La mediación a la luz de la tutela judicial efectiva
- Autores: Edilsa Torres Osorio
- Directores de la Tesis: Fernando Martín Diz (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Salamanca ( España ) en 2013
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Lorenzo Mateo Bujosa Vadell (presid.), Ángela Figueruelo Burrieza (secret.), Xulio Ferreiro Baamonde (voc.), Arturo Álvarez Alarcón (voc.), Helena Soleto Muñoz (voc.)
- Materias:
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- Resumen
Los seres humanos buscamos siempre tener la razón cuando se nos presenta una diferencia con otros/as, que se nos conceda la razón sobre un hecho o que se haga justicia ante una circunstancia que pensamos que es injusta o contraria al derecho. Así, aparece en las relaciones humanas: ¿el tener un derecho o no tenerlo¿; y nace la necesidad de que el Estado limite, a través de las leyes, cuáles son los derechos y las obligaciones frente al/a la otro/a y a su vez que, determine las vías legales a través de las cuales podemos resolver los conflictos a los que nos enfrentamos cotidianamente.
Tal como afirma Couture (1978, p.17) ¿el primer impulso del alma rudimentaria es la justicia por mano propia. Sólo a expensas de grandes esfuerzos históricos ha sido posible asumir en el alma humana la idea de la justicia por mano propia por la idea de justicia a cargo de la autoridad¿.
En su configuración actual, ese sustituto civilizado de la venganza consiste en el derecho de acudir al tribunal solicitando algo contra otra persona. Si esa pretensión es fundada o infundada es otro hecho diferente. Durante el litigio, reina la incertidumbre. Sólo la sentencia pone fin a ella. Si la sentencia emitida por el/la juez/a declara que el/la actor/a no tiene razón, que la demanda es infundada, las cosas vuelven a su primitivo estado; pero el drama ya está consumado. El proceso lleva consigo una carga de sacrificios, de dolor, que ninguna sentencia puede reparar.
Sabemos que a través del proceso judicial no se resuelve el conflicto, sólo se pone fin aparente a un litigio. El/la juez/a no puede ir a la raíz del conflicto, interpreta la norma a través de un procedimiento que debe cumplir de manera exegética; las partes, muchas veces, se encuentran ante la implacabilidad de los plazos, sin la posibilidad de aportar pruebas por falta de tiempo, otras veces no obtienen sentencias favorables pese a tener la razón, por no poseer las pruebas suficientes para demostrar la veracidad de los hechos.
Es aquí, en este punto, donde se requiere una toma de conciencia de las personas involucradas en conflictos para que analicen y decidan si quieren seguir enfrentados a la solución del conflicto bajo la fórmula: ganador versus perdedor, a la necesidad de que un tercero le otorgue o no la razón; o si deciden resolver su conflicto a través de otros mecanismos idóneos y legales, como la mediación, que se encuentra legislativa y operativamente vigente en la mayoría de los Estados (ver tabla 1 del apéndice).
La presente investigación versa sobre el estudio de la figura de la mediación, desarrollada desde la perspectiva de implementarse como solución alternativa de conflictos que otorgue las garantías constitucionales de la tutela efectiva de la justicia (tutela judicial efectiva, art. 24.1º CE).
Para ello, verificamos si las actuales leyes de mediación españolas cumplen dentro de su articulado con los contenidos básicos establecidos por el Tribunal Constitucional sobre ¿tutela judicial efectiva ¿TJE¿¿ (ver los pronunciamientos del TC en la introducción al capítulo II), toda vez que defendemos que cualquier ley que reglamente una alternativa de resolución de conflictos no solamente debe respetar que las personas involucradas en el conflicto puedan acudir en cualquier momento al proceso judicial sino que dentro del articulado de la norma que la regule deben integrarse todos y cada uno de los contenidos básicos de la tutela efectiva de la justicia (actualmente, TJE) logrando así que se integren todas las vías legales de solución a los conflictos dentro de una sola Administración de la Justicia.
