La conceptualización del principio de la preeminencia del Derecho en Derecho Internacional: Labor de Naciones Unidas
- Autores: César A. Villegas Delgado
- Directores de la Tesis: Daniel García San José (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Sevilla ( España ) en 2012
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Antonio Enrique Pérez Luño (presid.), Eva María Vázquez Gómez (secret.), Joaquín Alcaide-Fernández (voc.), Carmen Thiele (voc.), María Isabel Torres Cazorla (voc.)
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- Tesis en acceso abierto en: TESEO
- Resumen
En el documento final aprobado en la Cumbre Mundial de 2005, los Jefes de Estado y de Gobierno de los países miembros de la Organización de las Naciones Unidas otorgaron un fuerte respaldo político a la promoción y fortalecimiento del Estado de Derecho a escala global. Este principio constituyó la columna vertebral de dicho documento, en el que explícitamente se reconoció “la necesidad de que exista una adhesión universal al Estado de Derecho y a su aplicación en los planos nacional e internacional” 1 . El concepto del Estado de Derecho impregnó efectivamente todo el documento final de la Cumbre: fue considerado un componente decisivo para la realización de varios objetivos, como el crecimiento económico sostenido, el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza y el hambre. Además, fue reconocido como un objetivo en sí mismo, fundamental para la coexistencia pacífica y la cooperación entre los Estados .
2 No obstante, a pesar de la relevancia otorgada a este principio, tanto en el plano interno como a nivel internacional, resulta sorprendente que –a la luz de la práctica de los Estados, de las Organizaciones Internacionales y de la jurisprudencia de los Tribunales internacionales– no exista, hoy día, un concepto generalmente aceptado de lo que deba o pueda entenderse por Estado de Derecho.
Esta situación es particularmente evidente en el ámbito internacional dado que, a la luz de precisiones conceptuales, resulta, por lo menos, complicado aplicar en dicho contexto el término “Estado de Derecho”, no así la idea subyacente a tal principio, es decir, la sumisión del poder público al Derecho.
La lucha por someter el poder público al Derecho, a lo largo de la Historia , ha constituido –y constituye– una batalla que se ha librado en dos escenarios sustancialmente distintos: uno interno y otro internacional.
3 Dentro de cada uno de estos escenarios, la idea de que el poder de los Estados debe estar sometido al Derecho se ha configurado de formas distintas. En efecto, la realidad social imperante en cada uno de ellos –que llena de contenido los conceptos de poder y de Derecho– es esencialmente diferente. Por tanto, la idea de la sumisión del poder público al Derecho variará según se aprecie desde un prisma interno o desde otro internacional.
Desde el punto de vista del orden jurídico estatal interno, el sometimiento del poder público al Derecho ha sido objeto de estudio en las distintas tradiciones jurídicas existentes en el mundo 4 . Por cuestiones metodológicas y a los efectos de nuestra tesis, centraremos nuestra atención en las dos principales tradiciones jurídicas de Occidente, es decir, la tradición jurídica Continental y la del Common Law.
Dentro de la tradición jurídica Continental, la sumisión del poder estatal al Derecho se manifestó a través de la institución jurídica del Rechtsstaat o Estado de Derecho –conceptualmente elaborada, por vez primera, en Alemania 5 –, mientras que en el Common Law la idea del sometimiento del poder público al Derecho se expresó mediante el principio denominado the Rule of Law 6 .
Con la expresión Estado de Derecho, como asegura el profesor FERRAJOLI, se entienden, habitualmente en el uso corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor. En sentido lato, débil o formal –al que el autor denomina Estado legislativo de Derecho–, la expresión designa a cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos. Desde esta perspectiva, serían Estados de Derecho todos los ordenamientos jurídicos modernos, incluso los más antiliberales, en los que los poderes públicos tienen una fuente y una forma legal. En un segundo sentido, fuerte, material o sustancial –al que el autor denomina Estado constitucional de Derecho–, se refiere, en cambio, sólo a aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también a los contenidos. En este significado más restringido, que es el que defiende dicho autor, se ubicarían únicamente aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el legislativo, están vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales 7 .
