiza que se esté protegiendo el medio ambiente, ya que no se tienen los límites de seguridad para el medio ambiente, pero es un paso hacia la garantía de la disminución del daño. De la misma manera, no haber excedido los límites concedidos por el Poder Público no garantiza la ausencia del daño. Es importante observar que independientemente de ser excedido o no, podrán ocurrir registros de daños ambientales, y en este caso deberá haber responsabilización. 7 Aplicabilidad de las Excluyentes de responsabilidad civil: caso fortuito y fuerza mayor: La divergencia de posicionamiento en relación a la fundamentación de la responsabilidad civil ambiental, que se da a través del riesgo integral o creado, está justificada en consecuencia de la amplitud de la protección ambiental otorgada por el artículo 225, caput, de la Constitución de la República Federativa de Brasil, así como de la legislación infraconstitucional que no especificó expresamente la incidencia del riesgo integral o creado. Sin embargo, el texto constitucional prescribe el deber de mantener un ambiente ecológicamente equilibrado para garantizar una buena calidad de vida para todas las generaciones y por ello el daño cometido deberá ser reparado de modo integral, persiguiendo siempre la rehabilitación del medio ambiente en el estado en el que se encontraba antes de la ocurrencia del daño, aun cuando el agente no causó directamente el daño. Así como otros instrumentos del derecho deben ser adaptados a la necesidad de la protección ambiental, los factores de exclusión de responsabilidad también deben ser examinados a la luz del ordenamiento jurídico ambiental. Se destaca que la tendencia que prevalece en la doctrina y en los tribunales brasileños es la de no aceptarlos, aunque se encuentran juzgados y manifestaciones que defienden su aplicación, en especial el caso fortuito y la fuerza mayor. Para la legislación brasileña el motivo de fuerza mayor, para su caracterización, requiere la ocurrencia de tres factores: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad. En el caso de que el daño haya sido causado solamente por fuerza de la naturaleza, como un terremoto, sin la ocurrencia del agente contaminador, excluyendo el nexo causal entre perjuicio y acción u omisión de la persona a la que se atribuyó la responsabilidad por el perjuicio, la legislación brasileña entiende la caracterización de la fuerza mayor. Por otro lado, si el agente concurrió para el daño, no podrá excluirse de la responsabilidad, prevaleciendo la regla según la cual la imprevisibilidad relativa no excluye la responsabilidad del agente. La responsabilidad civil objetiva tanto puede ser por el riesgo integral como por el riesgo creado. Para la propia seguridad jurídica, el ordenamiento jurídico brasileño se debe posicionar, acogiendo uno u otro, o incluso especificando en qué situaciones será acogida la teoría del riesgo integral. Como referencia, la propia Comunidad Europea aplica la excluyente de responsabilidad, aunque en situaciones especiales, como por ejemplo: fenómenos naturales de carácter excepcional, inevitable e irresistible, definidos como fuerza mayor. Al traer la discusión para la presente investigación se observa que la adopción absoluta del riesgo integral puede demostrar en demasía una punición para aquel que no concurrió al daño (caso de fuerza mayor), considerando que en esta situación no se analiza la existencia o no del nexo causal entre la conducta y el daño provocado, lo que puede provocar una inestabilidad en el sistema económico a partir de la inseguridad jurídica del emprendedor acerca de sus posibles responsabilizaciones. La legislación ambiental debería especificar expresamente las actividades (consideradas peligrosas para la sociedad) en que incidiría el riesgo integral, disminuyendo las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales. En las actividades que no estuviesen especificadas en este rol, incidiría el riesgo creado. En los momentos en que fuese reconocida la excluyente de responsabilidad, los perjuicios causados por el daño serían restituidos por el fondo de compensación, conforme fue sugerido en esta investigación. 8 Irrelevancia de la demostración de la legalidad de la actividad: En el derecho brasileño, la responsabilidad civil por el daño ambiental no es típica, no depende de ofensa legal, considerando que el Poder Público no dispone de la competencia de consentir la agresión a la salud de la población a través del control ejercido por sus órganos. No se discute necesariamente la legalidad de la actividad, sino que será objeto de consideración la potencialidad de daño que la actividad pueda traer a los bienes ambientales. En esa línea de razonamiento, las normas administrativas deben ser vistas solamente como un límite, como si fuese una frontera, más allá de la cual no es lícito pasar. Con todo, no se exime al emprendedor de comprobar por sí mismo si su actividad es o no perjudicial al ambiente. Sin embargo, la verificación de la ocurrencia de regularidad o irregularidad en la concesión de las licencias ambientales es importante para configurar la cuota de responsabilidad del ente público y de los particulares en la acción de regreso, y también para apurar las responsabilidades penal y administrativa de las personas físicas y jurídicas involucradas en el evento dañoso. En este punto, conforme se pretendió analizar en el presente estudio, se llega a la síntesis conclusiva de que, en el ordenamiento jurídico brasileño, el Estado es pasible de responsabilización por daño ambiental decurrente de actividad, debidamente licenciada, ejercida por el particular, así como el emprendedor, cuando en su actividad, aun estando licenciada, cause daños al medio ambiente. 