Resumen de Primacía del derecho europeo y salvaguarda de las identidades constitucionales
1. Es sabido que, desde el momento en el cual, el Tribunal de Justicia europeo estableció la estructura ordinamental del sistema europeo y consagró el principio del efecto directo del derecho comunitario, los ordenamientos nacionales se enfrentaron a la necesidad de determinar criterios de enlace entre el ordenamiento jurídico interno y el ordenamiento jurídico supranacional.
Ha sido un proceso que se ha desarrollado siguiendo varias etapas evolutivas.
De hecho, las polémicas derivadas como consecuencia de la primera sentencia con la que la Corte constitucional italiana había resuelto el conflicto confiándose al criterio de la lex temporalis llevaron a los jueces constitucionales europeos (in primis a los alemanes y a los mismos italianos) a resolver los conflictos individuando criterios de relación diferentes. De esta manera, siguiendo las interpretaciones realizadas por el Tribunal de Justicia de una forma progresiva, los distintos tribunales constitucionales elaboraron sofisticados mecanismos jurídicos para garantizar la prevalencia sobre los ámbitos de aplicación de las normas comunitarias y, aún de forma no incondicionada, poco a poco se han resignado a un sistema de relaciones focalizado en la prevalencia de la norma comunitaria. Específicamente, a través de una hábil reconstrucción del fenómeno comunitario, las jurisdicciones constitucionales dieron por descontado la cobertura constitucional de la primacía, tomando en consideración que la integración europea forma parte de los valores que derivan de las respectivas constituciones, pero, al mismo tiempo, se preocuparon de corroborar el fundamento interno de la integración y de individuar una serie de normas (esencialmente derechos humanos y principios fundamentales del ordenamiento) que, aunque expresen valores constitucionalmente superiores, impiden la aplicación de la doctrina de la primauté.
Por otro lado, las ciencias jurídicas han puesto de relieve, inmediatamente, que si bien la llamada teoría de los contralímites (conocida como teoría de los límites impuestos por la constitución a las limitaciones de soberanía consentidas a favor del ordenamiento europeo) ha sido creada con la finalidad de atemperar (rectius: equilibrar) la necesidad de adaptarse a las reglas europeas y, de tal manera, los tribunales constitucionales podrían mantener el derecho a la última palabra, en la práctica se privilegió, solamente, la primera instancia perjudicando la segunda. Tampoco se determinó la modificación del marco general al individuar una segunda circunstancia de contralímites: de manera similar a lo sucedido con las normas que codifican los principios fundamentales, la idea de que, las violaciones del principio de atribución de competencias pueden impedir la aplicación de la primacía, aún siendo corroborada como principio, nunca fue aplicada formalmente. Además, a partir del momento en el que los tribunales constitucionales pudieron cerciorarse de que el juez comunitario tenía la obligación de desaplicar de inmediato la norma interna contrastante, las garantías de la primacía se enriquecieron de un importante entorno procedimental: con la doble intención de garantizar la autonomía del ordenamiento europeo y de evitar contradicciones entre el juicio constitucional y el juicio supranacional, los jueces constitucionales, al crear un sistema en el que su dictamen pudiese intervenir, solamente, para corregir las sentencias de sus colegas europeos, han permitido que se le reconozca al Tribunal de Justicia la función de regulador principal de las relaciones entre los ordenamientos y (aún continuando en su reivindicación de competencia abstracta) han seguido permitiendo la reducción de las posibilidades de aplicar concretamente los contralímites.
De acuerdo con este fundamento pretoriano, la organización según la cual se establecen actualmente las relaciones entre los ordenamientos parece distinguirse por una irresoluble precariedad sustancial entre primacía y contralímites que aún, hoy en día, está sujeta a cambios. En primer lugar, hay que considerar algunas modificaciones normativas introducidas a nivel nacional que, en nombre de la especificidad de los valores constitucionales nacionales, parecen alejarse del modelo apenas descrito. En segundo lugar, considerando el hecho de que los proyectos de reforma del sistema europeo concuerdan la voluntad de codificar la cláusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales con la de ratificar fuertemente el principio de atribución competencial, y con la de reconocerle un valor jurídico pleno a la Carta de los derechos fundamentales, no sorprende que en el momento actual estemos delante de una serie de ajustes jurisprudenciales bastante importantes: a partir del momento en el que se consolidan los ¿contrapesos¿ de la primacía y en el momento en el que se expande el ámbito de superposición entre ordenamientos nacionales y ordenamiento europeo, inevitablemente, se acaba volviendo a poner en discusión los equilibrios consolidados.
Por lo tanto, con la intención de reflexionar, nuevamente, sobre los posibles problemas que pueden surgir debido a los nuevos equilibrios que se están estableciendo entre primacía y contralímites, el presente trabajo, luego de haber presentado las recientes reformas de la Unión europea y de algunos sistemas constitucionales, analizará los principales puntos de conflicto que se presentan, en la actualidad, entre las jurisprudencias nacionales y la jurisprudencia europea.
2. Las recientes modificaciones a las que ha sido sometido el sistema de los tratados, representan uno de los factores, más importantes, que han contribuido a poner en discusión los equilibrios establecidos a través de las relaciones entre ordenamientos. Es más, si tomamos en cuenta el factor cronológico, sin duda alguna, podemos considerarlas entre los factores que activaron un proceso de redefinición de la ordenación general, sobre la cual se basa el modelo europeo.