Esta investigación no trata de demostrar si la mediación es la opción más acertada o no que tienen los/las ciudadanos/as para resolver sus conflictos, sino demostrar que cualquier ADR que se pretenda incorporar legislativamente dentro de un Estado debe ser visualizada y legislada en el mismo rango legal que posee el proceso judicial, planeando estratégicamente a la Administración de la Justicia como un todo que ofrece alternativas de solución de conflictos con igualdad y respeto a las garantías constitucionales, para que el/la ciudadano/a que se encuentra en un conflicto pueda decidir y elegir libre y voluntariamente si resuelve su conflicto de forma autocompositiva o heterocompositiva.
Cuando la ley de mediación cumple con la tutela efectiva de la justicia, es más fácil que cada uno de los sujetos del procedimiento de mediación den aplicación a las directrices elaboradas en ella, de ahí la importancia de que el/la legislador/a regule la norma de la correspondiente ADR de manera integradora, coherente, complementando las vías judicial y alternativa de manera precisa, sin causar dilaciones indebidas al/a la ciudadano/a que reclama una pronta y eficaz solución legal a su conflicto.
El interés por desarrollar este tema obedece a que la mediación no ha sido tratada desde la perspectiva integradora. Por eso, y con toda humildad, indicamos que pretendemos concienciar: i) al/ a la legislador/a de la importancia de concretar la ley de mediación con todas las garantías constitucionales; ii) al/ a la ciudadano/a para que su visión de resolver el conflicto solo a través del proceso judicial sea reformulada y comprenda que cualquier opción que tome para resolver su conflicto, posee todas la garantías legales; iii) al/ a la mediador/a para que verifique su misión respecto a la mediación para desarrollar el procedimiento con un buen manejo de las técnicas o modelos de mediación y actuando como garante jurídico para que tanto el procedimiento como el acuerdo sean válidos; iv) a los tribunales, en cuanto al trabajo en equipo con los demás sujetos implicados en la mediación, logrando reducir los procesos judiciales e impulsando la mediación a través de la derivación de las partes del proceso judicial a ella.
El enfoque que utilizamos en esta investigación es el cualitativo, ya que conlleva un análisis del desarrollo de la mediación desde una perspectiva holística y subjetiva.
El método de investigación es el sistemático jurídico pues nos hemos ocupado de ordenar los conocimientos de la mediación, agrupándolos coherentemente a los parámetros trazados por el Tribunal Constitucional sobre la tutela judicial efectiva. Desde esta perspectiva del método sistemático jurídico contemplamos la mediación dentro de un todo, no de forma aislada al sistema jurídico, debiendo ser abordada de forma integral para conocer y comprender el sentido y alcance de ella en la totalidad del ordenamiento jurídico.
Es también esta una investigación documental, toda vez que partimos del manejo, análisis y estudio de doctrina, legislación y jurisprudencia, utilizando la interpretación por analogía que se sustenta en la semejanza que debe existir entre la tutela judicial efectiva y la tutela efectiva de la justicia que prevemos para la totalidad de vías de solución de conflictos (justicia en el proceso, ADR u ODR), evitando así la diferencia radical entre justicia en el proceso y justicia alternativa (ADR u ODR).
El presente trabajo de investigación tiene una hipótesis principal y una secundaria, planteadas de la siguiente manera:
Hipótesis principal:
¿La figura de la mediación es constitucional, procesalmente adecuada y admisible en cuanto a respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva? Hipótesis secundaria:
¿Es la mediación una alternativa idónea para resolver conflictos en el marco general de la Administración de la Justicia? La investigación está integrada en tres capítulos desarrollados de la siguiente forma: El objetivo del primer capítulo es comprobar el estado actual de las ADR en un panorama global, para entender su filosofía, su aplicación y sus modelos. Este estudio lo realizamos a través de la doctrina y la jurisprudencia, presentando al final de cada punto tratado nuestra interpretación o consideración sobre el tema.
En este primer capítulo, partimos del concepto de qué es justicia y qué es derecho, para encuadrar la mediación como alternativa de resolución de conflictos en el mundo del derecho, como un instrumento con garantías legales que pretende dar a las personas inmersas en conflictos soluciones asumidas directamente por ellas, logrando acuerdos que puedan presumir de un verdadero concepto de justicia, pues son las personas intervinientes en el procedimiento de mediación las que resuelven el conflicto, no un tercero que aplica la interpretación del derecho y emite una sentencia.