El aspecto formal del Estado de Derecho, ha sido defendido por autores como FROMONT, que lo concibe como aquella idea según la cual la acción del Estado no es legítima más que si obedece al Derecho, es decir, a un conjunto de normas preestablecidas 8 . Como podemos advertir, para este autor la legalidad de la actuación del poder público del Estado depende, esencialmente, de la observancia de un determinado cuerpo normativo, con la condición de que haya sido previa y formalmente establecido. Esta posición formal, no prejuzgaría respecto al hecho de que el marco jurídico que rige la acción del Estado haya sido legítimamente establecido. En este sentido, el Estado de Derecho será meramente formal cuando los típicos elementos formales del Derecho reglamenten la vida pública, pero sin estar planteada la exigencia de una orientación de su contenido según un orden superior de normas 9 .
Por otra parte, juristas como el profesor PÉREZ LUÑO no parecen compartir la idea formal del Estado de Derecho, y sostienen que se trata no sólo de un Estado de legalidad formal, sino de aquel Estado en el que la legalidad se funda en la soberanía popular y se dirige a la tutela de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho es, por tanto, una expresión de legalidad política . 10 Desde esta perspectiva, el pensamiento del profesor PÉREZ LUÑO se ajustaría, precisamente, al sentido material o sustancial del Estado de Derecho, toda vez que, como menciona dicho autor, la legalidad a la que se encuentra sometido el poder público dentro de un Estado de Derecho está orientada por un orden superior de normas, fundamentadas sobre la base de la soberanía popular y la protección de los derechos fundamentales. Por tanto, se considerará un Estado de Derecho sustancial o material aquel Estado que también garantice el compromiso del contenido de la legislación con normas superiores y lo asegure con una Constitución que normativice los derechos fundamentales del individuo mediante una legislación subordinada a esa Constitución . Con la distinción entre Estado de Derecho formal y Estado de Derecho material, intentamos poner de manifiesto que para la existencia de un auténtico Estado de Derecho no basta con asegurar la sumisión del poder ejecutivo a la ley, sino que es necesario garantizar también la del legislador a un orden superior de normas, pues como ha manifestado en reiteradas ocasiones el profesor ELÍAS DÍAZ no todo Estado es un Estado de Derecho . 12 Por otro lado, dentro de la institución jurídica del Rule of Law, y tal como sucede con el Estado de Derecho, es posible distinguir también tanto una categoría formal como otra material. 11Para autores como Paul CRAIG, las teorías formales del Rule of Law son aquellas que centran toda su atención en los aspectos formales de la ley, esto es, en cómo la norma es creada y en sus atributos esenciales (generalidad, claridad, irretroactividad, etc.), esto es, atienden a que la ley sea suficientemente clara para poder guiar la conducta de los individuos, pero no prejuzgan su contenido. Las teorías sustanciales, continua argumentando dicho autor, son aquellas que ponen el acento en el contenido de la norma que, además de los elementos formales, debe responder a determinados principios como la justicia y la moral .
13 Ahora bien, a pesar de que generalmente suele considerarse al Rule of Law y al Estado de Derecho como expresiones equivalentes a la hora de enunciar la idea general de la sumisión del poder al Derecho, debemos señalar que entre ambas instituciones jurídicas existen apreciables diferencias no sólo de forma sino, también, de fondo.
En primer lugar, el hecho de que el Rule of Law y el Estado de Derecho pertenezcan a tradiciones jurídicas distintas implica que el modo de razonar sea diferente. Desde esta perspectiva, para el Rule of Law se presupone la existencia de un gobierno limitado, y el Derecho es entendido como Common Law; por su parte, para el Estado de Derecho o Rechtsstaat se presupone el Estado y su soberanía. Por lo que se refiere al Common Law, resulta importante destacar su forma y tipo de razonamiento jurídico –y sobre todo judicial–, más que sus reglas y principios de Derecho material .