2.1. A partir de los trabajos preliminares de la Convención europea, se pudo notar que, la atención puesta en el problema de las relaciones entre los ordenamientos fue aumentando paulatinamente. Ante todo, las ciencias jurídicas siguieron con gran interés el desplazamiento del principio de la primacía fuera del Título I de la parte dedicada a las competencias de la Unión y pusieron de manifiesto el temor de que con este cambio de posición de la primacía, se hubiese querido reconstruir en forma jerárquica la relación entre el ordenamiento europeo y los ordenamientos nacionales: mientras que, de acuerdo con la localización, inicial, dada por la Convención europea al art. I ¿ 6 se evidenciaba, claramente, que la aplicación de la primacía tenía que estar sometida a la aplicación correcta de las reglas sobre la competencia, la colocación de la cláusula al final, poniéndola fuera del contexto dedicado a las competencias, hizo que se debilitara el nexo entre primacía y reglas competenciales, dejando un margen de incertidumbre y ambigüedad. Por otra parte, aún de frente a la nueva posición, la doctrina más acreditada se preocupó, de inmediato, de circunscribir los efectos de la primacía y, de acuerdo con una interpretación textual y sistemática del art. I - 6 del proyecto de reforma, basándose en los efectos interpretativos establecidos por la Declaración final n. 1, concluyó que la posible entrada en vigor de la disposición no habría determinado ninguna modificación en la relación entre los ordenamientos. En primer lugar, revalorizando la naturaleza del mandato de la Convención instituida en Laeken, se estableció que, hasta donde fuera posible, los principios en vigor antes de la entrada del Tratado constitucional, tenían que ser interpretados de acuerdo con el acquis communitaire consolidado y que, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el art. I - 6 no se producirían cambios con respecto a la relación entre la primacía y el sistema de competencias. En segundo lugar, refiriéndonos al mismo problema, se puso de relieve que, no obstante la localización ambigua, la conceptualización de la norma se preocupó de especificar que «el derecho adoptado por las instituciones de la Unión, para poder cumplir con las competencias que se le han atribuido prevalece al derecho de los Estados miembros». De esta explicación se dedujo que la misma disposición habría sido utilizada para aclarar cualquier duda sobre el tipo de relación existente entre jerarquía y competencia que el Tratado constitucional tenía como objetivo instituir. Incluso ¿ y es sobretodo ésta la novedosa característica que nos interesa poner de relieve - algunos autores, siguiendo esta misma línea interpretativa y apoyándose en las posiciones `antisoberanas¿ y `antijerárquicas¿ de la subsidiariedad, llegaron hasta el punto de sostener que la disposición en examen tenía la intención de subordinar la aplicación de la primacía y la desaplicación conectada, también, a la constatación (muy difundida) del respeto de los parámetros impuestos por el principio de subsidiariedad.
2.2. El límite del respeto de las competencias no podría impedir, por sí mismo, que las normas del Tratado constitucional prevalezcan, sin condición alguna, sobre las normas constitucionales nacionales. De hecho, y sin olvidar que, sobre todas las cosas, el Tratado fue el acto con el que los Estados miembros le confirieron las competencias a la Unión, y refiriéndonos también a las disposiciones del mismo Tratado, no tiene ningún sentido el problema acerca del respeto de las normas sobre competencia: conforme con opiniones ilustres «el art. I - 6 se refiere, con absoluta claridad, al tema de las competencias con respecto al derecho derivado solamente» ya que «por definición el Tratado actúa en el ámbito de las competencias de la Unión», siendo fuente de las atribuciones comunitarias. Sin embargo, esta reflexión no nos puede inducir a pensar que la tradición anterior haya querido reconstruir las relaciones entre los ordenamientos con base jerárquica. Es por ello que, para tratar de establecer un criterio alternativo que permita resolver un probable contraste entre normas constitucionales internas y normas de derecho primario europeo, el Tratado constitucional fortaleció la cláusula sobre la salvaguarda de las identidades nacionales de los estados miembros prevista en el art. 6 de la precedente formulación del Tratado de la Unión europea. En lo específico podemos decir que mientras la fórmula anterior se limitó a establecer que «la Unión respeta la identidad nacional de sus estados miembros», el art. I ¿ 5 del Tratado constitucional le dio mayor fuerza al empeño de respetar las peculiaridades de los ordenamientos nacionales y, con un enunciado más incisivo, ha previsto que «la Unión respeta la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución y su identidad nacional, dentro de su estructura fundamental, política y constitucional, incluyendo el sistema de las autonomías regionales y locales». Este cambio textual ha sido decisivo, ya que a través del retorno a la estructura constitucional el ordenamiento europeo reconoció por primera vez la teoría de los contralímites. En conclusión, de una simple referencia al respeto general de las diversidades de los estados miembros se pasa a reclamar un principio bastante consolidado en la tradición jurídica ¿autárquica¿ de los tribunales constitucionales lleno de instigaciones y repercusiones prácticas: de una manera diferente a lo acontecido en el pasado «la identidad nacional a la cual se refiere el art. 1 - 5 tiene en los actuales momentos un propio núcleo jurídicamente asible y está constituido por los principios fundamentales seleccionados por las Constituciones nacionales».
