Protección de la posesión: Aspectos sustantivos, procesales y ejecutivos

• Autores: Adrián Gómez Linacero
• Directores de la Tesis: Sonia Calaza López (dir. tes.), Fátima Yáñez Vivero (dir. tes.)
• Lectura: En la UNED. Universidad Nacional de Educación a Distancia ( España ) en 2025
• Idioma: español
• Tribunal Calificador de la Tesis: Vicente Pérez Daudí (presid.), Patricia López Peláez (secret.), Julián Sánchez Melgar (voc.)
• Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Educación a Distancia
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  • Tesis en acceso abierto en: TESEO
• Resumen

  • El presente trabajo desarrolla la tesis doctoral sobre la protección de la posesión en nuestro sistema civil, en clave procesal y sustantiva, especialmente adaptada a las reformas llevadas a cabo por la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2022, de 7 de enero, en relación a la ocupación ilegal de viviendas y la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, ambas con un impacto sustancial en elementos procesales fundamentales de la institución posesoria.

    La obra investigación aborda, desde los cimientos, la estructura integral del régimen de salvaguarda de la posesión, mediante un armazón científico compacto fruto del ensamblaje entre los pilares sustantivos de la figura y su traslación al orden procesal y, dentro de este orden, a través de una soldadura coherente entre la fase declarativa y ejecutiva que culmina con el restablecimiento efectivo de la posesión Ello convierte este proyecto en una ambiciosa aspiración no acometida previamente con ese enfoque sistémico y multidisciplinar por la doctrina especializada y, menos aún, tratada con singular referencia a las reformas antes citadas, cuyo contenido ha transformado las bases originarias de la tutela posesoria.

    El trabajo efectúa un exhaustivo análisis del proceso tradicional de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), sucesor de los viejos interdictos de retener o recobrar de origen romanista, partiendo de los caracteres inherentes a la compleja institución posesoria, invariable desde la promulgación del Código Civil, y de la siempre imprescindible cita de la doctrina más autorizada y estudio de la jurisprudencia actualizada sobre la materia.

    Cabe destacar que la obra no conforma, como suele ser habitual en nuestros repertorios académicos, una mera e inerte reproducción de doctrina y jurisprudencia, o readaptación de nociones preconcebidas, sino que aporta en algunos apartados, con mirada crítica, ideas originales propias, penetrando además con profundidad en facetas de la protección de la posesión sólo sondeados por la academia.

    La visión sustantiva de la posesión adquiere para nosotros un protagonismo especial en la delimitación del ámbito de aplicación del proceso, su contenido y requisitos exigibles, habida cuenta de que la caracterización de la posesión en el plano material determinará por completo su posterior reflejo procesal, por no ser la acción más que el derecho material “en pie de guerra”.

    La posesión se concibe como un derecho aparente y provisional que consiste en un poder o señorío de hecho sobre un bien totalmente independiente del derecho que con la posesión se exterioriza, es decir, un derecho autónomo exista o no un futuro derecho definitivo personal o real con facultades posesorias (lo que implica proteger también, en un efecto colateral o indeseable de la posesión pero necesario para la paz social, al poseedor sin título, incluso al violento, pues nadie está facultado para tomarse la justicia de forma unilateral).

    Precisamente por ello resulta imprescindible recalcar la siempre confusa distinción entre las acciones de defensa de la posesión o ius possessionis, y las acciones de defensa del derecho a poseer o ius possidendi. Por ende, y en puridad, el único proceso posesorio es el consagrado por el art. 250.1.4º LEC (con el matiz que veremos en cuanto a la facultad de entrega inmediata de la posesión).

    Yerran, en ese sentido, los autores que encuadran dentro del estudio del proceso posesorio la pretensión de suspensión de obra, demolición de objeto ruinoso o efectividad de derechos reales inscritos y, muy marcadamente, aquellos que integran dentro de los procesos posesorios pretensiones dirigidas a recuperar la posesión (acción de desahucio por precario, desahucio arrendaticio o reivindicatoria) fundadas en el ius possidendi o derecho a poseer proporcionado por un derecho definitivo (particularmente el derecho de propiedad, cuya avanzadilla o primera línea de defensa suele ser la posesión).

    Merece especial atención a esta obra el examen de las clases de posesión objeto de amparo judicial, así como los caracteres de dicha institución y las notas propias del despojo o perturbación, enfatizando de manera pormenorizada aquellos actos carentes de antijuridicidad auspiciados por títulos, deberes o derechos que si admiten ser excepcionados por el demandado, frente a la regla general que excluye la relevancia absoluta del derecho a poseer de éste, a dirimir en un proceso declarativo posterior.

    Por último, se reflexiona sobre los presupuestos procesales de relevancia en ejercicio de la pretensión de tutela sumaria de la posesión, sin incidente o subproceso de entrega inmediata, así como sobre puntos cruciales de la ejecución condicionados por el régimen de vulnerabilidad y vivienda habitual.

    La metodología que sirve de base a la preparación de la tesis objeto de investigación no está constituida, en sentido riguroso, por técnicas cualitativas ni cuantitativas en el significado propio de las Ciencias Sociales, ni su desarrollo se erige en torno a una hipótesis con variables (dependiente e independiente), como suele ocurrir en los sistemas de investigación social, dada la naturaleza singular de las Ciencias Jurídicas, cuyo principal terreno de investigación, análisis, argumentación y refutación lo constituyen, principalmente, tres fuentes: los textos legales, la jurisprudencia y la doctrina académica (junto a las costumbres y los usos en las ramas privadas).

    En consecuencia, la metodología de la obra no es cerrada ni empirista (empirismo entendido como contraste cuantitativo de hipótesis), sino abierta o constructiva y fundada en torno a varios ejes o conceptos principales que aflorarán a medida que transcurra la investigación, mediante una estructura cohesionada y sucesiva de Capítulos según su momento temporal de aplicación en todo el fenómeno posesorio, desde su génesis hasta la ejecución de una eventual Sentencia condenatoria.

    Carece, por tanto, de toda lógica y rigor técnico aludir a métodos de investigación que sirvan de medio para alcanzar los objetivos propuestos, sino que es más apropiado concluir que la presente investigación desarrolla una reflexión o construcción unitaria y compacta sobre la protección de la posesión, con vocación de generar conocimiento científico universal sobre la figura y convertirse en una referencia académica de obligada consulta para todo aquel que estudioso o profesional del Derecho que interese formarse un juicio de peso sobre la proyección judicial de la posesión.

    Por otra parte, el objetivo u objetivos generales, no son otros más que la búsqueda de significados comunes, la resolución de controversias y la crítica al estado actual de la cuestión, en torno a todas las dimensiones y manifestaciones que puede adquirir la tutela judicial de la posesión.

    El derecho de posesión o ius possessionis está configurado como un derecho real autónomo de carácter previsiblemente temporal o provisional que confiere un poder o señorío de hecho sobre una cosa ajeno al derecho real o personal definitivo que con la posesión se exterioriza, reflejando en el tráfico social una apariencia de titular de tal derecho merecedora de protección por razones evidentes de paz social, dado lo inmediato de las relaciones posesorias.

    Este derecho, de informal adquisición en muchos casos, debe diferenciarse, por su frecuente confusión, del derecho a poseer o ius possidendi como facultad posesoria propia de determinados derechos reales (propiedad, usufructo, uso o habitación…) o personales (arrendamiento, comodato, depósito, precario…) que integran en su contenido o haz de prerrogativas la posesión del bien sobre el que se constituyen.

    En tal sentido, y desde el punto de vista de su protección procesal, el único cauce procesal destinado a salvaguardar en sentido estricto la posesión o ius possessionis es el viejo interdicto de retener o recobrar, actual procedimiento de tutela sumaria de la posesión (250.1.4º LEC).

