Resumen de La reparación como tercera vía
Es erróneo pensar que la criminalidad se origina de la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenómeno criminal es, ante todo, un problema social. La delincuencia tiene causas profundas que hunden sus raíces en el modelo social.
El simple fracaso del sistema penal debería ser suficiente para buscar otra respuesta al delito. La respuesta penal ha sido insuficiente para atender la gran cantidad de casos que se presentan, y el uso de la pena privativa de libertad, como respuesta principal, no ha sido capaz de prevenir la comisión de futuros delitos, así como tampoco el sistema penitenciario es idóneo para corregir al sujeto y debe conformarse con tratar de inocuizarlo, no obstante el derecho y deber constitucional de la rehabilitación del infractor. Debe buscarse que el sistema penal deje de ser otro victimario.
Otro problema del sistema de justicia se relaciona con el acceso de las víctimas al sistema penal, el cual no ofrece una respuesta adecuada a las necesidades de las víctimas. Éstas, como usuarias, además de enfrentarse a las consecuencias del delito, deben enfrentarse a una segunda victimización provocada por el sistema, donde se le expropia de su conflicto y no se le reconocen derechos, donde solamente es tomada en cuenta como testigo del hecho y abandonada a su suerte.
El interés por este trabajo se basa en el auge de mecanismos alternativos de justicia, fundamentalmente en relación a modelos de justicia restaurativa o reparadora alrededor del mundo. En América se transita hacia la diversidad de respuestas penales y procesales, tanto por el auge de las medidas restaurativas, como por el reconocimiento de los mecanismos contemplados dentro del derecho indígena, como parte de la instauración de procesos de pluralismo jurídico por medio del diálogo intercultural.
En Europa, existe gran avance en algunos ordenamientos jurídicos que progresivamente introducen elementos restaurativos en la solución del conflicto, partiendo principalmente del reconocimiento del principio de oportunidad. Las reflexiones que se aportarán en este estudio, pueden servir para abonar la discusión que se da en España, para reconocer este tipo de mecanismos dentro del derecho penal, particularmente en cuanto a la inclusión de la mediación penal como vía extrajudicial de resolución de conflictos y de administración de la justicia.
La propuesta de este estudio es considerar opciones a los castigos, no sólo castigos opcionales. Es voltear la vista a una respuesta diferente de la pena, con un contenido reparador, en consonancia con el desarrollo universal del derecho penal, que actualmente se preocupa nuevamente por la víctima y sus necesidades, y busca encontrar otra respuesta al delito, una respuesta que utilizada conjuntamente con la pena o de manera autónoma, ofrezca una solución menos dañina, que tome en cuenta las necesidades surgidas en la víctima como consecuencia de la lesión recibida y cumpla con los fines de prevención general y prevención especial, siendo en todo momento, coherente con los principios que rigen el derecho penal.
Esta respuesta sería la reparación, entendida como una prestación activa por parte del autor del delito en beneficio de la víctima. La definición del contenido de la reparación es fuente de discusión, pues por la influencia del derecho civil, usualmente se entiende que la reparación es lo mismo que la indemnización del derecho civil.
En este estudio se trata de presentar el contenido que puede llegar a tener la reparación, que es, como ya indicamos, mucho más amplio que el concepto civilista de indemnización. Para ello se recurre sobre todo al desarrollo jurisprudencial que ha tenido el concepto de reparación dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a partir de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La pena consiste en la privación de un bien jurídico impuesta al culpable por la infracción cometida; mientras que la reparación es el remedio al mal causado a la víctima. La esencia de la reparación es suprimir una situación producida como consecuencia de un delito y no ocasionar un sufrimiento al autor.
La delimitación del contenido de la reparación nos permite comprender que estamos ante una institución diferente de la llamada responsabilidad civil derivada del delito, que se trata de una pretensión diferente y que por lo tanto estamos ante un instituto del derecho penal con fuertes conexiones de índole procesal- penal y no del derecho civil.
Es especialmente relevante el análisis que llevamos a cabo de los fines de la pena para identificar la compatibilidad de la reparación con ellos, pues el principal argumento para objetar una respuesta al delito distinta de la pena, es la capacidad de la misma para satisfacer los fines de prevención general y de prevención especial. Si la reparación cumple de igual o mejor forma que la pena con esos cometidos, no debiera existir objeción para su inclusión dentro de las consecuencias jurídicas del delito.
Estas consideraciones previas nos llevan al punto medular del estudio: ¿puede la reparación llegar a ser una tercera vía del derecho penal? La discusión sobre la viabilidad y realidad de esta posibilidad ha tenido su principal origen en el denominado Proyecto Alternativo Alemán, en el cual se presenta una respuesta jurídica adicional a la pena y a las medidas de seguridad, una auténtica tercera vía.