Conforme a la interpretación predominante, de la combinación dispuesta entre el art. I ¿ 6 y el art. I ¿ 5, el Tratado constitucional ha tenido la intención de impedir una reconstrucción de las relaciones entre los ordenamientos ¿puramente monista¿ y habría tratado de buscar una fórmula más respetuosa con la ¿unidad en la diversidad¿ que caracteriza el ordenamiento europeo. En lo específico, europeizando los contralímites, se habría querido cifrar una primacía condicionada (o, de acuerdo a una expresión célebre «primacía invertida») que, declaradamente en contraste con algunas pretensiones contradictorias del Tribunal de Justicia, reconoce el límite de los principios fundamentales y que, sin predefinir soluciones anticipadas a los conflictos ordinamentales, delega a las técnicas del balance o equilibrio (y por lo tanto a la actividad del intérprete) encontrar las soluciones más adecuadas al caso específico.
2.3. La idea de una primacía exclusivamente aplicativa y condicionada no ha sido cifrada solamente en el art. I ¿ 5. No tomando en consideración algunas disposiciones que probablemente podrían estar relacionadas, de una manera implícita, a esta misma concepción con respecto a las relaciones entre los ordenamientos, podemos decir que el reconocimiento europeo de los contralímites fue clamorosamente confirmado en las cláusulas horizontales con las que se cierra la segunda parte del Tratado constitucional.
Por lo tanto, con la intención de salvaguardar una competencia nacional considerada todavía, hoy en día, de fundamental importancia, ha sido sobretodo el art. II ¿ 111 el que se preocupó de circunscribir el ámbito de aplicación del sistema europeo de tutela. Así que, con la única (e importante) excepción de las actas estatales adoptadas para cumplir la ejecución de un deber comunitario, la norma mantuvo inalterado el ámbito de operatividad de los sistemas nacionales de tutela, previendo que «las disposiciones de la presente Carta se aplican a las instituciones, órganos y organismos de la Unión respetando el principio de subsidiariedad, como también a los Estados miembros exclusivamente en el cumplimiento del derecho de la Unión. Por ello, los susodichos sujetos respetan los derechos, cumplen con los principios y promueven su aplicación de acuerdo con las respectivas competencias, respetando los límites de las competencias conferidas a la Unión en las otras partes de la Constitución» y que «la [¿] Carta no extiende el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni introduce competencias nuevas o funciones nuevas para la Unión, ni tampoco modifica las competencias y las funciones definidas en las otras partes de la Constitución».
En segundo lugar, con una conceptualización en tantos puntos ambiguos y discutibles, el art. II ¿ 113 tiene prevista otra garantía a favor de las constituciones nacionales. De una manera más clara, la disposición limitó la operatividad de las normas europeas, estableciendo que «ninguna disposición de la presente Carta tiene que ser interpretada como limitativa o lesivas de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales reconocidas, en su respectivo ámbito de aplicación, por el derecho de la Unión, por el derecho internacional, por las convenciones internacionales de las cuales la Unión o todos los Estados miembros forman parte, de forma especial, la Convención europea de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales y de las constituciones de los Estados miembros». En fin, en cada una de las circunstancias en las que haya una disposición capaz de garantizar un mejor nivel de tutela, sin tener en cuenta el ámbito de proveniencia, ésta prevalece sobre la aplicación de la disposición europea.
La razón de estos ulteriores obstáculos jurídicos de la primauté es bastante evidente: a partir del momento en el que se le atribuyó un pleno valor jurídico a la Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea, los redactores del texto, sabiendo que estaban entrando en un ámbito, que desde el primer momento, había sido definido como identitario por los tribunales constitucionales nacionales, adoptaron medidas de cautela para evitar que las normas supranacionales dejasen sin valor las disposiciones fundamentales internas y reconstruyeron las relaciones entre los diversos sistemas jurídicos de tutela conforme a una lógica, ajena a la jerarquía, que según las circunstancias pudiese premiar el nivel nacional.
2.4. Las circunstancias que impidieron la entrada en vigor del Tratado constitucional y que determinaron la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, volviéndose a proponer los equilibrios normativos establecidos por la idea de europeización de los contralímites, parecen aprobar la renovada ordenación propuesta por los tradicionalistas europeos. Desde este punto de vista, ni siquiera el cambio de lugar de la primacía a la parte del Tratado que se ocupa de los principios fundamentales de una Declaración final parece estar destinada a modificar, de manera significativa, la situación normativa que tiene que ver con el límite de la identidad constitucional. Por lo tanto, con respecto al Tratado de Lisboa podemos concluir, sin ningún problema, que el mismo cumple con la ejecución de las novedades normativas, propuestas por el Tratado constitucional.
Si se analiza este punto de vista, no parecen ser influyentes las afirmaciones con las que las ciencias constitucionales, apoyándose en el hecho de que la Declaración se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que la misma, aunque de manera indirecta, sostiene la irrelevancia jurídica de la falta de positivización del principio, no le dieran la debida importancia al cambio sosteniendo que «la codificación de la regla de la primacía[¿] hecha salir por la puerta [¿]se hace entrar por ¿la ventana¿». Una tal conclusión, no tiene en cuenta las consecuencias que se generan tanto a nivel formal como a nivel simbólico, al desclasar a la primacía, y es por ello que aparenta ser demasiado optimista: una cosa es el reconocimiento normativo total de la primacía que se hubiera producido en el caso de la ratificación del Tratado constitucional, y otra es, sin embargo, el puro valor interpretativo que se le reconoce a las Declaraciones finales.