    Aunque suelen estudiarse dentro de las obras o repertorios académicos con errónea terminología, los procedimientos destinados a recuperar la posesión basados en un derecho real o personal de los antes enunciados (es decir, en el ius possidendi), no tienen por finalidad ni objeto la tutela posesoria, sino del derecho de fondo en liza. Ni el juicio de desahucio por precario, ni la reivindicatoria ni los juicios de desahucio arrendaticios amparan el ius possessionis sino la propiedad, usufructo u otro título posesorio legítimo.

    Aunque el derecho de posesión suele ser la avanzadilla de un derecho definitivo con facultades posesorias que lleva anejo el ius possidendi (frecuentemente la propiedad), y suele existir, en condiciones sociales de rectitud en el ejercicio de los derechos, coincidencia entre el titular del ius possessionis y del ius possidendi, lo cierto es que a efectos procesales (y sustantivos), a la primera titularidad y sus requisitos materiales le resulta irrelevante si la posesión está investida o no de una titularidad definitiva (y por ello la protección de poseedor ilegítimo, como el usurpador, es una consecuencia indeseable o efecto colateral del ius possessionis). Dicha vicisitud debe resolverse, en su caso, en un proceso plenario sobre el derecho a poseer El proceso sumario de protección de la posesión (no existe un proceso plenario destinado a tal fin) únicamente tiene por objeto restablecer la posesión conculcada a quien se encontrase poseyéndola previamente al acto de despojo o perturbación sufrido por quien, manu militari, con derecho o sin él, sin consentimiento del poseedor ni del orden legal, invadiese la posesión ajena, resultando, por tanto, también indiferente, si disponía o no de título o derecho a poseer.

    En otro orden comparativo, ni el juicio de tutela sumaria de bienes hereditarios (pudiera tener algún matiz o tinte posesorio, aunque lo hemos excluido en los términos oportunamente razonados), que permite excepcionar la lesión invocando un derecho definitivo (como la propiedad o el usufructo), ni el proceso sumario de suspensión de obra, que puede proteger la propiedad, ni el juicio de demolición de edificio u objeto ruinoso, que puede proteger un simple derecho personal, son verdaderos procesos posesorios (aunque en ocasiones también se estudien, con incorrecto enfoque, dentro de los juicios de esa naturaleza).

    La tutela sumaria de la posesión, como cualquier otra tutela judicial de un derecho subjetivo, no deja de ser la extensión judicial del derecho material subyacente o, en otros términos, el derecho material en pie de guerra. En tal sentido, nada que no sea, en el plano sustantivo, posesión o ius possessionis, puede recibir acomodo procesal ni acogida en el seno de dicho proceso judicial, haciendo imprescindible, por tanto, un examen exhaustivo de una figura tan compleja e históricamente debatida como la posesión (no en balde Ihering consideraba la posesión como “el juguete que el hada del Derecho ha puesto en la cuna de la doctrina”).

    Entre los puntos más destacados de la proyección procesal del derecho de posesión se encuentra la enfatización de la irrelevancia del tipo de posesión disfrutada para su protección judicial (en concepto de dueño, distinto de dueño, de buena o mala fe, sobre un bien o un derecho, natural o civil, mediata o inmediata…) y la exigencia de haber existido previamente al acto de despojo o perturbación una situación de dominio, poder o control sobre el bien estable, duradera, autónoma y socialmente aceptada para el ejercicio aparente del derecho exteriorizado.

    Aunque la posesión, se manifieste, de ordinario, mediante la aprehensión o sujeción material o física del bien, forma típica de sometimiento de los bienes a la voluntad humana, existen, para nosotros de modo excepcional, modos espiritualizados posesorios, que permiten una ficción del requisito del control material cuando, en el tráfico social y jurídico, el ejercicio del derecho proyectado o aparente no precise ese contacto constante. Por tanto, es insoslayable atender a los caracteres otorgados socialmente al derecho exteriorizado para concluir si su ejercicio revela o no las notas de la posesión, rechazando como tal toda situación no reconocida por la comunidad como modo ordinario de exteriorizar el derecho de aparente titularidad.

    Se admite, por tanto, doctrinal y jurisprudencialmente, en esa especialidad, la protección del poseedor mediato, tanto frente a terceros como frente al propio poseedor inmediato, centrándose la reflexión en este último supuesto. Es decir, nos surgen justificadas dudas para otorgar legitimación al poseedor mediato frente al inmediato a efectos de la tutela posesoria cuando el segundo, aun sin la invasión posesoria propia del despojo o perturbación (que implican también, de ordinario, actos materiales), perjudique o inquiete con el ejercicio de su derecho las facultades del poseedor mediato. La doctrina apunta en esta dirección que el arrendatario (ejemplo clásico de poseedor inmediato) puede limitar o dañar con sus actos el derecho de fondo del arrendador (v.gr., arrogándose la condición de dueño).

    Para nosotros, sin embargo, ese juicio o calificación de perturbación no material del poseedor mediato se adentra en la frontera del derecho a poseer e implica valoraciones sobre la legitimidad o eficacia del derecho de fondo completamente ajenas al ius possessionis. El poseedor inmediato podrá lesionar el derecho a poseer del mediato, pero no esa suerte de posesión ficticia o espiritualizada creada doctrinalmente.

    En realidad, si escudriñamos con ahínco la naturaleza de los derechos subyacentes, tanto los convencionales como los legales que fundamentan la cesión de la posesión al poseedor inmediato, siempre será, o bien el derecho de propiedad o el usufructo, el concurrente en la división de la posesión conflictiva analizada. Ello es así ya que no existe ninguna otra titularidad real que permita celebrar un negocio con cesión del uso y disfrute del bien propio, ni existen otros derechos (en este caso la propiedad) sobre los que pueda dividirse o desmembrarse la propiedad (nuda) del uso y disfrute (usufructo y habitación ).

    Afirman, entre otros, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, BUSTO LAGO y DIEGO LORA, que el poseedor mediato, protegido también a su juicio por la acción sumarial, puede reaccionar por medio de ella cuando ve peligrar su derecho, citando como ejemplo típico el del arrendatario que empieza a actuar como dueño tras el vencimiento del contrato.

    Postula BUSTOS LAGO que, en caso de invasión posesoria del poseedor inmediato al mediato, éste dispone de legitimación para el ejercicio de acciones posesorias frente a aquél.

    PRIETO CASTRO mantiene también la legitimación del poseedor mediato en este contexto.

    MARTÍN PÉREZ sostiene el mismo criterio, pero con una aclaración añadida, según la cual la división entre posesores concurrentes, o su jerarquización, hace posible su ámbito de protección diferenciado frente a extralimitaciones ajenas, entre las que se incluyen la del poseedor inmediato cuando traspase los límites de lo acordado o dispuesto.

    Otra vez, nos parece pertinente, a efectos ilustrativos, acudir a un ejemplo gráfico o específico, ya que resulta útil para esclarecer la frondosidad de ideas que habitan todo el bosque de la posesión.

    Puede ocurrir, entonces, que el arrendatario o el usufructuario, ambos con derecho a poseer el bien (frente al potencial derecho a poseer supeditado a la finalización de la relación contractual que tiene el poseedor mediato), por razón de un título real (usufructuario) o personal (arrendatario), ejecuten actos, materiales o jurídicos, reservados al titular del derecho real definitivo o poseedor mediato, por medio de los cuales se presenten o actúen en el tráfico legal como dueño o propietarios.

    Piénsese, por ejemplo, en el arrendatario de una finca rústica que, sin consentimiento, entabla relaciones con un tercero para la venta del terreno, instala infraestructura en la finca o cambia la titularidad del pago de determinados servicios vinculados a la propiedad. O, en el usufructuario, que modifica la sustancia o estructura del bien disfrutado.