Pasamos a ver el estado actual de la justicia, la cual se encuentra colapsada (ver tabla de indicadores de justicia en el apéndice) y, además, afectada por la instauración de innumerables procesos de ejecución debido a la crisis del sector financiero y laboral entre otros; por ello, la necesidad de introducir al sistema judicial alternativas con el mismo rango para que brinden soluciones verdaderas de justicia a la comunidad.
Verificamos posteriormente que existen múltiples formas para resolver los conflictos. La justicia a través del proceso ya no es la única opción para resolver las disputas, se han generado varias ADR, unas puras como lo son la transacción, la negociación, la mediación, el arbitraje y otras híbridas o mixtas, como el Arb-Med, Med-Arb, mini trial, entre otras.
Damos paso así al tema de la mediación a través de la comprobación de su existencia legislativa y aplicación en el panorama mundial, lo que resumiremos en una tabla (ver tabla resumen de la mediación en el panorama mundial en el apéndice). La mediación es conocida y aplicada en casi todos los Estados modernos y democráticos. En unos funciona asertivamente como una verdadera ADR con garantías legales y constitucionales, es una herramienta que resuelve los conflictos interpartes y que descongestiona los despachos judiciales; mientras que en otros, ha sido incorporada como un tipo de contrato atípico por medio del cual las partes resuelven sus conflictos, pero que para obtener reconocimiento de ejecutoriedad y cosa juzgada, deben ir indefectiblemente a los tribunales para su homologación.
Por último, en este mismo capítulo, analizamos los modelos o técnicas más conocidas y aplicadas en el procedimiento de mediación, animando a los/as mediadores/as a aceptar como deber de ellos/as conocerlos y aplicarlos, aunque deben crear su propio estilo y/o aplicar el que más se identifique con ellos/ellas o con el que produzca mejores resultados en el manejo del conflicto.
En el segundo capítulo nos preguntamos cuáles y cómo deben ser las opciones que el Estado debe ofrecer a través de la Administración de la Justicia para que el/la ciudadano/a pueda decidir dónde y por qué vías legales puede acudir a resolver sus conflictos. Por ende, en todo el capítulo analizamos y comparamos por analogía seis contenidos básicos que el Tribunal Constitucional español ha manifestado sobre la tutela judicial efectiva respecto a las leyes de mediación españolas, presentándolos de la siguiente manera: a. El derecho de acceso a la jurisdicción, el cual lo traducimos como derecho a la justicia y que conlleva: i) Que el órgano que dirige la mediación sea creado previamente en la ley, otorgándole funciones (reglamentarlo si es el caso) y tenerlo en funcionamiento previa su promulgación.
ii) Que las leyes de mediación hayan investido de competencia al/a la mediador/a con anterioridad a su actuación; en este sentido, verificamos en qué ámbitos del derecho civil y mercantil se puede mediar según la Ley 5/2012, para lo cual, primero enunciamos qué no se puede mediar en materia civil, para pasar a enunciar las materias que son susceptibles de mediación en derecho civil y mercantil. Para esto, nos hemos remitido directamente al Código Civil y al Código de Comercio; en cada uno de los enunciados damos al/a la lector/a una pequeña guía bibliográfica para que si es de su interés, amplíe el tema.
Pasamos al ámbito específico de aplicación de la mediación familiar, para lo cual nos apoyamos en los enunciados que trae la Ley 15/2009 de mediación en derecho privado de Cataluña, en este punto aportamos en cada tema jurisprudencia y bibliografía para que el/la lector/a pueda comprender la dimensión de cada punto, con esto pretendemos aportarle al/a la mediador/a una concienciación de que está tratando temas de derecho, que no le basta solo con saber aplicar los modelos, técnicas o estilos de mediación, sino que debe preparar la mediación jurídicamente, puesto que es él/ella el garante jurídico en todo el procedimiento de mediación. Culminaremos este punto con una tabla donde se sintetiza los temas susceptibles de mediar en cada Comunidad Autónoma.