Sin embargo, no teniendo en consideración las fórmulas de compromiso utilizadas para `compensar¿ la pérdida, de una de las novedades constitucionales que era considerada como una de las más importantes, que tenía que haber sido introducida en esta fase de la reforma del sistema de los tratados, lo que en realidad nos interesa en este trabajo de investigación es el hecho de haber vuelto a proponer la cláusula de salvaguardia de las identidades constitucionales de los estados miembros. Si se analiza textualmente el contenido de la disposición del art. I ¿ 5, el Tratado de Lisboa introduce una nueva versión del art. 4 del Tratado de la Unión europea aunque de un valor textual idéntico al de la disposición del Tratado constitucional. Además, si nos referimos al contenido de la Carta de los derechos fundamentales del art. 6 del Tratado de la Unión, el Tratado de Lisboa se refiere a dos disposiciones que tienen el mismo contenido material al del art. II ¿ 111, II ¿ 112 e II ¿ 113 del Tratado constitucional. Al menos en apariencia, el volver a proponer estas disposiciones confirma la voluntad normativa de formalizar un sistema de relaciones entre los ordenamientos que, más allá de los equilibrios consolidados, le confía a la lógica del equilibrio la tarea de recuperar los principios nacionales en los que se personifica la identidad constitucional.
3. En estos últimos años, en el marco de un proceso general que ve aumentar las competencias y los poderes de los tribunales constitucionales nacionales, los legisladores intervinieron para circunscribir el ámbito de aplicación de la primacía o para fortalecer las posiciones de los jueces internos con relación a las instituciones judiciales europeas. Además, también en este caso, las reformas tienen semejanzas significativas y, en nombre de la salvaguardia de la declinación nacional de los derechos y de los principios fundamentales, parecen estar destinadas a producir un redimensionamiento de la acción del juez europeo y, como consecuencia, reducir las posibilidades de aplicación de la primacía de la norma comunitaria. Por lo tanto, debido a la capacidad que tienen (al menos potencialmente) de poner en discusión los corolarios del procedimiento, sobre los cuales, la jurisprudencia constitucional italiana y la jurisprudencia constitucional alemana, construyeron las modalidades concretas para reconocer el predominio de la aplicación del derecho europeo, estos cambios normativos con respecto a las modalidades de relación entre los ordenamientos tienen mucha importancia, sobre todo, para llevar a cabo este trabajo de investigación.
3.1. La primera medida que consideramos es la ley de revisión constitucional n. 2008 - 724 del 23 de julio de 2008. Con esta reforma constitucional, también Francia ¿ en el marco de una reorganización completa de los equilibrios entre poderes de la V República- superó parcialmente el llamado «excepcionalismo» transalpino y, aún contemplando determinados límites cronológicos, sustanciales y de procedimiento introdujo un control de constitucionalidad a posteriori y casual.
Conforme al objetivo de este trabajo, señalamos esta reforma por la necesidad de conectar el nuevo control con las viejas competencias del Conseil Constitutionnel y sobre todo, al cerciorarnos de la necesidad de conectar el nuevo control con la acción de los jueces ordinarios y con la de los jueces europeos, a través de la ley orgánica n. 2009 ¿ 1523 del 10 de diciembre de 2009 (señalada explícitamente en el segundo apartado del art. 61 ¿ 1) se dispuso un procedimiento bastante claro. Así, para coordinar el control de constitucionalidad a posteriori con el control preventivo y con la jurisdicción ordinaria, la ley contempla que, en el caso en el que una de las partes de un procedimiento jurisdiccional decida someter (por escrito y con instancia ah hoc) al juez, una duda relacionada con la conformidad entre una disposición legislativa y los derechos y libertades garantizadas por la Constitución nacional, éste último, luego de haber llevado a cabo un primer control sobre la relevancia, lo novedoso y la seriedad de la cuestión, reenvía los actos judiciales al juez de última instancia (según los casos al Consejo de Estado o al Tribunal supremo), quien después de un control ulterior a lo largo de de tres meses, lo envía finalmente al Conseil Constitutionnel. Para regular las relaciones con la jurisdicción europea y con el control de conformidad sobre los acuerdos internacionales (in primis la Convención europea de los derechos del hombre) que conforme al art. 55 de la Constitución viene ejercido por los jueces ordinarios, los art. 23 ¿ 2 y 23 ¿ 5 de la Ordonnance n. 58 ¿ 1067 (introducidos por la ley orgánica n. 2009 ¿ 1253), sin prever nuevamente la reserva de las exigencias que derivan de la afiliación de Francia a la Unión europea, se limitan a disponer la prioridad procedimental del control de constitucionalidad.