    Frente a estos actos, obviamente antijurídicos, por rebasar las facultades del mediador de la posesión, que invaden el derecho del poseedor mediato y, en definitiva, que dañan o perturban el contenido de su derecho sobre la cosa, es sobre los que la doctrina –y jurisprudencia indirectamente- construye la legitimación del poseedor mediato.

    Sin embargo, lo ortodoxo, en caso de actuaciones del poseedor inmediato que pretendan restringir o atenuar las facultades del derecho del poseedor mediato, no debería ser la aplicación del proceso sumarial posesorio, por incoherencia con su ámbito de aplicación y cognitio limitada, sino el ejercicio de la correspondiente pretensión declarativa o sumarial -en los casos que este reconocida- para la defensa, no de la posesión (porque no se estará defendiendo el ius possessionis, que no se ostenta por estar cedido), sino del derecho real definitivo correspondiente.

    Sobre los derechos susceptibles de protección, la doctrina dominante, como apunta HERNÁNDEZ GIL, comprende la posesión referida a los derechos reales, al estar incluida en el Libro sobre los bienes, la propiedad y sus modificaciones.

    DÍEZ-PICAZO mantiene la misma posición porque sólo los derechos reales “son durables y recaen sobre cosas materiales”.

    Se cita, además, en respaldo de la posesión de todos los derechos, incluidos los personales, el Derecho canónico, que admitió la posesión, no sólo de los derechos personales, sino también los familiares, y los cargos, dignidades, prebendas, patronatos.

    PRIETO CASTRO mantiene que tratándose de créditos lo único que puede ser objeto de posesión son los “títulos materiales” que los amparan, lo que no deja de ser posesión de muebles.

    ALBALADEJO defiende también la posesión de derechos personales, siempre que dichos derechos otorguen algún derecho a poseer.

    Al margen de la posición doctrinal, que se encuentra dividida, lo cierto es que la jurisprudencia, de forma muy mayoritaria, respalda la protección de los derechos personales.

    Por su claridad, citamos la SAP de Madrid, de 13 de Mayo de 1996, a tenor de la cual la protección interdictal abarca igualmente los derechos reales y, también, aunque más limitadamente, los de crédito, siempre que expresen una relación con una cosa revestida de las notas de independiente o estabilidad.

    Igualmente, sobre la posibilidad de tutelar derechos meramente obligacionales o prestacionales, se pronuncia la SAP La Coruña de 25 de abril de 1994, siempre que el derecho de crédito proporcione sobre una cosa ese poder de ejercicio duradero y reiterado, excluyendo la protección de obligaciones netamente contractuales. Es decir, debe tratarse de derechos (y correlativas obligaciones) personales que atribuyan un derecho de uso o disfrute sobre un bien, pero no cualquier tipo de derecho personal es susceptible de posesión (así, el derecho a cobrar una deuda o a ejecutar una obra).

    Los derechos de propiedad intelectual e industrial también serían susceptibles de tutela sumaria, no obstante, la existencia de procedimientos de defensa específicos contenidos en sus respectivas leyes reguladoras (Ley de Propiedad Intelectual y Ley de Patentes y Marcas) vacían de virtualidad dicha facultad sumaria.

    A nuestro juicio, la clarificación del dilema sobre la posesión de los derechos personales debe resolverse con arreglo al mismo criterio antes expuesto, que simplifica de manera unificada todo el debate sobre la posesión de los derechos (tanto reales como personales) bajo la formulación de que se poseen siempre, sin excepción, cosas, en un determinado concepto, en el cual tienen cabida los derechos personales con facultades poseesorias (arrendamiento, comodato, depositante, etc.). O, en el mismo plano, defender la idea, equivalente, de que se poseen siempre cosas en apariencia de un derecho personal o real definitivo que confiere el derecho a poseer.

    Por otra parte, la concurrencia de posesiones exige distinguir según se trate de posesiones sobre un bien indiviso o de una pluralidad de poseedores que reclamen la posesión sobre el mismo bien, al margen de su titularidad. La primera figura, propia de la comunidad de bienes, anclada en la dimensión del derecho a poseer, debe resolverse, en caso de conflicto, mediante el sistema de turnos. El segundo supuesto, típicamente posesorio, cuenta con la regla de prelación del art. 445 Código Civil.

    Lo que nunca puede reconocerse es la existencia de más de un poseedor en la misma naturaleza y concepto sobre el mismo bien (fuera de los casos, por tanto, de posesiones escalonadas o jerarquizadas). Podrán existir una pluralidad de poseedores, pero nunca una pluralidad de posesiones, que es siempre exclusiva y excluyente y no admite fragmentación en cuotas.

    Por lo demás, admitida la posesión de los derechos reales (siempre que integren entre sus facultades el ius possidendi), se debate sobre la posesión de derechos personales y cargos, aunque la discusión es en cierta medida estéril (al menos en la dualidad derechos y cosas). El derecho de posesión siempre recae sobre una cosa y la posesión de los derechos, en realidad, no es más que la cualidad con la que aparentemente se posee. No se posee, por tanto, el derecho de propiedad, de comodato o de servidumbre, sino un bien con apariencia de propietario, comodatario o titular del derecho de servidumbre.

    Los cargos personales, en otro orden, aunque tienen notas singulares y su ejercicio no encaja, en sentido propio, con las notas posesorias, exigirían algún tipo de procedimiento especial sumarial para su debida protección, impidiendo que por la vía de los hechos su eficacia pueda verse dificultad por actos de perturbación ajenos. Así, se analiza especialmente el caso del Presidente en el ámbito de una Comunidad de Propietarios, elegido con acuerdos ejecutivos, pero con el cargo secuestrado por los antiguos cargos (o en el ámbito de un órgano societario o fundacional). Si bien cabría una demanda condenatoria contra los usurpadores del cargo, sería justo y legítimo proporcionar una protección sumarial y rápida de esos cargos, por la larga demora que implica un proceso declarativo y el difícil éxito de una medida cautelar por la doctrina (regresiva) de la proscripción de que por esta vía se alcance un pronunciamiento anticipatorio.

    Los requisitos materiales para el éxito de la tutela sumaria de la posesión se encuentran condenados por reiteradísima doctrina jurisprudencial, a saber: a) posesión material o espiritualizada estable, autónoma y socialmente aceptada sobre el bien, descartándose las detentaciones fugaces sin voluntad de dominio, b) acto de despojo y perturbación y c) ejercicio en el plazo de caducidad de un año de la acción judicial (quedando descartada la prescripción).

    El tradicional requisito del animus spoliandi, herencia de la LEC 1881, no debe seguir aplicándose con inercia al proceso del art. 250.1.4º LEC, ni en la forma de su presunción establecida jurisprudencialmente en el momento actual. La conciencia o voluntad de dañar o lesionar del demandado resulta del todo punto intrascendente para la calificación del acto, completamente abstraído de todo juicio de subjetividad, presunto o no.

    Debe igualmente desterrarse de nuestro imaginario jurídica la idea de la represión civil posesoria a los conatos amenazas o tentativas de despojo o perturbación, pues ello pertenece más bien al ámbito de los juicios preventivos (como el de suspensión de obra nueva). El concepto de intención de despojar o perturbar, arrancado de la vieja legislación procesal, o el clásico conato de tal, aun admitido, debe en todo caso referirse, no a una tentativa subjetiva del autor, sino a la realización de actos materiales objetiva y racionalmente suficiente para atacar la posesión ajena.

    La intencionalidad, en cualquier caso, ha quedado superada por la jurisprudencia actual que, en los casos en que aprecia y exige el animus spoliandi, lo circunscribe a la conciencia de estar dañando un derecho ajeno, al margen de la buena o mala fe concurrente.

