Resumen de Dimensión constitucional del principio de primacía: (formas de invocación del principio de primacía por los ciudadanos frente a los estados)
I. La Tesis doctoral que aquí se presenta se enmarca en el estudio del Derecho de la UE desde parámetros constitucionales. El sentido histórico del constitucionalismo, y de la ciencia constitucional, tienen por objeto la ordenación y limitación del poder en garantía de los derechos de los ciudadanos. Desde esta base se presenta aquí al principio de primacía como una herramienta constitucional del Derecho europeo, funcional a la limitación del poder y a la garantía de derechos de los ciudadanos.
La utilización en esta tesis de herramientas conceptuales y metodológicas del Derecho constitucional aplicadas al ámbito europeo exigían plantear dos cuestiones iniciales: ¿tienen los conceptos constitucionales tradicionales validez cuando se trata de la construcción de un orden constitucional supranacional? ¿pueden estos conceptos trasladarse sin más al ámbito supranacional? A la primera pregunta se ha respondido afirmativamente. El Derecho constitucional es absolutamente necesario en el contexto actual de la globalización. A la segunda respuesta hemos debido responder negativamente, la UE no se conforma como el Derecho estatal ni como el Derecho internacional, constituye un ordenamiento jurídico sui generis al que no pueden trasladarse sin más los conceptos constitucionales. La causa principal es que en el momento actual de desarrollo del proceso de integración, aun no se dan las condiciones materiales ni institucionales necesarias que permitan equiparar el nivel de desarrollo constitucional de la UE con el de los Estados democráticos y constitucionales de Derecho.
Estos planteamientos nos han hecho detenernos en el Capítulo I en el estudio del fenómeno de la globalización y en la naturaleza de la UE, con la finalidad de mostrar que, hoy día, en el contexto global, el Derecho constitucional debe seguir siendo un mecanismo relevante para la limitación del poder del Estado frente a sus ciudadanos. La función que cumple el Derecho constitucional como mecanismo de articulación de las relaciones entre el Estado y la sociedad lo convierten en una más que posible solución a los problemas que surgen en la relación entre los poderes públicos y los ciudadanos en el contexto actual de la globalización.
II. Como se ha dicho la globalización evidencia hoy una interrelación total entre elementos y factores a escala global. Lugares lejanos influyen directamente sobre los acontecimientos locales, y los fenómenos económicos se confunden con los políticos, sociales o medio ambientales. Esta interrelación escapa a la tradicional capacidad de regulación de los Estados, excede los mecanismos jurídico-políticos estatales para regular y dar solución a los conflictos sociales (objeto del Derecho). Por ello se tiende a pensar que la globalización ha provocado una profunda crisis del modelo tradicional del Estado nación. Se considera de forma generalizada que los Estados han perdido su poder de regulación y su capacidad de influencia debido, por un lado, a la ampliación de los espacios de relación socio-económica, y por el otro a la proliferación de nuevos actores globales de carácter económico-privado que producen una progresiva privatización de la esfera pública, limitando la capacidad política de decisión del Estado y obligando a los poderes públicos a adaptarse a sus dictados (véase, por ejemplo en el escenario de crisis económica actual, la pérdida de capacidad de decisión política del Estado frente a las exigencias de los mercados).
Sin embargo, en términos generales, ha tratado de advertirse que no son los Estados los perjudicados en mayor medida por el fenómeno global, sino los ciudadanos de los Estados, pues éstos han visto menoscabada su posición en los sistemas constitucionales internos y sus posibilidades de controlar la actuación de los poderes públicos.
Ciertamente los Gobiernos de los Estados, los que ostentan el poder de representación de los mismos en el ámbito internacional, pierden capacidad en el ámbito interno a la hora de proyectar regulaciones suficientemente eficaces para disciplinar ámbitos globalizados como la economía, el medio ambiente, la energía o la delincuencia virtual. Los Estados han perdido su tradicional monopolio de regulación de los conflictos sociales. Pero no podemos olvidar que, los Gobiernos, siguen siendo actores privilegiados en el marco global y que, por eso, con la globalización han adquirido una nueva capacidad de influencia en ámbitos externos.
La causa se encuentra en que la globalización socio-económica ha provocado una paralela globalización jurídica. Los Gobiernos han impulsado organismos internacionales de cooperación política donde concertar regulaciones para tratar de resolver de manera conjunta aquello que por sí mismos se ven incapaces de controlar. Los ámbitos particulares de decisión política de los Estados se trasladan ahora hacia foros internacionales de discusión, concertación y regulación de actuaciones conjuntas que, conforme avanza el proceso de la globalización, adquieren mayor relevancia y acaparan ámbitos de decisión más amplios. Pero debe enfatizarse que en estos organismos internacionales el sistema de decisión se basa en la concertación intergubernamental. Los Gobiernos de los Estados son los únicos partícipes de un proceso de producción normativa a nivel internacional que vincula a las Administraciones y a los ciudadanos, y que sin embargo escapa de las garantías constitucionales internas (como la necesaria participación de las minorías políticas).
La deliberación político-jurídica en los organismos internacionales puede permitir a los Gobiernos de los Estados vincular su sistema normativo a pactos producidos al margen de las garantías constitucionales de sus ordenamientos jurídicos, mediante las cuales los ciudadanos encontraban, a través de su formalización y procedimentalización democrática, una garantía frente a posibles abusos de poder. La producción normativa internacional se separa del procedimiento democrático-constitucional basado en la contraposición entre mayorías y minorías y el control político de las decisiones gubernamentales en sede parlamentaria.
Las posibilidades de regulación de los conflictos globales que ofrecen los organismos internacionales y el Derecho internacional tienen, como contrapartida, la progresiva degradación de las reglas del juego institucional y de los límites y vínculos que las mismas imponen, a nivel interno, a los poderes públicos del Estado constitucional de Derecho. Como consecuencia los gobiernos de los Estados pueden participar de aquellas actuaciones internacionales que, si fuesen acordadas en el nivel interno, podrían resultarles gravosas política o jurídicamente, encontrando un margen de actuación más amplio.
Por contra, tales regulaciones internacionales se enmarcan en el Derecho Internacional Público, espacio en el que, por lo general los ciudadanos no son sujetos de Derecho y carecen de adecuados sistemas de garantías jurisdiccionales para protegerse de las consecuencias de las normativas internacionales. Los ciudadanos se encuentran marginados en la esfera internacional en el momento de toma de decisiones intergubernamentales donde sólo se representan de manera indirecta por Gobiernos sustentados sobre mayorías (en caso de que estos Estados sean democráticos).
Por ello, la globalización jurídica y la proliferación de organismos internacionales han supuesto, más que una limitación del poder del Estado, un menoscabo para el Estado Constitucional Democrático de Derecho, pues desvincula la actuación del Estado del control y la responsabilidad ante los ciudadanos. El problema principal es que en el ámbito de la cooperación intergubernamental no existe un marco constitucional a nivel internacional que articule la participación de los ciudadanos y ofrezca suficientes garantías de control de la actuación de los Gobiernos de los Estados cuando toman decisiones a este nivel. No existen, ni son esperables, condiciones institucionales, procedimentales o materiales que permitan la construcción de un espacio público internacional en el que se articulen los procedimientos de control y limitación del poder en garantía de derechos de los ciudadanos propia de los sistemas constitucionales.
