Concierto para delinquir. Análisis crítico de un injusto penal frustrado en Colombia
- Autores: Marlene Barbosa Sedano
- Directores de la Tesis: Laura Zúñiga Rodríguez (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Salamanca ( España ) en 2024
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (presid.), Andrea Giménez-Salinas Framis (secret.), Miguel Díaz y García Conlledo (voc.)
- Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Estado de Derecho y Gobernanza Global por la Universidad de Salamanca
- Materias:
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- Tesis en acceso abierto en: TESEO
- Resumen
La presente tesis doctoral investiga el quebrantamiento de las garantías penales causado a los actores del injusto de concierto para delinquir dentro del proceso de selectividad jurídico-penal que se impone en Colombia con ocasión de la protección de la seguridad pública. El análisis se inicia con una reflexión crítica sobre algunos enfoques criminológicos que cuestionan la legitimidad de un derecho penal alejado de la realidad social y continúa con la verificación de la estructura del tipo penal dentro del campo de la dogmática penal. La hipótesis afirma que el delito de concierto para delinquir frustra las garantías consagradas en el derecho penal por tratarse de un delito que conserva un criterio positivista propio de un derecho penal de autor con el cual se persigue al peligroso, al enemigo. Esta figura tiene su origen en las conventículas romanas y en el derecho penal inquisitivo y llega hasta hoy conservando su carácter peligrosista y útil a los intereses del poder ejecutivo. Se identifica con la oscura intensificación de la selectividad del poder punitivo suscitada en las condiciones sociales, económicas y políticas de Colombia, en su perenne estado de violencia y en la alteración del orden público. La selección punitiva se inclina por un estereotipo prejuicioso que sigue una línea histórica asociada a las personas más desfavorecidas del conglomerado social. Esos prejuicios continúan vigentes y son patrocinados en forma permanente por los medios de comunicación que se encargan de mantener la idea de inseguridad, generan zozobra en la sociedad y abogan por la expansión del poder punitivo del Estado y el aumento de las penas. El efecto político contraproducente es el menoscabo del Estado de derecho que paulatinamente se va transformando en un Estado policía que inevitablemente impulsa una política criminal autoritaria y preventiva en la que, so pretexto de resguardar la seguridad ciudadana, en realidad impone un derecho penal que ampara la seguridad del propio Estado, en el que a través del uso de delitos de peligro abstracto se anticipa la barrera de protección del derecho penal, se da el desplazamiento de protección de bienes jurídicos individuales por bienes colectivos, y se modifica la tradicional teoría de la causalidad pasando por alto la lesión para dar importancia a la criminalización del riesgo disfrazado de amenaza o lesión.
Bajo este esquema inevitablemente se provoca el adelantamiento de la atribución de responsabilidad sobre los sujetos que, sin haber ejecutado un solo acto preparatorio del iter criminis, serán condenados y privados de su libertad por la amenaza de peligro que representan ante la sociedad de bien. Se impone una retórica política que favorece la expansión exacerbada del derecho penal fundada en la necesidad de proteger una sociedad del miedo, del riesgo, que clama la intervención punitiva en defensa de la seguridad ciudadana y los derechos humanos. Entre tanto, en el ámbito de la dogmática del delito se cuestiona el concepto de acción y los presupuestos de la responsabilidad penal a título personal, los que hoy por hoy tienden a abarcar a las personas jurídicas dados los alcances de la globalización y los avances tecnológicos empleados por las organizaciones criminales para la consecución de sus objetivos lucrativos. La política de lucha contra la inseguridad ciudadana hace que el concierto para delinquir se vea como sinónimo de delincuencia organizada trasnacional que se caracteriza por la aceptación de la restricción de algunos principios y garantías y la flexibilización algunas reglas de imputación de la responsabilidad penal con el fin de prevenir y reprimir los ilícitos. Se acude con frecuencia a la utilización de tipos penales de peligro abstracto porque evaden las complejidades emanadas de las exigencias de una relación de la causalidad toda vez que el injusto se agota con la creación del peligro, el que se separa del resultado, se produce una suerte de deflación de la teoría