    Para nosotros, insistimos, la solución es más contundente y menos ecléctica, pues reputamos absolutamente inexigible ninguna modalidad o manifestación del animus spoliandi; ni la vinculada a la culpa o al dolo, ni la asociada a la conciencia o conocimiento de lesión, sin presunción, además, de ningún orden. La conciencia o conocimiento de lesión posesoria, aun subsumidas, iuris tantum, en el acto de agresión, no dejan de ser construcciones subjetivistas, no establecidas ni por el Código Civil ni por la LEC vigente, en torno a la perturbación o el despojo, que exceden las fronteras legislativas de la institución de la posesión y su reflejo procesal.

    Otro punto confusamente abordado, quizá por su menor impacto, es el relativo a la invocación de títulos posesorios o justificativos por el demandado, que cierta corriente jurisprudencial utiliza indebidamente para absolver a éste y remitir a las partes a un proceso plenario por inadecuación procedimental.

    Esta técnica jurídica adolece de una notable deficiencia pues la existencia de títulos posesorios del demandado es intrascendente para el éxito de la pretensión, orientada precisamente a evitar que, quien se crea con derecho a la posesión, se tome la justicia por su mano. Esta tesis, por lo tanto, otorgaría patente de corso a los actos de despojo por el hecho de contar el demandado con algún tipo de título justificativo. La existencia de título del demandado, por tanto, no afecta al objeto de cognitio limitada del proceso posesorio, ni sirve para fundar un pronunciamiento absolutorio o el sobreseimiento por inadecuación procedimental. Simplemente, dicho título, deberá ser ignorado a los efectos del juicio posesorio, al que únicamente importa la existencia de una previa posesión sobre el bien, la existencia de un acto de desposesión y el ejercicio en plazo de la demanda (plazo que podrá apreciarse in limini litis o al resolver el fondo del asunto).

    La única excepción sustantiva que se permite alegar al demandado, además de la caducidad, es el ejercicio de un derecho o deber, la legitima defensa, el estado de necesario o la existencia de consentimiento del demandado (en forma de posesión cedida o tolerada) para la entrada en el bien.

    Todo ello incide directamente en la limitación del ámbito de conocimiento de esta clase de juicio que, aunque no cuenta con normas de oposición tasadas o de limitación de alegaciones y prueba, deriva las mismas de facto del estrecho objeto procesal en que se desenvuelve el derecho de posesión.

    Existen determinadas circunstancias, de origen legal, judicial o convencional, con fuerza enervadora de la antijuridicidad del acto, en principio invasivo de la posesión, y por tanto, excluyentes de la existencia de despojo y perturbación, cuya existencia corresponde acreditar, por imperativo del art. 217 LEC, al demandado.

    Tal como sostiene BUSTOS LAGO, el despojo comporta de modo imprescindible la antijuridicidad del acto.

    Resulta ineludible, en este punto, la remisión al apartado relativo a “la relevancia del título habilitante de la posesión del demandado para excluir la antijuridicidad del acto”, punto relevante que no conviene confundir, como decimos ahí, con la irrelevancia o indiferencia para el juicio posesorio del derecho definitivo personal o real a poseer (ius possidendi) que pudiera fundar la posición jurídica de los contendientes.

    Estas circunstancias se configuran como una suerte de excusas liberatorias de responsabilidad civil (entendida ésta en términos amplios), que acreditadas, convalidan o convierten en lícita la actuación del demandado, purgándola de toda carga invasiva.

    Se trata, por tanto, en realidad, de las únicas excepciones sustantivas basadas en un título jurídico que puede alegar el demandado para enervar la pretensión del actor, pues la caducidad de la acción, la falta de caducidad de la acción y la ausencia de despojo o perturbación son circunstancias meramente fácticas.

    El elenco de causas que habilitan la interferencia en el ius possessionis son de la más variada índole, y pueden tener su origen en una norma administrativa (cumplimiento de un deber por la autoridad pública), penal (estado de necesidad o legítima defensa) o procesal (embargo judicial), o bien en causas voluntarias (cesión de la posesión y posesión tolerada).

    No existe un tratamiento especialmente profuso en las distintas obras doctrinales de referencia estudiadas sobre las causas de liberación de la antijuridicidad del acto invasivo o motivos de exclusión de la agresión a la posesión (ya sea perturbación o despojo), sino meras alusiones a las mismas, sin desarrollo de su contenido.

    Así, aunque la ciencia civilista y procesalista y la jurisprudencia acostumbran a encuadrar todos los actos excluidos del despojo o perturbación bajo el instituto de los actos tolerados, es preciso, en aras del debido rigor, individualizar cada uno de éstos, en función de su concepto y caracteres. Aunque todos tienen el mismo efecto (excluir el reproche civil del acto), presentan especialidades, en su origen, constitución, efectos y naturaleza, dignas de mención.

    Para nosotros, la pluralidad de actos o circunstancias que justifican la irrupción en la posesión ajena, convalidando el acto inicialmente invasivo, pueden reconducirse a los siguientes grupos: a) actos tolerados y consentidos por el poseedor, b) actos ejecutados por licencia, c) actos resultantes de una relación de precario, d) ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber o ejecución de un mandato de la autoridad pública, e) actos inocuos y d) estado de necesidad y legítima defensa o autotutela de los particulares.

    Mención aparte merece la posición del precarista, que, dependiendo del tipo de instituto de precario que manejemos (precario en sentido genuino o amplio, según su concepto jurisprudencial), lo podremos encuadrar o no dentro de los actos excluidos del despojo (porque el precario conlleva, en todo caso, un desplazamiento total de la posesión, y no mera perturbación).

    Es decir, únicamente tiene relevancia para examinar la antijuridicidad o no del acto el supuesto del precario en sentido genuino (por cuanto comporta una cesión gratuita de un bien y, por tanto, de la posesión sobre él), denominado por nuestra doctrina y jurisprudencia como posesión cedida, y el precario en su dimensión de posesión tolerada (admitida o aceptada tácitamente por el titular real), ya que ambos significan una tolerancia o consentimiento del titular a la posesión de un tercero.

    Sin embargo, el precario en su vertiente de posesión sin título conlleva siempre una conducta despojante, al penetrarse en la posesión ajena sin consentimiento.

    De lo que se trata, en todos ellos, en suma, es de analizar si, a la vista del caso litigioso, el demandado, por su condición jurídica, tenía, en términos de la SAP Baleares, Sección 5ª, de 18 de noviembre de 2002, “título bastante del ordenamiento jurídico que lo autorice” o si, por el contrario, actuaba “sin título adecuado o sin relación negocial alguna” (SAP Málaga, Sección 5ª, 234/2008, de 28 de noviembre).

    Como sostiene la SAP Badajoz, Sección 2ª, 62/2008, de 19 de febrero, en ocasiones, ante la presencia indiciaria de un acto de desposesión, la licitud de la conducta del demandado le libera de responsabilidad.

    Insistimos nuevamente (por la influencia que tiene para la correcta comprensión del proceso posesorio estudiado) que el pertinente examen jurídico sobre los títulos o negocios que convalidan el acto del demandado no puede equipararse al enjuiciamiento, improcedente, sobre los títulos definitivos en que el demandando pretenda sustentar su derecho a poseer (ius possidendi) y justificar así su conducta invasiva. Los primeros, caso de probarse, conducen a una sentencia absolutoria y, los segundos, son sencillamente irrelevantes, y nunca darán lugar a una Sentencia de esa índole, ni mucho menos a una remisión a un proceso declarativo (como hacen de manera errónea algunas resoluciones judiciales).