Desde una perspectiva global, entonces, el Derecho Constitucional, como ciencia jurídica, se enfrenta a la necesidad de recomponer los vínculos entre la ciudadanía y los poderes públicos de sus Estados cuando estos actúan haciendo frente a los retos globales en el marco internacional. Hoy más que nunca los instrumentos constitucionales se hacen necesarios en el paradigma de la globalización.
III. La UE tiene como principal misión la regulación de los nuevos conflictos socio-económicos de carácter global. Por ello, en tanto que organismo creado para regular aquellas cuestiones que escapan al ámbito de actuación del Estado, la UE entraña los mismos peligros que cualquier foro internacional para los sistemas constitucionales. Estos problemas, en el marco de la UE pueden incluso agravarse.
Debe tenerse en cuenta que la UE constituye un ente supranacional, autónomo, conformado a través de Tratados internacionales en los que los Estados atribuyen competencias soberanas a las Instituciones europeas. Estas Instituciones tienen potestad para dictar actos normativos vinculantes para los ciudadanos y los Estados que, además, gozan de eficacia directa y primacía sobre el nivel interno. La UE conforma así un verdadero poder público supranacional.
La cuestión clave es si ese poder público europeo se articula conforme a parámetros constitucionales, es decir, si se han creado en los Tratados europeos mecanismos adecuados de limitación y control del poder público ejercido por las Instituciones europeas en garantía de los derechos de los ciudadanos. Para que la UE pueda ser considerada una organización constitucional a nivel supranacional debería estructurarse de manera funcional a los dos rasgos fundamentales del constitucionalismo contemporáneo: el principio democrático (como directriz de la ordenación del poder) y el Estado de Derecho (como esencia de la limitación del poder mediante el Derecho). La UE sólo podrá considerarse como una organización constitucional a nivel supranacional en la medida en que dé cumplimiento a ambas premisas, de lo contrario el poder supranacional creado mediante la cesión de competencias por parte de los Estados no haría sino trasladar poder público nacional a una zona franca libre de controles y límites constitucionales.
IV. Respecto del desarrollo del Estado de Derecho debe decirse que la UE se ha configurado como una verdadera ¿Comunidad de Derecho¿. Esta consideración implica que todos los poderes públicos y los sujetos de Derecho europeo (ciudadanos y particulares) se encuentran igualmente sometidos al Derecho nacido de los Tratados. La constatación de la Comunidad de Derecho implica que el poder se encuentra limitado por el Derecho. Ha sido mérito del TJ la articulación jurídica de este principio constitucional clave en la UE, pues, a través de sus Sentencias Van Gend en Loos y Costa c. ENEL, anticipó que la forma más efectiva de garantía de la vinculación de los poderes públicos al Derecho europeo es permitir a cada uno de los ciudadanos fundar sus pretensiones en el ordenamiento europeo e invocar sus normas ante las jurisdicciones nacionales.
Los procedimientos de invocación del Derecho europeo se encuentran en el corazón del Derecho constitucional europeo, puesto que tienen un resultado directo sobre la naturaleza de su ordenamiento y su estructura. Con la posibilidad de que los ciudadanos invoquen pretensiones fundadas en un Derecho supranacional frente a los Estados se garantizan a la vez el cumplimiento de las obligaciones europeas de los Estados y la tutela de los derechos concedidos a los particulares por las disposiciones de origen europeo. Si el problema fundamental de los mecanismos de regulación internacional es que desvinculan a ciudadanos y Estados cuando hacen frente a problemas globales (en la esfera internacional), la UE puede ser útil a la recomposición de esos vínculos bajo la imposición de un Derecho común a todos los sujetos, un Derecho que regule la actuación de los poderes públicos cuando conciertan sus políticas y normativas en la globalización, un Derecho, además, invocable por los ciudadanos ante la jurisdicción frente a sus propios Estados.
El problema es que el Derecho europeo que vincula a ciudadanos y Estados debe tener una configuración democrática, pues si adolece en su producción de los mismos procedimientos y garantías democráticas que el Derecho convencional de naturaleza internacionalista, nos encontraremos de nuevo en el punto de partida. Si se llega a la conclusión de que son los Estados los productores de las normas que ulteriormente limitarán su propia actuación a escala europea frente a los ciudadanos, la Comunidad de Derecho, la imposición de normas supranacionales a la actuación de los Estados en la resolución de problemas globales no tendría ningún sentido.
V. Respecto del principio democrático debe señalarse de entrada que pese a la complejidad institucional y normativa del Derecho europeo, en el momento actual de desarrollo del proceso de integración, aun no se dan las condiciones adecuadas para la articulación de un verdadero espacio público europeo que permita el desarrollo de la democracia constitucional.
La UE se sustenta sobre una legitimidad dual, esta se expresa en un sistema institucional y decisorio articulado a través de intereses particulares: el interés general de la Unión (representado en la Comisión), el interés de los Estados (representados en el Consejo) y el interés de los ciudadanos (representados en el Parlamento Europeo). Aunque en la evolución de los Tratados se ha observado un mayor equilibrio institucional y procedimental entre estos intereses, lo cierto es que aun predomina en muchos aspectos el interés de los Gobiernos de los Estados frente al interés de los ciudadanos de la Unión. Los gobiernos estatales controlan la producción normativa de un Derecho que se aplica posteriormente de manera directa en los Estados y que prevalece sobre el Derecho nacional.
La causa de esta preponderancia de los intereses gubernamentales en el gobierno y la legislación europea se debe a que, en el proceso de construcción de la UE la voluntad democrática de la ciudadanía ha sido marginada. Así la construcción institucional y los mecanismos de poder de la UE se han construido a través de Tratados donde la participación de la ciudadanía ha sido escasa o nula (elaborados en Conferencias intergubernamentales) y que han dado lugar a un sistema de democracia representativa deficiente en relación con las construcciones estatales. Como consecuencia, tanto el Derecho originario como el derivado, se producen mediante mecanismos que carecen de una legitimidad democrática suficiente.
El déficit democrático de la UE, pese a los avances en la materia, sigue siendo la principal traba para una mayor integración político-constitucional.
En el momento global en el que nos encontramos se impone reconstruir los vínculos constitucionales entre el poder estatal y sus ciudadanos. Pero en el ámbito europeo, ello requiere de decisiones y acciones de carácter político constitucional que profundicen en la integración política y favorezcan la creación de las condiciones materiales e institucionales necesarias para el desarrollo de un verdadero espacio público europeo. Ante la inactividad de los productores de los Tratados (el Consejo Europeo) y ante la carencia de un espacio publico real, las posibilidades de estructurar el funcionamiento de la UE en clave democrático-constitucional son nulas.
VI. Debido a las carencias democráticas del Derecho de la UE, se ha producido en mi opinión, como una posible compensación, un progresivo desarrollo de los mecanismos que configuran la Comunidad de Derecho. Fundamentalmente de aquellas herramientas que permiten la participación de los ciudadanos en los procesos jurisdiccionales donde se ventilan cuestiones sobre la interpretación o la validez del Derecho europeo. E igualmente de las posibilidades de los ciudadanos de invocar derechos subjetivos europeos frente a la actuación de los Estados. Estos mecanismos se desarrollan a partir de los principios de primacía y eficacia directa.