Las bondades de la inclusión de la reparación ya son tangibles en los ordenamientos jurídicos que permiten soluciones basadas en el principio de oportunidad. Entre ellas se incluye el efecto que tiene sobre el infractor, en el sentido de considerar que la respuesta penal que requiere cada persona debe ir acorde a las necesidades individuales de prevención especial de ese sujeto, lo que no se traduce en la graduación de la pena, sino en la inclusión de elementos restaurativos en la consecuencia jurídica del delito.
La hipótesis preliminar planteada fue que la reparación podía ser una consecuencia jurídica del delito, porque consideramos que incluso puede cumplir de mejor manera que la pena los fines de prevención general y prevención especial.
En la actualidad, existen tres soluciones para elaborar jurídicamente la idea de la reparación: a) las que se basan en el cambio de procedimiento; b) la incorporación de la reparación como una tercera clase de sanción; c) la introducción de la reparación en el derecho penal como un nuevo fin, está última es, en palabras de ROXIN, la más importante conquista político criminal de los últimos tiempos.
Un principio fundamental de la justicia restaurativa es la reconciliación entre el ofensor y la víctima y entre el ofensor y la comunidad, es decir, amplía el catálogo de agentes que participan en la solución de conflictos y en la Administración de la justicia para incluir a la comunidad. Esta es la principal razón por la que el modelo de justicia restaurativa es recomendable cuando se trata de conflictos que involucran a personas que tienen algún tipo de relación permanente, donde la mayor expectativa es solucionar el fondo del conflicto e incluso variables que no aparecen en el litigio, pero sí en el conflicto como son las emociones, los sentimientos, los temores, las expectativas y las aspiraciones de futuro. En este tipo de relaciones se configura con total claridad que el derecho penal debe buscar la recuperación de las relaciones humanas Este modelo responde a lo que GARLAND denomina estrategias de asociaciones preventivas, que consiste en compartir la responsabilidad del control del delito y de construir una infraestructura de prevención fuera del Estado. Esta tendencia procura quitarle al Estado la responsabilidad de ser el principal proveedor de seguridad e intenta remodelar el control del delito, haciéndolo más disperso y fundándolo en la asociación entre diversos actores, subrayando la prevención proactiva.
Las corrientes de la criminología apuntan a la sociedad, porque es la propia sociedad quien define y produce el delito, por lo que la comunidad también se ve beneficiada con la justicia restaurativa. El compromiso de la comunidad encierra un significado de consenso profundo y ésta se beneficia también por la conquista de un nuevo espacio participativo y de otra forma de pensar la solución justa, siendo quizás este cambio de modelo de control social, uno de los principales motivos de la resistencia a la justicia restaurativa, ya que la mayor participación comunitaria es vista como un traspaso del control y en consecuencia, una pérdida de poder.
En realidad, el modelo de justicia restaurativa no es más que la aplicación del principio de subsidiariedad, dejando que el derecho penal sólo intervenga cuando fracasen otros mecanismos de menor coste social, personal, psicológico, emocional y económico; y cediendo el protagonismo a los particulares interesados en resolver su controversia mediante un proceso dinámico de negociación.
La reparación atiende dos dimensiones fundamentales: la atención a la víctima y la asunción de responsabilidad por parte del autor. Confirma la vigencia de la norma, reconoce el valor del bien jurídico lesionado, refuerza la confianza de los ciudadanos en la ley; y apacigua la conciencia jurídica de los miembros de la comunidad que percibe el esfuerzo del victimario para resolver el conflicto que anida en el delito. Este modelo considera que el infractor es un sujeto que puede hacerse responsable de sus actos.
De igual forma a como en el pasado se discutió acerca de la conveniencia de combinar las penas con las medidas de seguridad, en el futuro se discutirá la conveniencia de combinar las penas con la reparación. Como afirma GALAIN, así como el principio de culpabilidad reclama la segunda vía, el principio de subsidiariedad y ultima ratio reclama la tercera, otorgando a la reparación un lugar de preferencia frente a la pena.
En algunos casos será necesaria la combinación de la pena y la reparación; y en otros la reparación será suficiente para lograr un adecuado equilibrio entre los intereses de protección estatales y las necesidades de prevención especial del infractor. Dentro de la doctrina se encuentra menos resistencia a incluir la reparación de forma combinada con la pena que como sanción autónoma.