9 Daño ambiental: inaplicabilidad del plazo de prescripción del Derecho Civil: Cuando el tema es el bien ambiental no se debe seguir la regla general, pues es relación jurídica incompatible por su propia naturaleza. La justificativa inaplicación del instituto de la prescripción cuando hay pretensión de indemnización ambiental reposa en el hecho de no tratarse de derecho de propiedad, sino de derecho ambiental, que es de orden público, indisponible y, por lo tanto, insusceptible de prescripción. El ambiente equilibrado es un derecho fundamental del hombre, con garantía constitucional; no es, de modo alguno, un derecho patrimonial, no tiene contenido pecuniario, lo que justifica la indisponibilidad. Sin embargo, en esta investigación se pone de manifiesto que el modelo brasileño se viene afirmando por la doctrina y tribunales, que están adoptando la imprescriptibilidad para los daños ambientales, aunque en materia de prescripción es preciso distinguir cuál es el bien jurídico tutelado: si es eminentemente privado siguen los plazos normales de las acciones indemnizatorias previstas en el Código Civil; si el bien jurídico es indisponible, fundamental, antecediendo a todos los demás derechos, pues sin él no hay vida, ni salud, ni trabajo, ni ocio, se considera imprescriptible el derecho a la reparación. De esta manera, no puede ser aplicado al daño ambiental colectivo el sistema individualista del Código Civil brasileño, so pena de sacrificarse toda la colectividad. Específicamente sobre la legislación ambiental, cuando esta guarda silencio sobre el plazo prescripcional se provoca, de cierto modo, una inseguridad del sistema jurídico. Visto que la propia Constitución de la República Federativa de Brasil ampara a las generaciones futuras en relación a los daños ambientales, estos no pueden seguir la regla general de prescripción, debiendo por ello ser considerados como imprescriptibles. 10 Creación de un Fondo de Compensación y Seguro Ambiental: La sociedad busca desarrollar medios de gerenciar los riesgos ambientales a través de acciones preventivas y control de peligro como herramientas para minimizar los daños al ambiente. Una manera justa de reparación del daño ambiental es la creación de fondo de compensación, garantía financiera y seguro ambiental, con el objetivo de disminuir el costo de la contaminación ambiental frente al riesgo creado. En Brasil no hay previsión para la creación de un fondo de compensación de esta naturaleza, aunque su creación es relevante. Los sectores directamente involucrados en los daños ambientales contribuirían con cuotas de financiamiento para la reparación que, en caso de ocurrencia de daño, actuaría rápidamente para subsanarlo y posteriormente se discutiría la responsabilidad. Este fondo compensatorio sería administrado por una institución con representantes de la Sociedad, del Ministerio Público, Poder Público y de las Empresas con actividades de riesgo al medio ambiente. La contribución para este fondo compensatorio sería a través del consumidor final, o sea que quien debe contribuir es aquel que usa el servicio o el producto, con fundamento en el principio del contaminador-pagador. La clasificación puede ser realizada a través de la actividad de la empresa, analizando la intensidad del riesgo que, cuanto mayor, más será el porcentual de contribución. En Brasil los seguros ambientales son poco utilizados. No había en el mercado nacional, hasta poco tiempo atrás, una previsión de cobertura para los daños ambientales. Sin embargo, con la ocurrencia de grandes desastres ambientales aliados a la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva combinada con el principio del contaminador-pagador, el mercado de seguros se ajustó a la nueva realidad. Los beneficios aportados por la adopción del sistema de seguros ambientales no repercuten solamente en la esfera de la garantía de las víctimas de los daños, con independencia de si el contaminador es insolvente; se proyectan más allá, permitiéndole al asegurado ejercer su actividad sin correr el riesgo de dilapidar su patrimonio. En especial, el hecho es que las aseguradoras incentivan el cumplimiento de las normas ambientales, pues el premio del seguro es proporcional a la relación entre riesgo y medidas de seguridad, volviendo interesante, para el emprendedor, el desarrollo de sistemas de gestión con inversión en entrenamientos y equipamientos preventivos como forma de reducir sus costos operacionales. Se registra que en el caso de seguro ambiental, hay ciertas restricciones en relación a la indemnización para daños ocurridos durante la vigencia del contrato, pero que son consecuencia de actos pasados. Estos daños podrían haber sido subsanados o evitados si hubiese habido un fondo de compensación. Otra situación relativa a la imposibilidad de recibir el premio del seguro está en si la actividad asegurada no ha cumplido las medidas preventivas de los daños ambientales. El derecho ambiental tiene como principio fundamental la prevención y la reparación, de manera que, cuando ocurre un daño, este debe ser reparado inmediatamente, por ser de interés general de la sociedad, y después se discute sobre quién debe ser responsabilizado financieramente por este daño. 11 La responsabilidad civil del Estado es objetiva y subsidiaria: El sistema positivo brasileño fue disciplinado por el Art. 37, §6° de la CRFB, puesto que la discusión se refiere a los actos ilícitos del Estado. El Estado controla todas las actividades relacionadas con el riesgo al medio ambiente, y consecuentemente responde solidariamente por el daño ambiental provocado por terceros. Sin embargo, no se debe adoptar de modo irrestricto la regla de la solidaridad del Estado por el daño. Se hace necesario que quede demostrado el nexo causal entre la autorización estatal y el daño ambiental. La responsabilidad del Estado debería ser subsidiaria y la acción regresiva más eficiente sobre el funcionario que fue responsable por el daño. Se destaca que cuando se responsabiliza irrestrictamente al Estado, quien está soportando la carga es la propia sociedad. Se subraya también que, aunque el objetivo principal de la tutela jurisdiccional del medio ambiente sea evitar la ocurrencia de la degradación ambiental, se sabe que no siempre será evitado un desastre ambiental. Por esa razón, se deben perfeccionar los mecanismos que serán aplicados para promover con eficiencia la reparación de daños ambientales.