En mi opinión, dado que en el plano político las vías de participación de la ciudadanía son deficitarias y se encuentran bloqueadas, la evolución de la jurisprudencia del TJ ha permitido la apertura de vías de intervención de los ciudadanos sobre el plano jurídico.
VII. Esta premisa se observa con particular incidencia en la evolución jurisprudencial del principio de primacía. En el análisis de la jurisprudencia del TJ se observa que el principio de primacía ha pasado de observarse inicialmente como una herramienta de articulación de las relaciones entre ordenamientos hacia una configuración como instrumento de invocación de pretensiones subjetivas de los ciudadanos frente a los Estados.
Este desarrollo se debe a dos factores esenciales y consecutivos. En primer lugar, la UE carece de una verdadera constitución en sentido normativo y formal, esto es, de una norma suprema que permita reconducir el pluralismo ordinamental (ordenamiento estatal y europeo) hacia la unidad. En segundo lugar, actualmente el sistema jurídico europeo se conforma por ordenamientos separados, con fuentes de validez autónomas, que sin embargo están obligados a integrarse y relacionarse, especialmente en el momento de conformación de la norma aplicable al caso concreto. En este marco se produce la continua interacción entre el espacio constitucional de los Estados y el espacio europeo, interacción que ha permitido un desarrollo del Derecho constitucional europeo, en sentido amplio, y que se expresa a través de la jurisprudencia del TJ y de los Tribunales constitucionales.
La jurisprudencia de estos tribunales, en relación con el principio de primacía, ha sido heterogénea. Ello se debe a que las cuestiones que tratan de resolver los tribunales cuando atienden al principio de primacía no pueden ser resueltas mediante argumentos jurídicos, sino sólo mediante la acción política, pues los problemas de articulación entre el espacio constitucional estatal y el Derecho europeo, se concentran en las carencias democráticas de este, y por tanto, en la necesidad de un profundo desarrollo de la UE que sólo puede venir impulsado en la escena político-constitucional. Es decir, en este marco los tribunales constitucionales de los Estados y el TJ tratan de resolver jurídicamente problemas que sólo son solucionables mediante el procedimiento político y una reforma profunda del proceso de integración. Por ello, en relación con el principio de primacía, el llamado diálogo entre tribunales se encuentra hoy día en un punto muerto, pues cada tribunal atiende a un concepto de primacía que depende de fundamentos internos, pues no existe un fundamento político-constitucional común del mismo.
El principio de primacía, ha encarnado por ello las dificultades y carencias político-constitucionales para estructurar el pluralismo ordinamental en la UE, y por ello su contenido concreto se ha visto difuminado y varia dependiendo del ordenamiento desde el que se observe, y del tribunal encargado de resolver el conflicto normativo, pues cada tribunal atiende a argumentos internos ante la imposibilidad de reconducir el conflicto a través de un fundamento normativo constitucional común.
Por ello, un análisis de la primacía debe tratar de distinguir soluciones jurídicas de soluciones político-constitucionales, y si pretende acercarse lo máximo posible al contenido del principio, debe hacerlo desde el análisis de los casos concretos, y no tratando de advertir en este principio soluciones a la articulación de las relaciones entre ordenamientos, pues éstas sólo pueden solventarse mediante la vía política.
VIII. El TJ, atendiendo a su obligación de garantizar el Derecho, volcó todos sus esfuerzos iniciales en garantizar que el Derecho europeo fuese aplicado de manera uniforme en todos los Estados miembros.
Para ello ideo toda una teoría sobre la naturaleza autónoma de la UE. l TJ quería remarcar que el Derecho europeo no ostentaba el estatus derivado de las Constituciones nacionales, pues de ser así su eficacia y grado de cumplimiento podría ser distinto en cada Estado miembro, sino que éste se imponía por sí mismo, por su propia autoridad en tanto que ordenamiento autónomo que no hacía depender su validez o eficacia del ordenamiento de los Estados. Para que las normas del Derecho europeo tuviesen el mismo valor vinculante en todo el territorio de la Unión, los mecanismos para garantizar su eficacia debían ser también autónomos.
Mediante las Sentencias Van Gend en Loos y Costa c. ENEL el TJ concretó la autonomía del ordenamiento europeo e interpretó desde los tratados la existencia de dos principios autónomos de eficacia del Derecho europeo: la aplicación directa y la primacía.
A través de esta jurisprudencia el TJ configuró el principio de primacía a través de un doble fundamento:
1. Su carácter ontológico existencial, es decir, la primacía era una condición ¿existencial de la Comunidad¿ (Pescatore). Si el Derecho de cada Estado pudiese prevalecer sobre las normas europeas, la creación de la Comunidad de Derecho carecería de sentido. En una Comunidad jurídica las normas comunes ¿deben permanecer comunes¿. Los Estados miembros habían constituido un organismo de naturaleza supranacional para resolver conflictos globales de manera integrada, por ello la propia finalidad y los objetivos de los Tratados, su efecto útil, exigían que las disposiciones europeas fuesen aplicadas de forma general, uniforme e incondicionada en todos los Estados miembros: exigía la consideración de la naturaleza autónoma del Derecho europeo. La primacía cumplía así una condición fundamental de naturaleza político-constitucional. La primacía se convertía, en expresión de la elección por un determinado modelo de división del poder: una atribución de poder público a un ente distinto a los sujetos a los que pretende regular, ciudadanos y Estados. La primacía expresaba el lugar que ocupan las Instituciones europeas, dotadas de poder público, frente a las instituciones nacionales y sus ciudadanos, y en consecuencia, el lugar que ocupa el Derecho derivado de ellas frente al Derecho nacional, manifestaba así un determinado modelo de ordenación del poder: la imitación del poder del Estado a favor de la consecución de unos objetivos comunes.
2. Su función propiamente técnico- jurídica. La primacía es un instrumento de resolución de conflictos normativos en casos concretos. Atendiendo al imprescindible carácter vinculante y la eficacia uniforme del Derecho europeo en todos los Estados miembros, no podía «prevalecer un acto unilateral ulterior» del Estado sobre el de la UE, por lo que la primacía, expresaba en un sentido jurídico, un principio lógico que determinaba la norma que ha de aplicarse en preferencia a otra en caso de conflicto entre Derecho europeo y nacional. Las consecuencias de la aplicación preferente respecto de la norma nacional fueron determinadas en algunos casos posteriores a Costa c. ENEL en los que el TJ dispuso más concretamente que, el juez nacional tiene la obligación de aplicar la norma europea en salvaguarda de los derechos concedidos a los ciudadanos, por lo que tiene que «inaplicar la norma nacional contraria a una disposición comunitaria con eficacia directa».
IX. Esta doble dimensión de la primacía, se concretó aun más en la sentencia Simmenthal: la primacía del Derecho europeo suponía el deber del juez nacional de inaplicar aquellas disposiciones nacionales contrarias a Derecho europeo, en la resolución de casos concretos. El juez nacional, cuando aplicaba Derecho europeo, se configuraba entonces como ¿juez comunitario¿, garante ordinario del Derecho europeo, encargado de realizar una suerte de control de comunitariedad del Derecho nacional que le permitiría desaplicar normas nacionales conforme a parámetros externos a su propio ordenamiento.