Ahora, si consideramos que el tercer apartado nuevo del art. 62 dispone que «en contra de las decisiones del Consejo constitucional no se admite ningún recurso y que las mismas son obligatorias para los poderes públicos y para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales», nos podemos dar cuenta inmediatamente de los problemas de conformidad con el derecho europeo que se crean con esta reforma. De hecho, siguiendo las indicaciones que derivan de la combinación entre el art. 62 de la Constitución y de los art. 23 ¿ 2 y 23 ¿ 4 de la Ordonnance se tiene la sensación de que, cuando se establece una igual importancia entre el parámetro comunitario y el parámetro constitucional (llamado hipótesis de «doble carácter prejudicial»), el juez tendrá el deber de plantear de inmediato la cuestión de constitucionalidad y luego de que el Conseil dé su veredicto, el mismo, tendrá que adecuarse sin ulterior demora a la decisión del órgano constitucional nacional. En fin, el contenido textual de la reforma autoriza una reconstrucción a través de la cual, contrariamente a lo establecido en la sentencia Simmenthal, el control de constitucionalidad de la disposición excluye el control de conformidad sobre los acuerdos internacionales y, por lo tanto ¿ de una manera más audaz que en la sentencia Frontini (que a tal propósito se limitó solamente a la intervención obligatoria de la Consulta italiana) ¿, impide el camino para la intervención del Tribunal de Justicia cada vez que aparezca un perfil de constitucionalidad.
Para tratar de redimensionar las consecuencias de una interpretación tan explosiva intervino rápidamente el propio Conseil Constitutionnel: incluso antes de la entrada en vigor de la ley orgánica n. 2009 ¿ 1523, el juez constitucional francés, reconociendo los problemas de compatibilidad con el derecho comunitario, utilizó la oportunidad ofrecida por el control preventivo de constitucionalidad de la misma ley y se encargó de circunscribir los efectos antieuropeos de la nueva reforma. Con mayor exactitud, aún declarando la constitucionalidad de la disposición, el máximo órgano constitucional francés - reintroduciendo efectivamente la cláusula de salvaguardia de los acuerdos internacionales prevista en el proyecto de reforma presentado inicialmente por el Gobierno ¿ reconoció que la prioridad atribuida al control de constitucionalidad tiene solamente la finalidad de corroborar la superioridad de la Constitución ante la jerarquía de las fuentes y de ninguna manera puede llevarnos al incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el país.
Las garantías dadas por el Conseil Constitutionnel no convencieron al Tribunal Supremo francés que con una sentencia del 16 de abril del 2010 puso en discusión la total organización de la justicia constitucional francesa. Con el poder otorgado para el control de una cuestión de constitucionalidad planteada por el Tribunal de Lille, el supremo órgano jurisdiccional transalpino, en vez de sentenciar en base al fundamento de la demanda (como era previsto por el art. 23 ¿ 4 de la Ordonnance n. 58 ¿ 1067), prefirió recurrir al instrumento procesal previsto por el art. 267 TFUE preguntándole al Tribunal de Justicia si era compatible con el derecho comunitario una disposición nacional que limitase la posibilidad del juez ordinario de utilizar el reenvío prejudicial al juez europeo. Bien, si por un lado no hay dudas de que el Tribunal Supremo llevó a cabo este reenvío para aprovechar las ventajas ofrecidas por el «uso alternativo de las competencias prejudiciales», es cierto también que, a raíz de la intervención correctiva del órgano constitucional, el sistema que nos han presentado se caracterice por las tantas ambigüedades conceptuales de fondo.
Basados en tal situación, no sorprende que la voluntad de aclarar los términos de la normativa, antes de la intervención del Tribunal de Luxemburgo, haya hecho que el Conseil Constitutionnel regresara con un dictamen más incisivo sobre los problemas creados por la reforma constitucional y por la ley orgánica. De hecho, aprovechando la ocasión ofrecida por un control preventivo con respecto a la constitucionalidad de una ley en materia de liberalización de la gestión de los juegos de azar, la institución francesa trató de dar respuestas anticipadas a las perplejidades planteadas por el Tribunal supremo y aclaró su concepción sobre la relación entre el control de constitucionalidad y el control de conformidad con respecto a los tratados internacionales y comunitarios. Según el Conseil, contrariamente a lo que sucede en Italia y Alemania, los problemas relacionados con los posibles conflictos entre una norma legislativa y las obligaciones que derivan de un acuerdo internacional o comunitario, no pueden ser enmarcados como cuestiones de constitucionalidad, por lo tanto estos (con la única excepción del control sobre la correcta ejecución de las directivas) permanecen bajo la competencia del juez ordinario, el cual, en línea con las disposiciones de la doctrina Simmenthal, tiene la libertad de atribuir el predominio de las disposiciones internacionales y también sobre las disposiciones internas que hayan superado el control de constitucionalidad. Además, conforme al juez constitucional francés, el poco tiempo para el control y el hecho de que, aún en la espera de los resultados de un sindicato de constitucionalidad, el juez ordinario disponga de todos los instrumentos conservadores idóneos para garantizar las posiciones subjetivas tuteladas por el derecho comunitario se debería excluir cualquier posibilidad de conflicto.