    No es, por tanto, del todo acertado, como hemos indicado, afirmar que el proceso posesorio sea mera cuestión de hecho, ya que: a) la posesión es un derecho, y por lo tanto, aunque dicho derecho consista en un hecho, habrá que realizarse un juicio jurídico sobre dicha titularidad y sus requisitos y, b) en lo que en este apartado interesa, pueden examinarse en el proceso del art. 250.1.4º LEC títulos, negocios y normas legales o mandatos judiciales o administrativos, para determinar si el demandado estaba autorizado por el ordenamiento jurídico para penetrar en la posesión ajena.

    La precisa delimitación entre ambos exámenes o juicios de juridicidad, más allá del hecho de la posesión, puede resultar, sin duda alguna, un tanto alambicada cuando el presumible título habilitante del demandado tiene naturaleza convencional (es decir, cuando se trata de indagar si existe posesión tolerada o cedida). No así, sin embargo, cuando la actuación del demandado emana de una norma penal, administrativa, procesal o de un mandato público, en que será mera traslación de la norma al supuesto suscitado.

    Para arrojar luz a esta función de enjuiciamiento de títulos (no necesariamente formales, en aplicación de los principios espiritualista y de libertad de forma ex arts. 1258 y 1278 CC) y relaciones jurídicas de fondo (distintas del derecho de posesión), y diferenciarla de la excluida valoración de un eventual derecho a poseer, habrá que escudriñar sí, en el marco de esa relación convencional, existen acuerdos que ceden la posesión al demandado con consentimiento del actor o actos tácitos de este último (facta concludentia) de los que derivar el mismo.

    Hemos decidido estudiar en esta obra el proceso establecido por la Ley 5/2018, de 11 de junio, al incluir un segundo párrafo en el art. 250.1.4º LEC, que permite solicitar la entrega inmediata de la posesión.

    Sin embargo, esta modalidad procesal (hubiera sido más aconsejable integrarla en el juicio de desahucio por precario o como cauce independiente), a pesar de estar integrada en principio en el tradicional interdicto posesorio, ni protege directamente la posesión ni reúne las características de un proceso posesorio.

    En realidad, si examinamos las especialidades procesales de esta facultad nos encontramos ante un proceso nuevo destinado a proteger el derecho a poseer o ius possidendi, exigiéndose, para su triunfo, la acreditación de título en que se base dicho derecho (y ya hemos visto que el derecho definitivo de fondo a poseer se abstrae por completo del derecho de posesión), lo que implicaría adaptar los requisitos ya vistos de la tutela sumaria de la posesión a esta modalidad procesal, que no incorpora un incidente o medida cautelar (como se ha dicho por cierta doctrina), sino un proceso nuevo con un incidente de naturaleza cuasi monitoria para el desalojo provisional de la vivienda.

    Este trabajo incluye un minucioso análisis de la ejecución de la tutela sumaria de la posesión, inusual en los textos de referencia sobre la materia, que aborda el contenido coactivo de un proceso de esa naturaleza, con la obligada referencia a la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, y LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de justicia (la primera de las normas actualizada tras la STC 26/2025, de 29 de enero).

    Lo anterior conlleva disociar necesariamente entre las dos clases de tutela ejecutiva existentes en el ámbito posesorio, a saber: la entrega del bien inmueble o mueble, para los casos de usurpación o despojo total, y el hacer no personalísimo para el restablecimiento de la posesión a su estado originario (obras, reparaciones…), ambas tutelas, aunque sujetas a un régimen distinto, concebidas como una ejecución no dineraria.

    El régimen aplicable a las actuaciones de hecho que consistan en despojo o perturbación perpetradas por la Administración, sin justificación habilitante, ha sido profusamente abordado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, por lo que nos ceñiremos a reseñar los puntos más relevantes, al no existir especial novedad o asuntos discutidos en la materia que motiven la aportación de ideas nuevas.

    En el tratamiento de la cuestión destaca, por su minuciosidad y análisis histórico, LÓPEZ PASARO y BUSTOS LAGO, a los que nos remitimos para completar este apartado.

    La vía de hecho de la Administración Pública, consiste, como expone la STC 166/1986, de 19 de diciembre, en una pura actuación material sin cobertura jurídica, ni siquiera aparente. La STC 160/1991, de 18 de julio, refuerza esa misma definición.

    Señalan PALOMAR y FUERTES que la vía de hecho es un acto público ejecutado fuera de cauce competencial o al margen del procedimiento o trámite establecido.

    El concepto de vía de hecho es una construcción importada de la doctrina francesa creada por el Consejo de Estado francés para salvaguardar derechos y liberales de los ciudadanos frente a injerencias del poder público. Para profundizar en dicha doctrina debemos remitirnos a la doctrina administrativista, de entre cuyas obras, destaca sobre el particular, por su especificidad, BURLADA ECHEVESTE, así como, en términos más amplios, GAMERO CASEDO y FERNANDEZ RAMOS, GARCÍA DE ENTERRÍA y QUADRA-SALCEDO.

    La Exposición de Motivos de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 (que cambia radicalmente el estado de la cuestión sobre los interdictos frente al poder público), concibe la vía de hechos como aquellos actos “que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase”.

    Deslizada, en línea generales, la figura de la vía de hecho, la comprensión de la tutela posesoria contra las vías de hecho de la Administración exige, en primer lugar, precisar el régimen jurídico al que están sometidas las actuaciones administrativas con habilitación legal que invadan la esfera posesoria de los particulares, cuestión resuelta por nuestro Derecho positivo y complementada sin fisuras por la jurisprudencia.

    El principio general que sintetiza la fiscalización de los actos de las Administraciones Públicas en materia posesoria se condensa por la prohibición de los interdictos contra las Administraciones Públicas.

    Pues bien, dejando de lado los debates jurídicos precedentes, tras la promulgación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa (en adelante LJCA), y de la reforma del art. 9 LOPJ, hecha por la LO 6/1998, de 13 de julio, desaparece la facultad de acudir en vía civil contra la vía de hecho de la Administración, cuyo conocimiento queda reservado en exclusiva a la jurisdicción contenciosa. Así lo declara expresamente el art. 25.2 LJCA.

    En cualquier caso, tradicionalmente se venía afirmando, como evidencia GIMENO SENDRA, que incluso la Administración estaba sujeta a la necesidad de instar el auxilio de los juzgados para el restablecimiento de la posesión arrebatada por particulares, posición superada en la actualidad a raíz de los principios básicos de funcionamiento de la Administración Pública moderna y la ya citada y reconocida aututotela de la misma, bajo la superior fiscalización del orden contencioso administrativo.

    Se diferencia aquí, entre bienes de dominio público, que, al ser imprescriptibles y no enajenables, pueden ser recuperados por la Administración, conforme sus cauces internos, sin sujeción a plazo alguno, y bienes patrimoniales privados, sobre los que la Administración debe reaccionar en el plazo de un año para el restablecimiento de su posesión, aunque también por sus cauces internos.

    En cualquier caso, lo que se reconoce a la Administración Pública, como proclama la STS, Sala 3ª, de 4 de marzo de 1991, es “una auténtica acción interdictal ejercitada por la propia autoridad administrativa”, conocida doctrinalmente como “interdictum propium” desde el famoso dictamen del Consejo de Estado de 14 de diciembre de 1949.

    En otro punto, la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (LDV), supuso un verdadero tsunami, no sólo en el ámbito social o político, por las connotaciones ideológicas de la reforma legal, sino también en el espectro jurídico, al haber sacudido, a través de su Disposición Final Quinta, los cimientos de nuestro sistema procesal civil introduciendo una suerte de vía administrativa previa al ejercicio de acciones de naturaleza privada, en los términos que iremos desmenuzando a lo largo y ancho del presente Capítulo.