Estas consecuencias de la primacía no fueron aceptadas de forma pacífica, pues ponían sobre la mesa cuestiones muy controvertidas desde el punto de vista constitucional. Por un lado, la cuestión de los poderes del juez ordinario, los fundamentos de su competencia para desaplicar normas con rango de ley. Por otro lado, el problema de los conflictos entre disposiciones europeas y disposiciones constitucionales. ¿Cómo un juez ordinario podía ¿descartar¿ los mandatos constitucionales para dar eficacia a la disposición europea? Esta opción suponía la desestructuración del sistema constitucional de los Estados, la destrucción de los límites impuestos al poder público, la erosión del sistema de garantías de derechos, la destrucción de la esencia del Estado Constitucional de Derecho. De nuevo la encrucijada del Estado Constitucional en el contexto global (europeo).
X. Esta problemática, como se sabe, tuvo su punto neurálgico en el ámbito de los derechos fundamentales. Los jueces nacionales, ante la presunta contradicción entre la disposición europea con los derechos fundamentales positivizados en la Constitución de cada Estado se veían obligados a plantear la cuestión a sus tribunales constitucionales. Durante los años 60 los Tribunales constitucionales renunciaron a admitir cuestiones del género, pues por la propia autonomía del orden europeo se consideraban incompetentes para juzgar sobre la validez de los actos comunitarios conforme a parámetros constitucionales internos. Correspondía al TJ como sumo intérprete de los Tratados determinar la legitimad del Derecho derivado. Pero a partir de los años 70, los Tribunales constitucionales darán cuenta del riesgo para los derechos fundamentales de conceder eficacia automática al Derecho europeo, por lo que reconsiderarán su posición ante la aplicación del Derecho europeo por los jueces nacionales, conociendo de aquellos conflictos entre ordenamientos que pudiesen suponer un menoscabo para los derechos fundamentales. De este modo, los jueces constitucionales entraron a valorar el Derecho europeo y las posibilidades de su aplicación conforme a parámetros internos. Lo cual suponía un riesgo claro para la uniformidad interpretativa y aplicativa del Derecho europeo.
La primacía de las normas nacionales se verá entonces condicionada por las Constituciones nacionales, y ello provocará, por un lado, el riesgo para el ordenamiento europeo de la aleatoriedad de su aplicación, pues según la Constitución nacional de cada Estado se permitiría su eficacia o no; y por otro lado, ello haría temblar el sentido ontológico de la Unión.
XI. Frente a este riesgo, el TJ en la Sentencia Internationale Handelsgesellschaft construirá su famosa doctrina sobre la protección de los derechos fundamentales, derivados de las tradiciones constitucionales comunes como principios generales del Derecho.
Pero esta construcción no resolvió el conflicto subyacente entre normas europeas y disposiciones constitucionales. Pues la cuestión de fondo consistía en cuál fuese el tribunal competente para determinar, en última instancia, la eficacia del Derecho europeo en el territorio estatal La construcción de la doctrina Internationale pretende blindar la primacía del Derecho europeo, y con ello, la competencia del TJ en la determinación de la validez del Derecho europeo y su eficacia. Pero, ni la famosa Sentencia ni la construcción jurisprudencial de la garantía de los derechos fueron suficientes para poner fin al conflicto entre tribunales. Aunque los tribunales constitucionales ¿rebelados¿ (Alemania e Italia) asumieron que los derechos constitucionales ¿por el momento¿ estarían a salvo con la doctrina comunitaria de los derechos fundamentales (STCFA Solange II 1986 y SCCI Granital 1984), no aceptaron nunca los efectos absolutos del principio de primacía, que suponía reconocer el desplazamiento de sus normas constitucionales frente a un Derecho derivado producido con escasas garantías constitucionales y una dudosa legitimidad democrática. El problema residía en las carencias democrático-cosntitucionales de la UE.
Los Tribunales constitucionales europeos (empezando por el alemán y el italiano) analizaron la configuración jurídica comunitaria desde la teoría constitucional estatal, terminando por concluir que en el ámbito europeo no existía un sustrato o un fundamento constitucional suficientemente democrático que permitiese, por efecto de la primacía, el desplazamiento de la regulación constitucional sobre materias de contenido imprescindible para los sistemas constitucionales, como los principios y valores básicos de los sistemas constitucionales democráticos y el Estado de Derecho (doctrina de los contralímites).
Los Tribunales constitucionales estatales se reservaban así una posibilidad de intervenir en cualquier momento en la consideración de la aplicación del Derecho europeo utilizando, en tales casos, como parámetro de control del mismo, la Constitución nacional.
Parte de la doctrina ha considerado que este conflicto de pretensiones de última autoridad entre los Tribunales constitucionales y el TJ, erigiéndose como garantes absolutos de la protección de los valores constitucionales, se desprende de la propia naturaleza dinámica y flexible de la Unión europea, de un ordenamiento constitucional en construcción. Este conflicto sería, en realidad, un diálogo continuado sobre los principios constitucionales comunes a los Estados, que construiría el ordenamiento europeo atendiendo a las peculiaridades de los ordenamientos constitucionales nacionales. Lo cierto es que se reconocen dos ordenamientos separados que tienden poco a poco a cohonestarse, y no puede negarse que de esta dialéctica jurisprudencial han surgido los principios fundamentales del Derecho europeo. Sin embargo los contornos competenciales de los Tribunales encargados de su garantía se encuentran completamente desdibujados.
XII. El principio de primacía, desde esta perspectiva, difumina sus contornos y su contenido concreto desde la perspectiva de cada ordenamiento (dependiendo quizás del grado de desarrollo de las relaciones bilateral entre el Tribunal constitucional de turno y el TJ). Dicho de otro modo, el principio de primacía, para su comprensión desde la vertiente de las relaciones entre ordenamientos, debe atender a cada ordenamiento constitucional concreto, examinándose los límites constitucionales impuestos a la eficacia del Derecho europeo por la jurisprudencia de cada juez constitucional, por lo que se haría imposible establecer, en el momento actual, un contenido concreto del mismo sin atender a cada una de las peculiaridades constitucionales de cada Estado. El estudio de la primacía, desde esta perspectiva, se encuentra en un punto muerto, haciéndose depender de condicionantes demasiado variados en cada Estado como para configurarse de un modo concreto y uniforme en el Derecho de la UE.
XIII. Puesto que es necesario acudir a cada ordenamiento para comprender la extensión y los límites del principio de primacía, hemos estudiado las decisiones principales de los órganos constitucionales internos al respecto. Respecto de las relaciones entre el ordenamiento europeo y el ordenamiento constitucional español puede observarse una evolución similar a la producida en los Estados de su entorno. La cuestión de la primacía se ha situado en el centro del debate de tales relaciones, e igualmente el Tribunal Constitucional español ha introducido la dialéctica de los límites al principio desde una interpretación interna de la naturaleza del Derecho europeo.
Llaman particularmente la atención las diferentes perspectivas desde las que se ha comprendido la naturaleza del ordenamiento europeo por el TC y por el Consejo de Estado. Quizás un signo que hace patente las diversas posibilidades de comprensión de las relaciones entre ordenamientos incluso desde el ámbito interno, pues la diversidad de planteamientos expresa que tanto esta cuestión, como el contenido del principio de primacía, se sitúan en una perspectiva más político-constitucional que jurídica. Sólo son solucionables mediante los mecanismos políticos pertienentes que transformen el proceso actual de integración europea. Tales contrastes se han hecho especialmente visibles en los momentos más trascendentales de la integración europea.