iii) Que no sean especiales ni excepcionales los regímenes procedimentales de la mediación, pero sí la creación de un régimen especial para las mediaciones en derecho laboral, derecho penal y derecho administrativo.
iv) Que la forma de designar mediador/a venga establecida en las leyes de mediación, primero por la voluntad de las partes o en su defecto a través del órgano a quien se le otorgue esta función. Verificamos con la ayuda de diagramas de flujo si los procedimientos para designar mediador/a son transparentes, y si contemplan las causales de abstención y recusación con su respectivo procedimiento para resolverlas.
En cada punto anotamos los puntos comunes, las diferencias y las recomendaciones personales.
b. El derecho a un procedimiento de mediación fundado en derecho que observará la voluntad de los/las intervinientes y la congruencia legal. Igualmente, nos apoyamos en diagramas donde podemos visualizar el desarrollo de cada procedimiento de mediación existente en las leyes de mediación españolas, lo que nos permite detectar fácilmente qué le falta a cada uno de los procedimientos, los puntos comunes y las recomendaciones que puede tener en cuenta el/la legislador/a para una futura modificación o reglamentación de las leyes de mediación.
c. El derecho a la nulidad del procedimiento o al acuerdo de mediación. La nulidad ¿establecida en la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles¿ es la misma que la nulidad de los contratos; por ello, enunciamos y tratamos a través de la doctrina, las causales de nulidad y anulabilidad de los contratos, contrastándolas con algunas sentencias.
d. El derecho a la ejecución de los acuerdos logrados en mediación. Para verificar la efectividad del acuerdo, analizamos el contenido del contrato del acuerdo de mediación por medio de un ejemplo que contiene lo estipulado en los arts. 19 y 25 de la Ley 5/2012, comprobando a través de este los vacíos legales en el tema.
e. El derecho a la inmodificabilidad del acuerdo logrado en mediación. Aunque la legislación actual no otorga esta garantía al acuerdo de mediación, abordamos el tema para establecer la necesidad de legislarlo, para lo cual hacemos dos recomendaciones de cómo podría obtenerse este derecho.
f. El derecho a no sufrir indefensión en la mediación, se logra a través de: i) La aplicación de los principios de mediación, para lo cual, clasificamos los principios contenidos en las leyes de mediación, los agrupamos y presentamos en una tabla donde se pueden observar por Comunidad Autónoma en qué artículos en encuentran en la ley, para luego analizar de forma detallada los más importantes.
ii) El otorgamiento del principio de la gratuidad con su debido procedimiento. Para desarrollar este punto, nos valemos de diagramas en los cuales podemos verificar si las leyes de mediación otorgan el beneficio a los/las usuarios/as de la mediación y si han generado un procedimiento para concederlo; al final, planteamos los puntos comunes, diferencias y recomendaciones personales sobre el tema.
iii) El régimen sancionador. Analizamos con la legislación y la jurisprudencia la importancia de tipificar un procedimiento sancionador con todas las garantías, plasmando lo contenido sobre el régimen sancionador en las leyes de mediación, en diagramas que nos proporcionarán claridad en el procedimiento, comprobando los vacíos legales encontrados en ellos y pasando a determinar los puntos comunes, diferencias y las recomendaciones personales sobre los regímenes sancionadores.
Terminamos el capítulo con una tabla resumen que contiene todos los planteamientos antes indicados, otorgando al/a la lector/a la facilidad de comprobar en qué aspectos las leyes de mediación cumplen o no con la TJE.