    La citada Ley acometió una transformación legislativa de amplia proyección, con disposiciones o bloques de disposiciones legales de variado alcance que afectan a todo el régimen normativo en materia de vivienda, en cualquiera de sus frentes. La reforma incorpora prescripciones en materia administrativa, social, fiscal, arrendaticia, económica y, también, en lo que aquí interesa, procesal, aplicables tanto a las entidades públicas como al sector privado, dando forma a un texto legal transversal que tiene por fin, como recoge el Preámbulo, garantizar un “tratamiento uniforme del derecho a la vivienda que reconoce la Constitución, además de aquellos otros aspectos que, por virtud de sus títulos competenciales, le corresponden”.

    La reforma legislativa ha recibido, no obstante, en fecha reciente, la dura enmienda del Tribunal de Garantías que, a través de la sonada STC 26/2025, de 29 de enero, ha declarado nulos por inconstitucionales los preceptos de la ley procesal que exigían, tanto en fase declarativa como ejecutiva(arts. 439.6.c), 439.7, 655.bis y 685.2 LEC), en caso de vivienda habitual del demandado o ejecutado, constatar su condición de vulnerabilidad económica o social y, en caso de darse tal circunstancia, acudir a un procedimiento administrativo de mediación o interconciliación (o acogerse a los documentos sustitutivos que hacían las veces de cumplimiento de este presupuesto mediante declaración responsable).

    Para la citada Sentencia, la imposición de estos requisitos de admisión de pretensiones declarativas o ejecutivas constituía una carga desorbitada ajena a la voluntad y diligencia del actor.

    El Tribunal Constitucional mantiene vigentes los preceptos de la ley adjetiva (arts. 439.6 a) y b), 441.5 y art.685.2, cinco primeros párrafos, LEC) introducidos por la LDV a tenor de los cuales la admisión de las demandas de los ordinales 1º,2º, 4º y 7º del art. 250.1 LEC, y las demandas de ejecución hipotecaria, deben indicar el carácter habitual o no de la vivienda y la condición de gran tenedor o no del accionante.

    Se conserva, igualmente, la eficacia de las modificaciones implementadas en torno al incidente de vulnerabilidad del art. 441.5 LEC, aplicable por lo demás únicamente a los juicios verbales por las materias antes enunciadas.

    Pues bien, con estos mimbres, la iniciativa legislativa por el derecho a la vivienda, ya asentada como norma aplicable, aunque sea de modo parcial a lo inicialmente previsto, entronca en cierta medida con el fragmentado compendio jurídico propulsado por la doctrina tuitiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la defensa de los estados de vulnerabilidad social o económica de los demandados o ejecutados en la jurisdicción civil en procesos de desahucio arrendaticio con un lanzamiento expectante.

    En cuanto a la liquidación del estado posesorio, las partidas susceptibles de inclusión no adquieren sustancia y cuantificación especifica hasta tanto no se haya producido la entrega definitiva de la posesión, por lo que, en una buena parte de litigios, la condena a su abono o resarcimiento se realizará al amparo de la facultad de reserva de liquidación del art. 219 LEC fijando las bases para su determinación en la demanda y posteriormente en la propia Sentencia, de tal manera que esa operación sea simple aplicación de reglas aritméticas apriorísticas.

    A este respecto debe tenerse presente, sobre las Sentencias con reserva de liquidación, por su trascendencia, la Sentencia del Pleno 993/2011, de 16 de enero de 2012 y SSTS 26 de noviembre de 2010, 19 de diciembre de 2011 y 1228/2023, de 14 de septiembre. Esta última resulta especialmente ilustrativa al recuerda como la doctrina del Tribunal Supremo ha suavizado el rigor del art. 219 LEC, permitiendo diferir a la fase de ejecución la fijación de cantidades debidas, a través del incidente de los arts. 712 y ss. LEC, que contempla en su seno plenas facultades de alegación y prueba pericial, con vista incluida. Ello supone, por tanto, en la práctica, como es habitual, reservar para la ejecución la determinación plena del quantum debido, excediendo los estrictos márgenes del art. 219 LEC, pues en dicho incidente se realizarán más actuaciones que la meramente aritméticas previstas por la norma (incluso sin fijar las bases en la Sentencia).

    No existe, asimismo, incongruencia en la Sentencia que hace reserva de liquidación para la ejecución cuando el actor ha solicitado condena a abonar cantidad líquida, ni a la inversa, tal como proclaman las SSTS 737/2013, de 28 de noviembre y 662/2012, de 12 de noviembre.

    La prosecución de la demanda de ejecución dependerá de la sustanciación del incidente de los arts. 712 y ss. LEC para liquidar los conceptos y partidas accesorios de la reintegración posesoria, incidente cuya aplicación supletoria al seno del proceso declarativo hemos defendido más arriba, a la libre elección de la parte.

    Cabe también presentar la demanda de ejecución con liquidación unilateral de los gastos y rentas por el ejecutante permitiendo al ejecutado, en caso de disconformidad, formular oposición por pluspetición, admitida por cierto sector jurisprudencial aunque no se admita técnicamente como causa de oposición.

    La cuantificación de los gastos y la determinación de los frutos implicará prueba documental o de otra índole que acredite su existencia e importe, así como informes periciales que sirvan para acreditar los frutos que hubiera podido percibir el poseedor vencedor en caso de mala fe del antiguo poseedor claudicante En realidad, y como ahora veremos, los principales inconvenientes sobrevienen para fijar, no tanto las consecuencias de entrega de la posesión tras la extinción de esas formas de comunidad, sino para determinar la imputación de determinados gastos, frutos y mejoras producidas en los bienes comunes constante la comunidad, particularmente en la sociedad postganancial y comunidad hereditaria, toda vez que, constante el funcionamiento de la comunidad romana o por cuotas y sociedad ganancial, el régimen de los gastos, frutos y mejoras está perfectamente delimitado por las normas reguladoras de cada institución Por ello, es necesario resaltar el hecho de no encontrarnos ante el modelo típico de la liquidación del estado de la posesión antes estudiado, en que existe un vencedor en la posesión fruto de una acción personal o real con condena directa a restablecer la posesión o un vencedor accidental o impropio fruto de una Sentencia de ineficacia negocial con consecuencia ex lege de restablecimiento de la posesión y sus frutos.

    La disolución o extinción de los patrimonios colectivos mencionados, por adjudicación a un tercero (proindiviso), distribución entre sus partícipes de forma definitiva (partición hereditaria o sociedad de gananciales), o transmisión a un tercero, no conduce a un verdadero traspaso posesorio por triunfo entre poseedores concurrentes que implique u obligue a liquidar partidas previas.

    Es cierto que, tras la extinción de la comunidad, puede haber una nueva entrada posesoria en los bienes de un tercero o de un partícipe que no los estuviese poseyendo. Sin embargo, en el primer caso, ninguna liquidación debe realizarse sobre alguien ajeno a la relación jurídica previa comunitaria con la que no mantenía ningún conflicto jurídico (el conflicto jurídico previo es inherente a la aplicación del régimen de liquidación del estado de la posesión). En el segundo caso, la posesión del partícipe sobre un bien que antes le pertenecía por cuotas, no genera tampoco relevancia en los estrictos términos que nos atañen, pues durante el propio régimen de la comunidad, como ahora veremos, hay cauces para distribuir los beneficios, cargas y gastos, y para su reclamación.

    Tras la extinción de la comunidad, todos y cada uno de los gastos, rendimientos, mejoras o riesgos devengados u originados durante la comunidad, o bien se habrán resarcido y compensado constante la comunidad, o bien podrían haberse integrado en los conceptos propios de la división del patrimonio común.

    Es aquí, en la división del patrimonio tras su permanencia en situación de incertidumbre por falta de titular definitivo, donde afloran los conflictos en orden a determinar a quién corresponden determinados rendimientos y, especialmente, mejoras hechas sobre el bien común.