Mientras que el Consejo de Estado, ha sido más sensible a las novedades del proceso de integración, dictaminando conforme a la importancia del momento histórico europeo y requiriendo de una actuación político-cosntitucional; el TC ha establecido una reconstrucción de las relaciones entre ordenamientos en estrcitos términos jurídicos, desde la normatividad suprema de la Constitución, situando el centro de las relaciones en la CE.
En el momento de ratificación del Tratado Constitucional, por ejemplo, el Consejo de Estado, propuso una reforma Constitucional previa a la ratificación: la cláusula europea. Con la inclusión de una nueva disposición en la Constitución no sólo se pretendían resolver las posibles contradicciones entre el Tratado y la Norma suprema, sino que se pretendía adoptar una definitiva solución política-constitucional que concretase el contenido del principio de primacía y sus límites. En el fondo, se optaba (por medio de la reforma constitucional) por el establecimiento definitivo de principios de división de ámbitos de poder entre el nivel europeo y el constitucional, un intento de componer los elementos de estructuración de las relaciones entre ordenamientos, definiendo los límites concretos de la integración entorno a la supremacía constitucional.
El TC, por el contrario, en la DTC 1/2004 se alejó de la propuesta de revisión constitucional, y estiró al máximo los contornos del artículo 93 CE, determinando una visión sustantiva de la que se desprendían los límites constitucionales a la integración. El TC concretará los ¿contralímites españoles¿ en la esencia constitucional: el respeto a la soberanía del Estado, a las estructuras básicas constitucionales, y el respeto al sistema de valores y principios fundamentales entre los cuáles los derechos fundamentales encuentran sustantividad propia; y como es obvio, se erigirá en guardián de los valores y principios constitucionales frente a ¿hipotéticos¿ conflictos con el Derecho europeo. Para mayor concreción el TC terminará por realizar la definición definitiva de la primacía. Mientras que la supremacía constitucional se expresa en términos jerárquicos sobre el resto del ordenamiento jurídico, y por tanto, determina la validez o la nulidad de las disposiciones inferiores, la primacía, sin alcance general, no se expresa de este modo, sino en términos de eficacia o ineficacia, suponiendo el mero desplazamiento de las normas contradictorias. Es decir, la primacía, aun positivizada en el proyecto de Tratado constitucional, es un mero principio de resolución de conflictos, una herramienta para seleccionar la norma aplicable al caso concreto en caso de antinomia, un principio que actúa -a diferencia de la supremacía - exclusivamente en el ámbito aplicativo, nunca en el ámbito de la producción del Derecho.
El TC, mediante la decantación de los contralímites y la elaboración teórica de las diferencias entre supremacía y primacía, resolverá las cuestiones planteadas, absteniéndose, de realizar consideraciones propias de ¿oportunidad política¿.
Como se observa la relación entre ordenamientos dispuesta por el TC encuentra el fundamento último de la autonomía del Derecho europeo y de la primacía en la Constitución, y desde esta perspectiva el TC impone su pretensión de última autoridad en el proceso de integración, pues la primacía-eficacia actuará mientras el propio juez constitucional considere que no afecta a los límites constitucionales que él mismo interpreta. La eficacia del Derecho comunitario en el ordenamiento interno dependerá, en última instancia, del beneplácito del TC y de su coherencia con el parámetro de control establecido: los contralímites constitucionales.
Teniendo en cuenta que la doctrina del TC es muy similar a la de sus colegas italianos y alemanes, puede comprenderse que no existe una concepción uniforme ni acordada sobre las relaciones entre ordenamientos a nivel europeo. Tanto el TJ como el TC consideran que el principio de primacía encuentra su fundamento en el ordenamiento propio. Por tanto, la primacía no puede ser estudiada desde esta perspectiva, si se pretende profundizar en su naturaleza y contenido, pues, si se estudia en conjunto, no nos permitirá derivar de ella una completa fórmula de estructuración ordinamental, y vista desde cada ordenamiento variará de un Estado a otro. Desde la cuestión de las relaciones entre ordenamientos el concepto de primacía parece ser muy distinto desde la perspectiva del TJ o desde la perspectiva de los Tribunales constitucionales y, conforme a él, sólo puede predicarse la existencia de dos ordenamientos separados con pretensiones de última autoridad cuando entran en conflicto (International Handellsgesselschaft Vs. DTC 1/2004).
XIV. Desde este punto hay dos elementos que nos empujan a seguir profundizando en la jurisprudencia del TC sobre el Derecho europeo. En primer lugar, el TC ha afirmado que el principio de primacía despliega sus efectos en el ámbito de aplicación normativa, en el momento de la selección de la disposición aplicable al caso concreto, por lo que no nos queda otro camino, para avanzar en la determinación de su contenido, que centrarnos en la aplicación del Derecho europeo. En segundo lugar, en el ámbito aplicativo, puede intuirse un comienzo de acuerdo entre el TJ y el TC sobre un contenido mínimo del principio de primacía, una configuración que pueda dar satisfacción al mismo tiempo a la exigencia de eficacia uniforme del Derecho europeo (desde parámetros comunitarios) y a la garantía de las disposiciones constitucionales (particularmente el sistema constitucional de fuentes y los derechos fundamentales). Este contenido mínimo parece desarrollarse a partir del planteamiento de la cuestión prejudicial.
El TC ha considerado reiteradamente que los conflictos entre disposiciones europeas y nacionales tenían un carácter infraconstitucional. De esta forma, al tiempo que evitaba contradicciones absolutas con los planteamientos de la doctrina Simmenthal, y mientras delimitaba su ámbito competencial en relación al TJ, dejaba clara la diferencia de rango entre las disposiciones constitucionales y el Derecho europeo: el Derecho europeo no es canon de constitucionalidad de las normas españolas y no compete, por tanto, al TC resolver el conflicto.
Sin embargo, esta actitud de confinamiento absoluto de su ámbito competencial ha sido progresivamente matizada. El problema principal lo presentaban los conflictos de normas comunitarias con disposiciones con rango de ley. El TC, estableció poco a poco que, el juez nacional, al inaplicar una norma con rango de ley conforme a la primacía, debía motivar correctamente su decisión so pena de actuar de forma arbitraria o manifiestamente irrazonable contra el sistema constitucional de fuentes vigente. En los asuntos APESCO y FOGASA, precisamente, el TC tuvo que admitir a trámite sendos recursos de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial debido a la falta de motivación en la inaplicación de una norma con rango de ley.
En la STC 58/2004 concretará esta afirmación. Considerará que una decisión judicial de inaplicación de una norma con rango de ley por su contradicción con otra disposición europea debe recubrirse siempre de garantías objetivas, precisamente por el valor democrático que se desprende de la configuración jurídica de la fuente ley. Para establecer estas garantías el TC acudirá a la doctrina del acto claro del TJ: la cuestión prejudicial ante el TJ constituye esa garantía objetiva. Es decir, el TC viene a decir que la inaplicación por parte del juez de normas con rango de ley debe garantizarse mediante la obligación del juez nacional de acudir al TJ mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial. De lo contrario la decisión del juez atentaría contra el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley o a la tutela judicial efectiva por la vulneración del sistema de fuentes vigente, y el TC podría admitir un recurso de amparo contra el juez que inaplicase la ley nacional conforme a la primacía.