La reparación no puede sustituir a la pena cuando la personalidad del autor o la gravedad del hecho exijan la aplicación de la pena, pues los principios de personalidad del autor (prevención especial) y de gravedad del hecho (prevención general) son los criterios decisivos para la admisión de la reparación como sustituto de la pena.
La legitimación político jurídica de la reparación del daño como una tercera vía del sistema de sanciones, viene dada por los principios de subsidiariedad, oportunidad, intervención mínima y ultima ratio.
Otro criterio para valorar la inclusión de la reparación es recurrir al criterio de necesidad de la pena. La respuesta al delito no tiene que ser forzosamente punitiva en los supuestos donde no existe una necesidad de castigo, ni desde el punto de vista preventivo especial, ni desde el punto de vista preventivo general, por carecer de justificación teórica y de legitimación social.
Para GALAIN esto se fundamenta en que el acto de reparación posterior tiene relevancia para la restauración del orden jurídico, hasta el punto que compensa la culpabilidad, lo que se complementa por la falta de interés general en el castigo o en la persecución en casos donde la culpabilidad no sea grave.
Como sanción, la reparación debe tener un quantum, que deberá adecuarse a la culpabilidad del autor del delito de la misma forma que la pena, pero además, adecuarse a las necesidades particulares de prevención especial, guardando la proporcionalidad con el grado de ataque al bien jurídico protegido.
Los casos concretos en los cuales puede aplicarse la reparación, tienen mucho que ver con la opción de aplicarla como consecuencia exclusiva del delito o de forma combinada con otra sanción. No debiera considerarse su aplicación para un catalogo cerrado de delitos, sino más bien, valorar en cada caso concreto el merecimiento y necesidad de una pena. La reparación procede, sin lugar a dudas, como consecuencia exclusiva en los delitos que han producido un daño social leve, salvo que las particulares necesidades de prevención especial aconsejen combinarla con una pena. En estos casos, razones de política criminal debieran también favorecer la aplicación de una reparación en una etapa temprana del conflicto, para poder concentrar los recursos de persecución penal del Estado a los casos graves.
Así mismo, debiera considerarse su aplicación, cuando exista una relación previa entre la víctima y el infractor, con un componente personal relevante para merecer el esfuerzo de procurar un encuentro y reconciliación entre las partes; y el interés por resolver el conflicto subyacente, de forma de prevenir que en el futuro se repita un conflicto de la misma naturaleza.
La reparación es también oportuna en delitos con un referente económico. En estos casos, además de ser posible la perfecta restitución, se logra desalentar el crimen al privar al infractor del fruto de su delito, a la vez que se evita que los productos de un delito puedan aprovecharse para la comisión de otros crímenes futuros.
La reparación también procede, sin lugar a dudas, en los delitos privados y puede ser una respuesta idónea en los delitos donde la víctima tiene poder de disposición sobre el bien jurídico. La reparación no debiera excluirse de los delitos graves, por el contrario, por el principio de igualdad, y dese el punto de vista de la protección y asistencia a las víctimas, si se aplica en delitos leves, que han producido un escaso daño social, con más razón debiera aplicarse en delitos que producen gran daño social. Lo que ocurre en estos casos, es que en el imaginario social colectivo no es posible restaurar el orden social si no se aplica una pena, por lo que, por razones de prevención general, lo aconsejable es mantenerla, pero esta circunstancia no excluye la viabilidad de combinarla con medidas de reparación.
La combinación de penas con medidas de reparación, requerirá de una ponderación para mantener la proporcionalidad de la respuesta penal acorde con el grado de reproche social. En los casos donde se combine la pena con la reparación, la pena debe disminuirse en una parte, la cual será compensada con la aplicación de la reparación, pues de lo contrario, al acumular las consecuencias jurídicas, nos colocaríamos en un escenario donde la pena automáticamente se vería aumentada.
En cuanto al infractor, la reparación podría aplicarse como consecuencia jurídica, en casos de delincuentes primarios u ocasionales, que llevan interiorizados los bienes jurídicos, en casos donde no existe peligro de reincidencia y en casos de infractores con pocas necesidades de prevención especial.
Se presenta, a manera ilustrativa, un estudio de caso, donde se muestra cómo la situación planteada a nivel científico doctrinal en nuestra tesis doctoral es aplicada dentro del derecho indígena. El derecho de los pueblos indígenas es eminentemente restaurador, como se pone de manifiesto en su sistema de sanciones, el cual va orientado a reconstruir las relaciones sociales y la armonía social rotas por el delito. Es menos punitivo que el derecho occidental, y aún así, a lo largo de la historia, han logrado mantener controlado el delito, mantener la cohesión social, mantener sus instituciones y el respeto a sus valores.