    La mayor controversia, aparece, en consecuencia, en la sociedad postganancial, en que ya no se aplican las reglas ordinarias del sistema de gananciales, y en la comunidad hereditaria, particularmente por el hecho de que, dichos fenómenos pueden prolongarse de forma muy amplia en el tiempo (durante lustros o más aún, dado el carácter imprescriptible de la acción divisoria), originando una sarta infinita de obras, gastos y frutos, hechos de forma individual por los partícipes, para luego intentar repercutirlos vía la división o liquidación del caudal.

    Se presta especial atención a lo no tratada doctrinalmente incidencia de procesos administrativos en el seno de la ejecución de Sentencias de condena al restablecimiento de la posesión cuando la reposición de ésta comporte alguna actuación de la administración, resolviendo los casos de colisión entre el orden administrativo y jurisdicción civil, en favor de este último, cuando la Administración se niegue a hacer lo requerido o altere el contenido de fallo (no así cuando la actuación ejecutiva infrinja la normativa administrativa, en que habrá que aplicar la regla del equivalente pecuniario o compensación económica).

    La inejecutabilidad física o jurídica (en la que se integra la imposibilidad de ejecutar la Sentencia o acuerdo alcanzado en un método adecuado de solución de controversias) debe conducir, de modo siempre excepcional y restrictivo, a la aplicación de la oportuna indemnización resarcitoria, siempre que no se hubiere acudido a esta vía al amparo de la facultad, de similar significación, concedida, en la ejecución de hacer no personalísimo antes indicada, prevista por el art. 706.1 LEC, y en la ejecución por deber de entregar cosa mueble, por el art. 701 LEC (aplicable analógicamente a la improbable falta de entrega de un bien inmueble por destrucción o expropiación).

    El correcto análisis de esta fase procesal debe partir de una premisa básica: la ejecución de un pronunciamiento judicial de restablecimiento de la posesión despojada o perturbada, puede comprender, según el contenido de la privación de la posesión, dos obligaciones de diferente naturaleza, dando lugar a una ejecución mixta.

    La estimación de la pretensión de tutela sumaria de la posesión exige reponer la posesión a su estado originario, lo que puede comportar, según los casos, el deber de entregar un bien inmueble o mueble de los arts. 701 y ss. LEC y/o el cumplimiento de una obligación de hacer no personalísima, que puede consistir en obras, reparaciones o actuaciones similares, ambas en todo caso ejecuciones no dinerarias pero con distinto régimen y forma ejecutiva.

    Cabe distinguir, por tanto, entre dos tutelas, sujetas a régimen distinto, dentro de la misma ejecución no dineraria, cada una de ellas con sus respectivas medidas ejecutivas, a saber:

    a) la entrega de la posesión del bien, mediante la medida de lanzamiento o entrada en lugar cerrado (según sea mueble o inmueble), y b) la orden de hacer no personalísimo, mediante la obra o acto concreto en que consista la reposición de la posesión.

    A nuestro juicio, la solución al debate generado debe ser propensa a la admisión de la acumulación de pretensiones ejecutivas de distinta naturaleza, basadas en otro título de la misma clase (o incluso en otro competencia funcional del mismo Juzgado), porque a pesar de no existir norma específica como en los procesos declarativos (arts. 71 y ss. LEC, que entendemos inaplicables a la ejecución por ausencia de identidad necesaria para la analogía), en la medida en que el art. 555 LEC permite la acumulación de ejecuciones ya abiertas, sin distinguir entre la clase de ejecución instada (de dar, hacer o no hacer), con mayor motivo se debe permitir la acumulación de la pretensión ejecutiva ab initio, esto es, al presentar la demanda ejecutiva.

    Mantenemos, en consecuencia, que una misma demanda ejecutiva, al amparo del art. 555 LEC, puede acumular acciones ejecutivas de diferente naturaleza, cada una sujeta a su régimen de ejecución forzosa.

    La ejecución de entrega del bien desposeído únicamente cobrará sentido y será exigible de forma forzosa ante actos de despojo, pues la perturbación no representa un desplazamiento material de la posesión al demandado. Este tipo de deber, además, sólo adquiere relieve, en otro punto, cuando el despojo lo haya sido sobre la totalidad en su conjunto del bien objeto de la posesión, esto es, cuando haya existido un arrebatamiento del poder de dominio y control sobre la integridad del bien, y no sólo sobre alguna parte o elemento del mismo, divisible o no.

    Lo que existe, en la ejecución por deber de entregar un bien inmueble o mueble, es o bien un despojo con desplazamiento material total de la posesión o bien una limitación o restricción de alguna de las facultades posesorias sobre el bien equiparable al despojo por su repercusión en la esfera de control del titular que le impida su ejercicio pleno.

    Es cierto que la posesión no admite fraccionamiento en cuotas o compartimentos estancos. También es cierto que un acto de despojo contra la posesión ajena no es susceptible de lesión parcial, pues como la posesión es única y exclusiva, el despojo contra la misma, aunque solo ataque materialmente una parte del bien, será pleno y absoluto.

    Pero esa regla se aplica desde la lógica jurídico-material del derecho, siendo plausible, por ejemplo, que una parcela sea despojada solo en una de sus partes, mediante el vertido de escombro o la apropiación ajena mediante un muro divisorio, o un coche desprovisto de su principal facultad de uso, colocando un “cepo”, para impedir su utilización.

    No se trata más que aplicar la diferenciación que dentro de los actos de despojo viene haciendo hace décadas la jurisprudencia menor explicada en el Capítulo II.

    Aunque es más riguroso, por tanto, en el plano material, dividir entre el despojo por desposesión total o por limitación de facultades sustanciales de la posesión sobre el bien, para la ejecución nos parece más ilustrativo deslindar entre despojo total o parcial.

    Es factible, por tanto, deslindar entre el sentido jurídico-material del despojo o perturbación, que no admite, especialmente el primero, fraccionamientos o divisiones, ni proyecciones parciales, y el fundamento de los actos procesales necesarios para reponer la posesión a su estado originario, en que si será útil esa clasificación.

    En este tipo de actos de despojo, frecuentes en el mundo urbano y rústico, particularmente en materia de lindes o construcciones inmobiliarias, no existe una “usurpación” de la finca para trasladar el control de la misma al despojante, sino una afectación parcial de su contenido, al reducirlo o restringirlo por completo en la parte lesionada, sustraída de este modo del alcance y poder del poseedor.

    Para reponer, en ese escenario, la posesión dañada, no será necesario, en sentido estricto, un acto de entrega del bien, pues éste ya permanece en poder del actor, del que nunca ha salido, sino completar la plenitud de la posesión suprimiendo para ello a través de los actos materiales necesarios (obras, demoliciones…), las barreras o trabas puestas sobre la porción despojada para su reunificación posesoria (si se permite ese concepto, ya que, aun no siendo riguroso en el plano sustantivo, tiene un gran efecto gráfico).

    La ejecución por deber de entregar un bien inmueble mediante el lanzamiento o desalojo del mismo, o la aprehensión forzosa del bien mueble, habrá que reservarlas para aquellos casos de usurpación u “okupación” de éstos, en que existe un desplazamiento total de la posesión, y no sólo una merma sustancial de las facultades sobre el bien (como ocurre en los casos antes expuestos).

    Conviene hacer también otra división conceptual entre estas dos categorías ejecutivas, dada la singularidad de las mismas, completamente imprescindible para perfilar con atino el posterior desenvolvimiento de la ejecución.

    La entrega de bien inmueble supone únicamente la inversión del desplazamiento producido tras el despojo mediante el retorno de la posesión del bien al titular del ius possessionis (o del ius possidendi para la tutela especial del párrafo segundo del art. 250.1.4º LEC). Esta medida, además, como hemos apuntado, sólo tiene cabida en casos de despojo total del bien afectado.