La cuestión prejudicial se erige como garantía interna del derecho a la tutela judicial efectiva, y alcanza tal importancia que el TC objetiva hasta el máximo la obligación del juez de reenvío al TJ declarando que la ¿existencia o inexistencia de duda (¿) no puede entenderse en términos de sujeción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (¿) sino como la inexistencia objetiva, clara y terminante de duda alguna en su aplicación¿ (FJ 13).
Lo que me parece trascendental en este punto es la conexión entre el principio de primacía, el derecho a la tutela judicial efectiva y la cuestión prejudicial, un vínculo que convierte al juez nacional en vínculo entre ordenamientos, como garante de derechos subjetivos. Este vínculo ha ido concretándose en decisiones posteriores del TC (SSTC 194/2006 y 78/2010) que, aunque han modulado el carácter de obligación objetiva del juez de planteamiento de cuestión prejudicial, previa a la desaplicación de la ley, han profundizado en los vínculos entre la tutela judicial efectiva, la cuestión prejudicial y la primacía.
Como dijimos, lo relevante de esta jurisprudencia se encuentra en la profundidad que ha adquirido el principio de primacía en al ámbito aplicativo. Así el TC considera que la cuestión de la primacía del Derecho europeo debe cargarse de un nuevo contenido que lo haga compatible con las garantías constitucionales a nivel interno, este contenido es identificable con las garantías de todo proceso y concretamente con el derecho a la tutela judicial efectiva. Ante esta identificación la cuestión prejudicial se erige como garantía procedimental del sistema de fuentes tanto interno como europeo, pero también de los derechos fundamentales del particular respecto del proceso judicial.
La relación entre primacía, tutela judicial y cuestión prejudicial suponen un lugar común entre los postulados del TJ y del TC. Tanto TC como TJ consideran la cuestión prejudicial como una garantía esencial: para el TC es garantía del sistema de fuentes interno cuando está en juego la aplicabilidad de una ley, supone dirimir la correcta aplicación del principio de primacía; para el TJ es garantía de la aplicación uniforme del Derecho europeo. Y desde ambas perspectivas se subraya un momento clave: el momento de acceso a la jurisdicción por el ciudadano, puesto que se deja claro en la jurisprudencia del TJ sobre el principio de primacía que el Derecho comunitario debe ser aplicado, en primer lugar, por los jueces nacionales, permitiendo así que los ciudadanos hagan efectivos sus derechos comunitarios a través de la jurisdicción comunitaria.
De esta forma la cuestión prejudicial se convierte en un instrumento privilegiado de garantía de ambos ordenamientos y el juez nacional se convierte en actor principal. El juez nacional es el vértice entre dos ordenamientos a los que se encuentra igualmente vinculado y contribuye a su integración mediante su labor aplicativa, labor que realiza con la colaboración del TJ mediante la cuestión prejudicial, cuestión que garantiza la correcta aplicación del sistema de fuentes y la tutela de derechos tanto internos como europeos de los ciudadanos.
XV. La cuestión prejudicial ha supuesto desde los orígenes la herramienta esencial para garantizar la aplicación uniforme del Derecho europeo en todos los Estados miembros (la idea principal del principio de primacía), pero también supone para el TJ, un instrumento de garantía de derechos de los ciudadanos. Ya desde Van Gend en Loos el artículo 177 TCEE se consideró un argumento clave para fundamentar la eficacia directa de los Tratados y la voluntad originaria de que los ciudadanos pudiesen fundar pretensiones subjetivas en Derecho europeo ante los tribunales nacionales. Creo reseñable, además, la idea de que el TJ ha profundizado en el deber del juez de reenvío prejudicial como un cuestión clave de la correcta garantía de los derechos de los ciudadanos, y esta profundización ha tratado de objetivar, al igual que el TC, la obligación del juez de plantear la cuestión prejudicial y garantizar así la tutela de los derechos europeos de los ciudadanos.
Para el TJ la cuestión prejudicial tiene diversas y trascendentes funciones: es un instrumento esencial para otorgar eficacia uniforme a las disposiciones europeas mediante las dudas interpretativas planteadas por los jueces nacionales. Además permite la unidad del ordenamiento europeo mediante el control de validez del Derecho derivado conforme a los Tratados. Por otro lado permite otorgar coherencia y plenitud al conjunto del Derecho europeo conformándolo como ordenamiento. Por último, su desarrollo jurisprudencial ha permitido su configuración como garantía de la tutela judicial de los ciudadanos. Este último elemento es quizás el más controvertido.
El problema principal de la configuración en los Tratados de la cuestión prejudicial es que se recoge como una herramienta de diálogo jurisdiccional. Los jueces nacionales tienen discrecionalidad para decidir cuándo es pertinente el reenvío al TJ, pues los Tratados sólo determinan la obligación para los tribunales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso jurisdiccional de Derecho interno. Aun para éstos tribunales la discrecionalidad para determinar la ¿duda razonable¿ como elemento desencadenante del reenvío refuerza el carácter discrecional del planteamiento. No obstante, por la importancia de este mecanismo para la configuración del Derecho europeo como ordenamiento, el TJ ha tratado de objetivar la obligación del juez.
Así las Sentencias Cilfit y Foto-Frost suponen dos ejemplos de la objetivación. La primera de ellas, pese a introducir la doctrina francesa del acte claire en el ámbito europeo, determinó unos requisitos para su aplicación que terminaban por configurar la cuestión prejudicial de interpretación como una auténtica obligación sólo exceptuable por la existencia de un precedente idéntico en la jurisprudencia del TJ. En la segunda decisión el TJ obligaba de manera objetiva al planteamiento de la cuestión prejudicial de validez en todos los casos y en todas las instancias jurisdiccionales (con la excepción relativa de las medidas cautelares Zukerfabrik).
Pese a que se reitera una y otra vez en la jurisprudencia del TJ que la cuestión prejudicial no supone un recurso para las partes, la objetivación de la obligación se presentó de tal forma que, como se ha dicho, la menor duda sobre la interpretación o la validez de la disposición europea planteada por una de las partes en el litigio debía suponerse como desencadenante de la obligación de reenvío. Este desarrollo jurisprudencial ha permitido que autorizada doctrina considere que la cuestión prejudicial ha dejado de ser un procedimiento de diálogo entre tribunales en términos horizontales y bilaterales (Graine y de Burca) para convertirse en un procedimiento vertical y multilateral (dada la importancia del precedente del TJ).
En mi opinión, este ha sido un desarrollo consciente que trae causa de la escasa legitimación de los particulares para acceder al TJ en defensa de pretensiones fundamentadas en Derecho europeo. Efectivamente, las vías de recurso que establecen los Tratados (recurso directo y recurso por incumplimiento) limitan o prohíben el acceso de los particulares a la jurisdicción del TJ, por lo que los ciudadanos que acuden a los tribunales nacionales en defensa de pretensiones subjetivas fundadas en Derecho europeo encuentran escasa garantías de tutela de sus derechos pues, por un lado, hemos visto las reticencias tradicionales del TC para conocer sobre conflictos derivados de la aplicación del Derecho europeo, y por otro, el reenvío de sus asuntos al TJ depende, formalmente, de la apreciación del juez nacional. Causa una verdadera perplejidad la escasez de los mecanismos de revisión de las decisiones judiciales cuando se trata de la aplicación del Derecho europeo, no existen verdaderos mecanismos de judicial review entendido este como idea esencial del constitucionalismo normativo.