En el tercer capítulo, analizamos de forma singular a los sujetos intervinientes en la mediación, la efectividad en las leyes de mediación y realizamos una propuesta personal y original de lege ferenda en mediación.
a. Quiénes son los sujetos de la mediación: i) Los/las intervinientes. Verificamos en este aspecto quienes tienen capacidad y legitimidad para acudir a mediación.
ii) El/la mediador/a. Definimos mediador/a y analizamos si la mediación es una profesión o una actividad profesional, verificamos en las leyes de mediación las condiciones para ser mediador/a; hacemos y respondemos las siguientes preguntas: ¿Es imprescindible un contrato entre intervinientes y mediador/a? ¿Qué relación jurídica existe entre mediador/a e intervinientes, en caso de que los/as intervinientes acudan a una institución de mediación? ¿Es necesario un contrato entre intervinientes, institución de mediación y mediador/a? ¿Qué tipo de contrato es el que surge entre los intervinientes y el/la mediador/a? ¿El contrato de mediación es un contrato típico o atípico? Continuamos comprobando las condiciones para la existencia del contrato de mediación, tratando: i) la capacidad de los intervinientes (capacidad del/de la menor emancipado/a, capacidad del/de la menor no emancipado/a sometido/a a patria potestad, capacidad de los/las menores sometidos/as a tutela); ii) del/de la mediador/a. Tratamos dentro de este apartado, las cualidades que debe poseer el/la mediador/a: imparcialidad y neutralidad; iii) Los/las abogados/as de los/las intervinientes. Analizamos qué indican las leyes de mediación sobre la intervención de este/a profesional en el procedimiento de mediación, también su deber como abogado/a según el Código deontológico de la abogacía española, y proponemos la obligación de que el/la abogado/a informen a sus clientes de la existencia de otras formas legales de resolver los conflictos.
iv) La función del/ de la juez/a. En este punto, analizamos la derivación de las partes de un proceso judicial a mediación; para ello, traemos los datos de las experiencias pilotos del CGPJ, comprobamos si las leyes de mediación han otorgado directamente esta función o no; y verificamos las funciones desempeñadas por el/la juez/a con respecto a la mediación como son: la homologación y la ejecución del acuerdo, y otras actuaciones determinadas procesalmente.
Terminamos este tema con una tabla resumen de los sujetos de la mediación, donde se puede comprobar si las leyes de mediación españolas tratan o no los aspectos más importantes de cada una de ellas.
b. La eficacia en las leyes de mediación. Hemos introducido este tema al considerar que la mediación es poco conocida dentro de la comunidad, siendo este un espacio de reflexión para el/la legislador/a, las instituciones de mediación, las Universidades y demás entes implicados con la mediación, para lograr unificar esfuerzos sobre cómo lograr la eficacia en las leyes de mediación.
En este sentido, nos centramos en la eficacia como éxito (Hierro, 2003), en las leyes de mediación, revisando los propósitos que el/la legislador/a tuvo en las leyes para comprobar si son claros y viables. A continuación, realizamos una serie de recomendaciones personales de cómo lograr el éxito de las leyes de mediación.
c. Presentamos una propuesta de lege ferenda en mediación, desarrollada con base en todo lo analizado en la investigación y que pretende ayudar a futuras codificaciones o modificaciones de las leyes de mediación.
La propuesta de lege ferenda contiene 91 artículos, contenidos en once capítulos: Capítulo I. Mediación y centros o instituciones de mediación Capítulo II. Del/de la mediador/a Capítulo III. De los/las intervinientes en el procedimiento de mediación Capítulo IV. Principios de la mediación y del/de la mediador/a Capítulo V. Procedimiento de mediación Capítulo VI. Mediación por medios electrónicos Capítulo VII. Tarifas de mediación Capítulo VIII. Beneficio de mediación gratuita Capítulo IX. Control, vigilancia y régimen sancionador Capítulo X. Formación de los/las mediadores/as Capitulo XI. Estructura orgánica de la mediación en la Administración de la Justicia Para concluir la investigación, presentamos las conclusiones a las que hemos llegado.
Definida entonces nuestra estructura metodológica y teniendo claros los propósitos y temas planteados en esta investigación, pasamos a desarrollarlos, no sin antes reiterar que cualquier forma de resolver los conflictos, llámese Justicia, Alternative Dispute Resolution (ADR) u Online Dispute Resolution (ODR), debe ser considerada en general por el/a legislador/a y por la comunidad como vías legales incluidas en un mismo ordenamiento jurídico, que deben coexistir para brindar una verdadera e integradora ¿Tutela efectiva de la justicia?