    Sin embargo, la modalidad ejecutiva de hacer no personalísimo, atendido el fenómeno del despojo, debería darse en casi todas las ejecuciones, pues siempre será necesario, sea el despojo total o parcial, obras o actos para que el bien retorne a su estado primitivo, ya que, si ha habido un despojo, alguna merma material habrá sufrido el bien despojado.

    Para los actos de perturbación la realidad procesal ejecutiva no será equiparable a la antes expuesta, y debe desecharse la ejecución de entrega de bien inmueble o mueble, dependiendo, en su caso, la realización de un hacer no personalísimo del grado de perturbación sufrido.

    En estos casos, el contenido ordinario de la ejecución será el deber de no hacer impuesto al condenado para que no prosiga la perturbación o se convierta en despojo.

    De entre estas dos vertientes o modalidades de ejecución no dineraria (deber de entrega del bien objeto de la posesión reclamada y hacer personalísimo) cobra mayor impacto, por razones de volumen y litigiosidad, el restablecimiento posesorio mediante la recuperación de la posesión de inmueble usurpado a través del lanzamiento.

    En otro orden, La pluralidad de titulares en las relaciones jurídicas tanto privadas (v.gr, comunidades de bienes, arrendatarios…) como procesales (oposición al monitorio, apelaciones diversas, ejecución provisional por uno sólo de los ejecutantes…) ha sido históricamente, y sigue siendo, uno de los principales motivos de disputas en el ejercicio de derechos y deberes y causa de conflictos interpretativos en la forma de aplicación de los efectos de contratos o normas.

    Nos asalta la incertidumbre de las consecuencias procesales que debe tener una diferente calificación administrativa o judicial de todas o alguna de las condiciones que rodean al estatus de vulnerabilidad en casos de pluralidad de demandados, circunstancia que puede producirse tanto en pretensiones contra demandados identificados como contra ignorados ocupantes en que tenga lugar su identificación parcial según los antes expuesto.

    Se trata, por tanto, de fijar, si existe o no, en estos supuestos, una suerte de solidaridad o autonomía procesal y si la concurrencia de alguna de esas condiciones sólo en algún demandado arrastrará a los restantes al mismo horizonte.

    Es decir, debemos averiguar si, la calificación de vulnerabilidad o de vivienda habitual hecha en el incidente del art. 441.5 LEC, sólo respecto a alguno de los sujetos que integran la posición del demandado, arrastra a los demás.

    En relación a la vivienda habitual, parece algo anómalo, que los demandados (identificados ab initio o en el incidente por la Administración) den a la finca desposeída un uso distinto, pero tal circunstancia no debe descartarse.

    En cualquier caso, lo determinante no es la calificación de habitual o no de la vivienda, sino de vulnerabilidad, pues el mero hecho de que la vivienda reclamada sea habitual no constituye un factor de suspensión procesal, sino de apertura del incidente del art. 441.5 LEC y, entonces sí, durante el traslado para alegaciones o en la decisión final, la suspensión del procedimiento.

    Pues bien, la pura lógica debe conducir a concluir que, apreciada la vulnerabilidad de uno sólo de los demandados, o suspendido el proceso en el plazo de alegaciones por la inminencia de la vista o lanzamiento, la consecuencia será idéntica para todos los demandados, ya que el proceso no admite fragmentación o diferentes marchas, sino que, acordada su suspensión, está debe ser total y plena, afectando a todos los integrantes de la relación procesal.

    Para mayor refuerzo de la tesis de la solidaridad procesal, no tiene el menor fundamento sostener la continuación del proceso para los no vulnerables, pues ello podría dar lugar a un lanzamiento de la vivienda durante la búsqueda de la alternativa habitacional por la Administración para los vulnerables con el proceso suspendido, aunque podría argumentarse en este punto que el desalojo sólo afectase a los no vulnerables.

    Aún con esa objeción anterior, tampoco existe sostén para su admisión, pues ello implicaría admitir la celebración de la vista solamente con alguno de los demandados, y no con todos, dando lugar a una duplicidad de eventuales vistas, incluso a decisiones contradictorias, escenario contrario a toda regla básica de seguridad procesal y de unidad del procedimiento.

    La LEC 2000 introduce expresamente el incidente de terceros ocupantes, tanto en la ejecución ordinaria por condena a entregar inmuebles, como en ésta y la hipotecaria cuando exista una adjudicación judicial inmobiliaria. Su regulación se contiene, para la ejecución por condena a entregar inmueble en el art. 704.2, LEC y para las subastas judiciales, y además por remisión del anterior precepto para la ejecución de la condena citada, en los arts. 661 y 675, todos ellos de la LEC.

    La razón de ser, en perspectiva histórica, de la regulación específica de este incidente autónomo, tal como apunta IBARRA SÁNCHEZ, radica en el silencio del legislador procesal decimonónico y la inseguridad jurídica que propiciaban interpretaciones dispares de los órganos judiciales. En el mismo sentido se pronuncia ACHÓN BRUÑEN.

    En otro orden, el Tribunal Constitucional, en pronunciamientos de dispar posición, alguno de los cuales remitía al tercer ocupante al proceso declarativo oportuno, puso de manifiesto en diferentes momentos la necesidad de regular la situación, para evitar indefensión y crear un marco jurídico cierto.

    Cabe citar, en un primer bloque, las SSTC de 16 de enero de 1992 y 21/1995, de 24 de enero, que otorgaron amparo a terceros ocupantes de una vivienda subastada por no haberse sustanciado procedimiento declarativo de desahucio o tutela dominical o de otro derecho real posesorio por el rematante.

    En un segundo bloque, podemos traer a colación la STC 69/1995, de 9 de mayo, excluyendo la aplicación indiscriminada de la anterior doctrina a todo tercer poseedor de la finca ejecutada.

    El Preámbulo de la LEC vigente alude expresamente a la justificación de la novedad legislativa y sus principales virtudes, aunque referidas o limitadas a la enajenación forzosa inmobiliaria, y no a la condena de entregar bienes inmuebles, si bien sus disertaciones pueden equipararse para ambas manifestaciones.

    En términos del legislador “se regula un breve incidente, dentro de la ejecución, que permite desalojar inmediatamente a quienes puedan ser considerados ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. Sólo el desalojo de los ocupantes que hayan justificado tener un título que pueda ser suficiente para mantener la posesión, requerirá acudir al proceso declarativo que corresponda. De esta forma, la Ley da una respuesta prudente y equilibrada al problema que plantean los ocupantes”.

    El fundamento de este incidente no es otro que evitar la iniciación de un proceso declarativo independiente posterior al declarativo (caso de terceros en Sentencia de tutela sumaria de la posesión u otro procedimiento que condene a su entrega) o ejecutivo (caso de terceros tras subasta) ya sustanciado, cuando en el acto de ejecutar el lanzamiento que culmine cada uno de ellos aparezcan terceros distintos de aquel o aquellos con quienes se haya entendido ese procedimiento, en aplicación del principio de proscripción de indefensión que impide llevar a cabo un acto coactivo con quien no ha sido oído o intervenido en el procedimiento (o permitido tal intervención).

    De manera paralela, la institucionalización de esta fórmula procesal neutraliza, en cierta medida, los actos fraudulentos de aquellos ejecutados que instrumentalicen a terceros en el acto del lanzamiento para impedir la satisfacción del título ejecutado mediante la alegación de su posesión sobrevenida y su distinta condición procesal, o al menos, minimiza el impacto de ésta –nada infrecuente- situación, habilitando un cauce para una respuesta más ágil, evitando el tedioso tránsito por un proceso nuevo