3.2. Los mismos problemas de conexión con el ordenamiento europeo parecen haberse creado, también, con la nueva formulación de la ley de la Cour d¿Arbitrage belga con la cual el legislador recientemente ha reescrito el contenido de la «doble prejudicialidad» de una manera sustancialmente conforme a las disposiciones francesas: suponiendo que tengan igual importancia el parámetro comunitario y el parámetro constitucional, la Cour de Cassation tiene la obligación de recurrir a la Cour d¿Arbitrage antes de dictaminar sobre la legitimidad comunitaria (y convencional) del acto, el nuevo art. 26 de la Loi speciale del 6 de enero de 2009 interrumpe la tradicional apertura del ordenamiento belga a la Unión europea y apoya las mismas perplejidades planteadas por la homóloga normativa francesa. Es más, en este caso se tiene el agravante de haber actuado deliberadamente para intentar limitar la posibilidad del juez ordinario de dar aplicación inmediata a la norma supranacional en los casos de doble prejudicialidad. De hecho, conforme a lo referido por la doctrina belga, la reforma aprovecha la voluntad que se tenía de impedir de que en un futuro la magistratura ordinaria pudiese seguir llevando a cabo una praxis judicial según la cual, en los casos de «doble prejudicialidad» el reenvío al juez constitucional sería superfluo debido al predominio de las normas convencionales y de las normas comunitarias sobre el derecho constitucional interno. Conforme a esta perspectiva, no sorprende que, no obstante las ciencias jurídicas se hayan apresurado a especificar que, aún luego de la reforma, el juez ordinario mantiene inalterado su poder de desaplicar la norma ordinaria contrastante con el derecho supranacional, el Tribunal de première instance de Liège, sigue en su actitud hostil contra la jurisdicción constitucional y, con el caso Chartry, decidió recurrir al Tribunal de Justicia para solicitar que se verifique si el nuevo contenido del art. 26 de la ley sobre la Cour d¿Arbitrage es conforme al sistema comunitario. Claramente podemos apreciar que de la solicitud prejudicial se evidencia un clima de intolerancia por parte del juez ordinario con respecto a la nueva obligación que tiene de involucrar al juez constitucional, y el de no tener en cuenta las indicaciones dadas por las ciencias jurídicas, para evitar, a nivel teórico, una interpretación de la reforma contrastante con el derecho europeo.
3.3. A pesar de los intentos hechos por parte de la doctrina belga y la jurisprudencia constitucional francesa, para resolver las contradicciones creadas por los cambios establecidos en los sistemas constitucionales, el tipo de acogida que se vislumbra continúa presentado muchos lados obscuros. Tanto el Conseil, como las ciencias constitucionalísticas belga, en el momento en el que establecieron, que la intervención del juez constitucional no excluye la posibilidad de un margen de acción por parte del juez comunitario, no dieron soluciones muy alentadoras a todos los problemas ligados a las nuevas disposiciones.
De hecho, no podía pasar desapercibido, que en el sistema propuesto por la jurisprudencia Solange y Granital (aceptado por la jurisprudencia de Luxemburgo) el juez ordinario tiene la obligación, so pena de restitución de los actos, de consultar previamente al Tribunal europeo, en el sistema propuesto por las reformas en cuestión, incluso después de las correcciones hechas y examinadas en el párrafo anterior, sin embargo, parece que el juez ordinario que se enfrente a un caso de igual relevancia del parámetro comunitario y del parámetro constitucional tenga sólo la posibilidad de recurrir previamente al reenvío ex art. 267 TFUE. En tal sentido, estableciendo que «el art. 61 - 1 de la Constitución y los art. 23-1 y sucesivos no le impiden a los jueces en el momento que lo crean oportuno la posibilidad (y de acuerdo a los casos el deber) de utilizar el reenvío previsto al art 267 del TFUE», el Conseil, por lo menos, da la impresión de consentir la posibilidad de que el juez elija el orden del reenvío. La misma ambigüedad parece ser considerada por parte de la doctrina belga cuando se limita a afirmar que, a pesar de la reforma, el juez ordinario pueda plantear una cuestión de prejudicialidad cada vez que lo crea oportuno.
Sin tener en cuenta el hecho de que conjeturas similares dan pie a inseguridad jurídica y llevan a legitimar el «uso alternativo de la competencia prejudicial» que fue precisamente lo que indujo a los jueces ordinarios a la revuelta, es por lo tanto difícil negar que no forme parte de una violación del ordenamiento comunitario un sistema en el cual el tribunal constitucional nacional pueda intervenir primero en una cuestión de doble carácter prejudicial. De hecho, si se tiene presente la importancia que históricamente ha tenido el orden de los reenvíos en la consolidación de la doctrina de la primauté, se podrá entender cómo, no obstante las cautelas tomadas en la interpretación de las reformas, las mismas continúen suscitando tanto temor: en los casos en los que el reenvío a la jurisdicción constitucional se dé antes del reenvío a la jurisdicción europea, considerando la circunstancia de que no hay ninguna garantía de que los juicios futuros del Conseil y de la Cour d¿Arbitrage se limiten a valoraciones sobre la abstracta constitucionalidad de la norma y no lleguen, sin embargo, a establecer la solución concreta, es fácil predecir que el juez ordinario intente aplicar directamente el dictamen establecido por el juicio de constitucionalidad y, en la práctica, termine por excluir al Tribunal de Luxemburgo. En fin, existe el riesgo de que proliferen situaciones procesales similares a las que llevaron al Consejo de estado italiano a no aplicar el derecho europeo para ejecutar la sentencia establecida previamente por el juez constitucional.