Sin embargo, se trata ahora de subrayar que, en la evolución de la jurisprudencia del TC y del TJ en torno a la primacía, parece encontrarse un nexo común que vincula al principio fundamental con una serie de garantías adecuadas tanto para el ámbito constitucional como para el europeo: la primacía al enlazarse con la cuestión prejudicial adquiere una función esencial como garantía de tutela de derechos de los particulares, tanto en su vertiente interna como en su vertiente europea. La primacía, debido a los difícilmente solucionables conflictos suscitados desde su vertiente de elemento de relación entre ordenamientos, ha desarrollado un contenido propio desde la perspectiva aplicativa del Derecho. Desde su vertiente como instrumento de selección de la norma aplicable al caso concreto se ha recubierto de garantías que congenian la exigencia de uniformidad del Derecho europeo y la tutela de derechos de los ciudadanos, especialmente, cuando éstos fundamentan pretensiones subjetivas en disposiciones europeas ante el juez nacional.
XVI. Atendiendo a lo expuesto, en el último capítulo de esta tesis se ha estudiado la cuestión de la eficacia del Derecho europeo. Desde el estudio de la cuestión de la eficacia directa puede observarse cómo la primacía se ha conceptualizado como mecanismo de tutela de derechos de los particulares.
Concretamente en la jurisprudencia del TJ se revela un importante cambio respecto de su doctrina tradicional sobre la eficacia directa, cambio que se orienta hacia una ampliación de las posibilidades los particulares de invocar disposiciones europeas como fundamento de pretensiones subjetivas. La posibilidad de invocación ante el juez de pretensiones y derechos fundados en Derecho europeo se ha ampliado hasta tal punto que normas que tradicionalmente no han gozado en términos generales de eficacia directa, pueden ser ahora invocadas ante el juez, pues permiten la satisfacción de las pretensiones de los particulares gracias a los múltiples efectos que ha desarrollado el principio de primacía del Derecho europeo: efectos de exclusión de la disposición nacional, efectos de sustitución de la disposición nacional por la disposición europea, efectos de interpretación de la disposición nacional conforme al Derecho europeo y, en última instancia, el efecto de exigencia de responsabilidad del Estado por incumplimiento de la norma europea.
Todos estos efectos son fruto de una comprensión amplia de la primacía desde su ámbito aplicativo, como elemento de garantía de los derechos de los particulares.
La diversificación de efectos de la primacía deriva de las diversas pretensiones de los particulares en relación con disposiciones o decisiones de los poderes públicos nacionales contrarias a sus intereses. El particular, al invocar una disposición europea (incluso directivas) frente a una disposición o acto nacional contrario a sus derechos o intereses no sólo satisface, por efecto de la primacía, la tutela de sus derechos, sino que indirectamente supone una garantía de las obligaciones adquiridas por los poderes públicos de los Estados en el ámbito del Derecho europeo. Al mismo tiempo que se garantiza el cumplimiento por parte de los Estados de las obligaciones comunitarias que benefician a los particulares, se garantiza la eficacia del Derecho europeo, pues los ciudadanos concretan y denuncian los incumplimientos de los Estados cuando perjudican sus intereses.
El caso de la directiva y su eficacia directa es paradigmático. Aunque la directiva, por naturaleza, no puede ser invocada sino excepcionalmente ante el juez nacional, sin embargo, en los últimos años ha desarrollado diversos tipos de eficacia. Por un lado, una eficacia objetiva frente al incumplimiento del Estado, que permite al juez nacional determinar si el Estado, al implementar las obligaciones de la directiva, ha sobrepasado el margen de apreciación dispuesto por la directiva en perjuicio de los particulares (Kraaijeveld). Por otro lado, una eficacia triangular, que ha ampliado las posibilidades de la directiva de desplegar efectos directos en relaciones jurídicas entre particulares (efecto incidental).
La doctrina de la eficacia directa, respecto de las directivas, se ha visto modificada sustancialmente en los últimos años como resultado de la comprensión del principio de primacía, en clave de invocación de pretensiones subjetivas de particulares fundadas en Derecho europeo. Invocación que, unida al planteamiento de la cuestión prejudicial, permite la aplicación uniforme del Derecho europeo mediante la denuncia de su incumplimiento por los poderes públicos estatales.
Esta versión del principio de primacía despliega al mismo tiempo su vertiente como garantía de eficacia uniforme del ordenamiento europeo en todos los Estados, y su vertiente como tutela de derechos de los particulares.
La ampliación de las posibilidades de invocación del Derecho europeo por los particulares es una consecuencia del desarrollo del principio de primacía. Ello puede demostrarse en los ulteriores efectos de la invocación por los particulares de normas europeas ante el juez. En efecto, el principio de eficacia directa tiene sus límites, la eficacia directa de determinadas disposiciones como las directivas no pueden predicarse en relaciones horizontales, tampoco frente a principios constitucionales reconocidos por el propio ordenamiento europeo que pueden impedir la aplicación de la norma europea (principio de seguridad jurídica, principio de cosa juzgada o de retroactividad de la norma penal mas favorable). En estos casos, pese a que las disposiciones europeas no pueden desplegar efectos directos se posibilita su invocación por los particulares con efectos diversos: efecto de interpretación conforme o efecto de declaración de responsabilidad de los poderes públicos por incumplimiento.
Como se observa la invocación de pretensiones subjetivas de los particulares fundamentada en Derecho europeo, coadyuva al despliegue de diversos tipos de eficacia del Derecho europeo. En mi opinión, cuando el particular invoca ante el juez nacional una disposición europea frente a la actuación de un Estado miembro está invocando el principio de primacía como garantía de los derechos concedidos por el ordenamiento europeo.
XVII. En conclusión. En esta tesis se ha pretendido remarcar que el principio de primacía cumple hoy una función constitucional clave.
El proceso de integración europea se encuentra en un momento trascendental. O continúa hacia la integración político-constitucional con todas sus consecuencias o fracasará estrepitosamente como organización destinada a resolver problemas globales. Para ello se hace imprescindible un desarrollo profundo de sus estructuras en un sentido democrático constitucional, pues hoy día la ciudadanía ha perdido la fé en la razón de ser de la UE, pues no puede indetificarse con el desarrollo de la integración ni con las decisiones de sus Instituciones.
El principal lastre de la Unión se encuentra en las enormes carencias democráticas de su configuración. Las vías políticas y la toma de decisiones se enceuntran cerradas a la ciudadanía.
Dado que en el nivel político tales problemas no se han resuelto, desde una vertiente jurídica han tratado de abrirse algunas vías para la participación de la ciudadanía. Vías que no sustituyen a aquellas y que, en mi opinión, han surgido de la propia tensión entre intereses expresados mediante mecanismos procesales.
Este desarrollo de las vías jurídicas se observa particularmente en el cambio de paradigma del principio de primacía. Este principio, frente a la imposibilidad de ser observado como una herramienta de estrucutración del pluralismo ordinamental en un verdadero sistema constitucional, ha permitido un desarrollo de la Comunidad jurídica de la UE.