La forma y el tipo de razonamiento del Common Law siempre han sido importantes para entender el Rule of Law, pues ya DICEY, en una de sus famosas definiciones, escribía que una de sus características era que los principios de la Constitución inglesa son resultado de decisiones judiciales sobre los derechos de las personas particulares en los litigios, mientras que, en las Constituciones continentales, sucedía al contrario, de arriba hacia abajo en virtud del principio de legalidad 15 . El Common Law opera desde abajo hacia arriba, por analogía y sobre la base de hipótesis de trabajo, de tal forma que los principios van saliendo de los casos y no a la inversa . En segundo lugar, el Rule of Law tendría una concepción más pluralista del Derecho, que comprendería el Common Law –del cual es producto–, la jurisprudencia, las leyes escritas, los principios de justicia natural, otros aspectos del Derecho natural y la equidad 17 . El Estado de Derecho, por su parte, identificaría Derecho con la ley escrita y haría hincapié en los códigos y en el principio de legalidad. Desde el punto de vista del Common Law, la idea del government of laws, not of men no equivaldría a la concepción continental del principio de legalidad, debido a que dicha idea no haría referencia a un gobierno impersonal de leyes abstractas, sino, más bien, a la posibilidad de llevar al gobierno ante un tribunal de justicia .
18 En tercer lugar, el Rule of Law no sería un concepto técnico jurídico, sino una noción general de que el ejercicio del gobierno debe ser conforme a Derecho. Por otra parte, mientras que el Estado de Derecho estaría basado únicamente en la observancia de la ley por jueces y funcionarios, los cimientos del edificio del Rule of Law inglés serían, aparte de las courts of law, que son tribunales ordinarios de justicia, los tribunals, que no lo son, las public inquiries, el Parlamento, la policía y la prensa.
Desde esta perspectiva, al ir más allá del ejercicio del poder político, la sumisión del poder al Derecho expresada a través del Rule of Law sería considerablemente más amplia que la del Estado de Derecho.
En cuarto término, para el Rule of Law la sumisión del poder al Derecho sería judicialista, y, en este sentido, más personal; en el Estado de Derecho sería, teóricamente, legalista, basándose más en el imperio de la ley escrita –concebida con posterioridad a la Revolución Francesa como manifestación política de la voluntad general– y en el principio de legalidad que, al ser más abstracto, produce más impersonalidad 19 .
En quinto lugar, el Rule of Law tendría un contenido de derechos innatos, considerados anteriores a la potestad política 20 . Por su parte, el Rechsstaat o Estado de Derecho concibe los derechos como posteriores al Estado y su legislación. Del mismo modo, para el Rechsstaat las limitaciones que los derechos implican para el poder son autolimitaciones que el Estado acepta; para el Rule of Law, aquéllas son extrínsecas y proceden de un Derecho natural superior a la potestad política, o de un Derecho histórico anterior, de los cuales el poder político no puede disponer libremente.
En sexto término, y desde un determinado punto de vista, el Estado de Derecho podría ser considerado como una actuación, a menudo positiva, del Estado, por eso se puede hablar tanto del Estado de Derecho como del Estado Social y Democrático de Derecho 21 . Por su parte, el Rule of Law pone énfasis en la sumisión de la potestad política al Derecho, por lo que no tendría sentido una denominación como social and democratic Rule of Law, sino un gobierno que, aparte de someterse al Rule of Law, ponga en práctica el Welfare State 22 .
Por último, debemos señalar que, al margen de que ambas instituciones jurídicas admitan una distinción entre aproximaciones formales y materiales 23 , el contenido de ambas se evaluará con parámetros distintos. En este sentido, podríamos destacar, por ejemplo, el de los cauces nomogenéticos contemplados en el seno de ambas tradiciones jurídicas. Es decir, mientras que en la tradición jurídica del Common Law el juez, en virtud del judge-made-law, es un auténtico creador de normas jurídicas, dentro de la tradición jurídica continental una actuación similar por parte del juez sería contraria al principio de legalidad. Dicha circunstancia determina, por ejemplo, que la noción del Derecho, al que el poder debe estar sometido, sea distinta desde un punto de vista anglosajón que desde otro continental.
Por otro lado, resulta necesario precisar que, dentro de la tradición jurídica del Common Law –a diferencia de lo que ocurre en la continental–, el Rule of Law es aplicable tanto a la relación gobernantes-gobernados como a la de los gobernados entre sí. Es decir, la institución jurídica del Rule of Law tendría una aplicación tanto horizontal como vertical, mientras que el principio del Estado de Derecho es aplicable únicamente dentro de un plano vertical, esto es, a la relación gobernantes-gobernados.