4. El marco de las modificaciones normativas no satisface el panorama de las novedades que recientemente se han dispuesto para innovar las formas de relación que se establecen entre los ordenamientos. Aún a la luz del origen básicamente pretoriano sobre el cual se fundamentan las relaciones entre ordenamientos, el análisis de la evolución de los criterios de conexión entre los sistemas jurídicos nacionales y el sistema jurídico europeo se consideraría incompleto, si no se tuviesen en cuenta también los últimos progresos jurisprudenciales.
4.1. Los varios proyectos de reforma del sistema europeo estimularon a los tribunales constitucionales nacionales a exprimir su propio punto de vista sobre los últimos progresos en el proceso de integración: a los jueces constitucionales franceses, españoles, polacos, checos, alemanes, letones, austriacos, húngaros y daneses le otorgaron la responsabilidad de emitir un juicio sobre la constitucionalidad de las medidas nacionales con las que se llegó a la ratificación tanto del Tratado constitucional como a la ratificación del Tratado de Lisboa. Del análisis de estos juicios emergen tantos elementos de continuidad con el tradicional planteamiento de los contralímites como también elementos novedosos. En primer lugar, es oportuno notar que de acuerdo con los últimos resultados de la teoría de los contralímites, las tres sentencias analizadas se asemejan por la dificultad de abandonar el concepto de soberanía nacional por parte de los Tribunales constitucionales nacionales: aunque se reconozca normalmente el derecho comunitario como orden jurídico sui generis, los jueces constitucionales describen, todavía, al ordenamiento europeo como un sistema de normas fundamentado en el derecho interno y como consecuencia de esta operación hermenéutica, aún reconociendo el rol del Tribunal de Justicia, siguen defendiendo su derecho al veredicto final sobre las cuestiones relacionadas con la identidad constitucional. Siguiendo la línea adoptada con respecto a la pasada tradición de los contralímites hay que distinguir entre la prevalencia aplicativa de la norma comunitaria y la supremacía de las disposiciones en la que se personifica la identidad constitucional nacional: exactamente igual a lo sucedido con la jurisprudencia constitucional italiana y alemana de años pasados, estas nuevas sentencias también desarrollan la idea de la legítima convivencia de una pluralidad de normas jurídicas igualmente válidas, que se miden solamente a nivel aplicativo.
Junto a estos rasgos de continuidad, parece que la normativización de la cláusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales introdujo algunos elementos novedosos que, probablemente, estén destinados a volver a poner en discusión el equilibrio entre la jurisprudencia comunitaria y la jurisprudencia constitucional italiana y alemana que con tanto trabajo se había logrado en los decenios pasados. Hay que ponerse a pensar que, sólo la simple aparición de nuevos actores que se alinean a la posición tradicionalmente seguida por el Bundesverfassungsgericht y por la Corte constitucional italiana, muestran un escenario diferente respecto al del pasado y fortalece de manera significativa la posibilidad de una específica intervención de censura por parte de los jueces constitucionales: sin razonar más en términos de probabilidad, la presencia de una pluralidad de tribunales dispuestos a intervenir para garantizar la salvaguarda de la identidad constitucional, en forma abstracta, sabiendo que estos por lo general no le dan mucha importancia a un incumplimiento de las disposiciones comunitarias, fortalecería la posición de cada uno de ellos y se alentaría un uso efectivo (aunque de manera circunscrita) del contralímite. Además, el uso de la fórmula de la identidad constitucional, tradicionalmente utilizada por los jueces constitucionales, ha llevado a éstos a interpretar las cláusulas sobre la salvaguarda de la identidad constitucional como un reconocimiento a las reivindicaciones de sus competencias y, de una manera más general, como una afirmación de sus doctrinas ¿nacional - soberanistas¿: contrariamente a lo que hacían en el pasado, los jueces constitucionales no siguen fundamentando sus decisiones solamente en el ordenamiento jurídico interno, sino que se acogen a determinados pretextos a través del ordenamiento comunitario. En fin, como ulterior elemento de erosión de los equilibrios jurisprudenciales consolidados, la europeización de los contralímites determina un regreso reptante a la reconstrucción formalista del sistema de las fuentes: tanto el Conseil Constitucionnel francés como el Trybunal Konstytucyjny polaco y el Satversmes Tiesa letón al tomar las distancias de la jurisprudencia Solange II y Granital establecen que la Constitución nacional es el texto jurídico en el que está consagrada la identidad de la nación y, por lo tanto, extienden significativamente el parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad del derecho comunitario. Además, tanto en el caso francés como en el caso alemán, tales operaciones para redefinir los límites se acompañan de una especificación sobre los ámbitos más sensibles para la aplicación de la primauté: no tomando en consideración el concepto que establecía que el único límite definido se tiene en la cesión de la kompetenz ¿ kompetenz, los jueces determinan los sectores en los que concentrará su atención. Claramente se puede observar que, tanto la extensión de los casos en los que, al menos en forma abstracta, se reivindica el predominio de la norma interna sobre la norma comunitaria como una interpretación más precisa de las disposiciones nacionales que se consideran irrenunciables, nos hace presagiar una actitud diferente en la utilización del contralímite.
4.2. Sin tener en cuenta el análisis desarrollado en el párrafo anterior, hay que destacar, alejándonos de la tradición pasada, la manera en la que los jueces constitucionales europeos están aprovechando la cobertura ofrecida por el establecimiento de la europeización de los contralímites, para obstaculizar la plena eficacia del derecho de la Unión europea.