La primacía ha desarrollado, un basto contenido desde su vertiente aplicativa, en el momento de resolución de litigios concretos. El TJ ha desarrollado este principio ampliando las posibilidades de su invocación por los particulares ante el juez comunitario, convirtiéndolo en un instrumento funcional a la tutela de derechos de los ciudadanos frente a los poderes públicos estatales. La primacía expresa una posibilidad de invocar disposiciones europeas como fundamento de pretensiones subjetivas de los ciudadanos frente a los poderes públicos de los Estados y las propias Instituciones. Esta posibilidad convierte al particular en vehículo y actor de la eficacia del Derecho europeo al tiempo que se erige como mecanismo de tutela de sus derechos.
La primacía, a través del diálogo jurisprudencial entre tribunales constitucionales y TJ, ha concretado su contenido gracias a garantías como la cuestión prejudicial. La cuestión prejudicial ha sido el punto clave en el que se han encontrado las exigencias constitucionales internas y las europeas en torno al principio de primacía. La puesta en marcha de este reenvío prejudicial permite al tiempo la garantía de uniformidad aplicativa del Derecho europeo y la tutela de derechos de los particulares, pues a través de la objetivación de sus condicionantes por el TC y el TJ han configurado a la cuestión prejudicial como un ¿cuasi recurso¿ para los particulares ante el TJ. La cuestión prejudicial aproxima a los ciudadanos a la jurisdicción del TJ, poniendo sobre la mesa interpretaciones particulares del Derecho europeo (derechos subjetivos) y permitiendo retar por vía incidental la validez de las disposiciones europeas. De este modo, tutela judicial de derechos y uniformidad aplicativa del Derehco europeo componen un contenido amplio del principio de primacía que se articula a través de la cuestión prejudicial.
Otra muestra del progresivo desarrollo del principio de primacía hacia su configuración como herramienta de invocación de pretensiones subjetivas de los ciudadanos frente a los poderes públicos, aparece en el desarrollo de sus efectos. Efectos que permiten ampliar la eficacia directa de disposiciones europeas que originalmente no eran invocables ante los jueces.
En este sentido la primacía ha diversificado sus efectos con el fin de garantizar su eficacia frente a la actuación de los Estados, y consecuentemente ha ampliado las posibilidades de invocación del Derecho comunitario (su eficacia) ante los jueces nacionales, de forma que los particulares podrán esgrimir la primacía de una disposición comunitaria frente a actos o disposiciones normativas de los poderes públicos estatales con la finalidad de que éstos últimos sean excluidos (primacía en sentido neto), o bien sean sustituidos por la norma europea invocada (eficacia directa en sentido clásico), o sean interpretados (junto al resto del ordenamiento nacional) conforme a la norma indicada, permitiendo la satisfacción de las pretensiones particulares, ó finalmente, sean declarados contrarios a la norma europea invocada determinándose la necesaria reparación al particular perjudicado.
Desde esta visión la primacía es consustancial a la tutela de los derechos de los ciudadanos, visión que también permite integrar los postulados del TC con los del TJ, pues al mismo tiempo, la invocación del principio de primacía por los ciudadanos permitirá manifestar aquellas antinomias entre las normas nacionales y europeas que puedan poner en peligro la uniformidad del Derecho europeo.
Debe por último señalarse que esta visión del principio de primacía, como invocación por los particulares de pretensiones subjetivas fundadas en Derecho europeo frente a la actuación de los poderes públicos, puede ser también útil para recomponer los vínculos constitucionales entre ciudadanía y poderes públicos, vínculos desaparecidos en el ámbito supranacional que ponen en jaque el sistema constitucional de los Estados.
Por un lado el principio de primacía, como diversas formas de invocación del Derecho europeo frente a los poderes públicos, es consustancial a la consolidación de la Comunidad de Derecho como elemento esencial del constitucionalismo, elemento expresado mediante la sujeción tanto de los poderes públicos como de los ciudadanos y particulares al Derecho europeo. Puede permitir reconstruir vínculos entre ciudadanos y Gobiernos a nivel extraestatal, la piedra angular de la estructuración constitucional de la UE. Por ello considero que el principio de primacía cumple una función esencial en la constitucionalización del espacio supranacional europeo, siempre y cuando pueda comprenderse como herramienta para la invocación de disposiciones europeas en las que los particulares puedan fundamentar derechos y pretensiones subjetivas frente a la actuación de sus Estados: como un modo de limitación del poder estatal en garantía de derechos subjetivos.
Por otro lado, la invocación por los ciudadanos del Derecho europeo en garantía de sus derechos frente a la actuación de las Instituciones o de los Estados, encontrándose en el corazón del Derecho constitucional europeo, puede contribuir a su legitimación indirecta. Este planteamiento, siendo optimistas, podría ayudar a que los ciudadanos recuperen la ¿fe en la razón del Derecho europeo¿ (Laenarts) por su utilidad frente a los retos globales y el abuso internacional de los gobiernos. Conforme al sistema jurisdiccional europeo, los particulares pueden invocar pretensiones subjetivas fundadas en el ordenamiento europeo ante los jueces nacionales contra la actuación de los poderes públicos de sus Estados (eficacia directa). Frente a tales actuaciones podrán invocar el principio de primacía solicitando la exclusión del acto estatal, su sustitución, su interpretación o la responsabilidad del Estado. Esta invocación, permitirá inciar un proceso jurisdiccional ante un juez, obligado objetivamente a plantear cuestión prejudicial si, además, el ciudadano argumenta una duda razonable respecto de la interpretación o la validez de la disposición europea.
En este momento el ciudadano, en determinados casos, podrá acceder al TJ, aportando alegaciones en igualdad de condiciones a los Estados y las Instituciones y contribuyendo a desarrollar una interpretación del Derecho derivado o de los propios Tratados, así como posibilitando la depuración del ordenamiento europeo.
Desde esta última perspectiva, el principio de primacía, con su contenido amplio y sus garantías, permite cumplir con una función propiamente constitucional: garan tiza el pluralismo y la participación de los ciudadanos en el marco de la ¿sociedad abierta de los interpretes del Derecho (constitucional).
Recordemos que «cada quien que vive una norma constitucional la co-interpreta en un sentido amplio, profundo», o en términos europeos, cada quién que invoca una norma europea (a través del principio de primacía y eficacia directa) ante la jurisdicción nacional, la co-interpreta, la concreta en un caso particular, y la desarrolla cuando fundamenta sobre ésta pretensiones subjetivas y derechos frente a la actuación del poder público. La posibilidad que se presenta ahora, entendiendo la primacía como herramienta de invocación de derechos subjetivos y la cuestión prejudicial de personación de las partes ante el TJ puede suponer, desde el proceso, una «garantía del pluralismo y la participación» de los ciudadanos, pues, mediante la cuestión prejudicial como garantía de la primacía el ciudadano puede forzar el diálogo entre tribunales, contribuyendo, por un lado, al desarrollo del Derecho constitucional europeo.
Desde esta perspectiva el desarrollo jurisprudencial del principio de primacía, impulsado por la interacción entre espacios constitucionales expresados a través del diálogo entre tribunales, ofrece una dimensión constitucional, pues permite abrir vías jurídicas (allí donde no existen vías políticas) para reconducir la comprensión de la UE desde el ¿tradicional pensamiento del Estado¿ hacia un necesario planteamiento ¿desde el ciudadano y su sociedad¿.