del conocimiento del dolo o riesgo. Se apresura así un proceso violento de selectividad jurídico penal que se ensaña contra los jóvenes desfavorecidos, contra los jóvenes de color o de alguna etnia, con los pobres, los peligrosos estereotipados por la policía, los mismos que engrosan las cifras de hacinamiento carcelario. Todo este fenómeno tiene su origen en la instrumentalización de un injusto penal frustrado y frustrante de cara a las mínimas garantías penales. El problema se acentúa con la inocuidad del sistema penal. A través de su ejercicio se facilita la privación de la libertad aun sin condena y se vulneran de manera absoluta los principios de inocencia y de igualdad. Se olvida que frente a la pena prima el principio de necesidad y proporcionalidad, por ello se sobrepasan los términos judiciales que afectan la privación de la libertad de los actores sin que pase nada. Bien puede afirmarse que el sistema penal conserva un sesgo peligrosista que favorece a los intereses del sector político, problema que se agrava para el actor porque el actual sistema procesal está realmente colapsado, la justicia está en crisis. Para revertir de alguna manera el problema se precisa distinguir la concertación para delinquir que se origina en el contexto de la criminalidad común de aquella que se origina dentro del contexto de las organizaciones criminales y de acuerdo a esa distinción tomar las medidas preventivas y represivas convenientes en cada escenario. Al mismo tiempo es necesario considerar la adopción de un nuevo discurso de política criminal que deje atrás el discutido discurso de seguridad ciudadana, una tercera vía que concientice sobre peligrosidad que representa la criminalidad organizada de orden trasnacional y que recomiende para su persecución un derecho penal de ultima rattio en el que se admita la necesidad de acoger elementos propios de las legislaciones de emergencia que han demostrado eficiencia en la represión de esta forma de crimen. En ese mismo sentido, es preciso aceptar que las categorías dogmáticas del derecho penal se deben ajustar a las nuevas formas de criminalidad organizada que atentan contra la seguridad y la paz de los Estados. Esa adopción no podría, obviamente, dejar de venerar la preeminencia de los derechos fundamentales y el principio de subsidiaridad.
Tan solo de esta manera reflexiva y coherente se mantendrá la institucionalidad de un derecho penal de garantías de ultima ratio, en el que se respete el principio de proporcionalidad de la sanción propio de un Estado de derecho. La otra forma consiste en coordinar poderes, es decir, lograr el trabajo armónico entre entidades del Estado, tal como lo consagra la Constitución Política. Es urgente, también, acatar los acuerdos pactados en los instrumentos internacionales que propenden por la lucha contra la criminalidad organizada trasnacional y el tráfico de drogas, lo que supone una modernización del derecho penal, para lo cual se propone una reforma de lege ferenda del ordenamiento penal interno: en primer lugar la modificación de la pena que impone el tipo penal vigente que traerá como contribución una jurisprudentia ferenda oficio propio del juez que entraña la impartición de justicia ciega, igualitaria, no simbólica. En segundo lugar, sin el ánimo de expandir fútilmente el derecho penal, pero reconociendo que existe un nuevo orden mundial, es necesario incorporar la herramienta jurídico penal que permita la criminalización de la organización criminal, que comprenda las transformaciones de las sociedades capitalistas y los problemas externos que afectan las relaciones sociales, económicas y políticas de los Estados. Ello en observancia de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional y sus protocolos y el caba cumplimiento del acuerdo pactado en la Convención de Palermo que exige adoptar medidas preventivas y represivas idóneas para criminalizar el peligroso fenómeno del crimen organizado que atenta gravemente contra la seguridad, la paz y los derechos humanos de los Estados. El delito de concierto para delinquir está hecho para criminalizar las organizaciones internas, pero carece del alcance para proteger los intereses internacionales de manos de verdaderas empresas criminales. Son medidas limitadas a este campo del derecho penal y a la criminología propuestas como los primeros pasos para superar el ser de nuestro derecho punitivo y lograr el deber ser para superar el proceso de selectividad violento y frustrado que se genera con el delito de concierto para delinquir y restablecer la vigencia de nuestro quebrantado Estado de derecho.