En particular, los recientes cambios han visto la creación de dos técnicas judiciales elaboradas, precisamente, con la idea de garantizar el predominio aplicativo de algunos valores constitucionales internos considerados irrenunciables. En primer lugar habría que considerar, en este momento, aquella jurisprudencia constitucional que declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones internas de ejecución de actos europeos, no tomando en consideración su conexión con el sistema supranacional: sobrepasando la idea de que la competencia europea determina una cesión (de una cuota) de soberanía y, por lo tanto (al menos ordinariamente), impide la posibilidad de intervención de las instituciones nacionales, los jueces polacos, alemanes, chipriotas, húngaros, rumanos y checos instituyeron la posibilidad de poder verificar si el legislador, en realidad, había aprovechado de manera constitucionalmente adecuada el margen de discrecionalidad permitido por la norma comunitaria.
Hay que notar que, desde este punto de vista, los tribunales constitucionales nacionales, olvidándose del deber de no usurpar las competencias de las instituciones europeas, terminaron por declarar la inconstitucionalidad total de las disposiciones impugnadas y, sin ni siquiera tener en consideración la teoría de los contralímites terminaron por aplicar concretamente la cláusula de la salvaguarda de las identidades constitucionales.
En segundo lugar, hay que recordar la línea jurisprudencial con la que el juez constitucional español, iniciando con el asunto de que le pertenece la competencia de verificar la constitucionalidad de las normas internas de ejecución del derecho europeo, llegó hasta darle un vuelco a la obligación de la interpretación conforme establecida por la jurisprudencia de Luxemburgo. De acuerdo con la interpretación seguida por el juez para evitar declarar la inconstitucionalidad de la disposición con la que se ejecutaba la Decisión marco relativa a la orden de detención europea, es necesario interpretar la norma europea en sentido conforme con la Constitución nacional. Bien, aunque la sentencia haya sido rápidamente desmentida por los jueces españoles y en realidad la misma no haya (solamente por razones circunstanciales) representado un incumplimiento comunitario, el clamor que produjo es evidente: si en la doctrina del Tribunal de Justicia el derecho nacional es el que se interpreta en base al derecho europeo, en la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho europeo es el que se interpreta en base al derecho nacional.
Es el momento de señalar que la idea de un margen de control interno sobre las normas de ejecución del derecho europeo no fue aceptada por el Tribunal de Justicia que, al contrario, retuvo que para evitar aplicaciones no homogéneas del derecho europeo un control de este tipo se le debería considerar como una de sus competencias exclusivas.
5. El análisis llevado a cabo debería ser suficiente para manifestar que las relaciones entre los ordenamientos nacionales y el ordenamiento europeo, más allá de la aparente sumisión, están en vías de desarrollo. Según lo observado, paralelamente a la transcripción de los tratados, las consultas europeas han encaminado un proceso de redefinición de los equilibrios logrados.
Si lo analizamos detalladamente, una situación tal no tiene que sorprendernos, más bien es perfectamente comprensible. De hecho, una vez que el ordenamiento europeo se ha extendido hasta retomar ámbitos considerados constitucionalmente sensibles es bastante normal que se asista a una redefinición de los equilibrios logrados anteriormente. Además, a la luz del déficit de constitucionalidad que caracteriza algunos precedentes judiciales problemáticos de la jurisprudencia luxemburguesa, la posibilidad de que el Tribunal de Justicia pueda dictaminar sobre cuestiones que tienen que ver con el tema de los derechos, no deja de crear dificultades. Por ello, no sorprende que las instituciones estatales (y en primer lugar los jueces constitucionales) hayan aprovechado los márgenes abiertos de la cláusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales para elaborar técnicas de ¿protección¿ de las normas y de los principios tutelados por las constituciones nacionales.
Sin embargo, no podemos dejar de señalar los límites conectados a este tipo de solución. A partir del momento en el que se busca salvaguardar la cuestión nacional en perjuicio de la cuestión supranacional se abre una brecha a la idea de la aplicación uniforme del derecho de la Unión europea y se crean las condiciones necesarias para realizar peligrosas vías de fuga de la doctrina de la primauté. Por otro lado, un riesgo tal, adquiere una dimensión real si se considera el hecho de que, como apenas hemos visto, los tribunales nacionales ya han aplicado la cláusula sobre la salvaguardia de la identidad constitucional y, por lo tanto, han infringido el tabú de los contralímites.
A la espera de que una (muy esperada aunque improbable) modificación del marco normativo de referencia pueda reducir las incertidumbres y pueda, de manera definitiva, poner en claro las relaciones entre ordenamientos, en los actuales momentos para evitar que la salvaguardia de la dimensión constitucional nacional se traduzca en una amenaza a uno de los principios fundamentales sobre los que se fundamenta la integración europea, solamente se puede contar con el principio de la colaboración leal entre las instituciones. En realidad, es de vital importancia que los tribunales constitucionales, a través de un medio efectivo como es el reenvío prejudicial, expongan sus razones y acosen al Tribunal de Justicia europeo a que asuma su función constitucional, la cual ha sido fortalecida por la Carta de los derechos fundamentales y, de acuerdo con lo demostrado por los jueces de Luxemburgo, pueda cumplirlo dignamente.
