Direito de retenção: do impacto nas instituições bancárias. Análise crítica e propostas para um novo paradigma jurídico
- Autores: Carlos manuel rodrigues Carneiro
- Directores de la Tesis: Fernando Martín Diz (dir. tes.), Cátia Sofia Marques Cebola (codir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Salamanca ( España ) en 2025
- Idioma: portugués
- Tribunal Calificador de la Tesis: Lorenzo Mateo Bujosa Vadell (presid.), Carmen Cuadrado Salinas (secret.), Irene Yáñez García-Bernalt (voc.)
- Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Administración, Hacienda y Justicia en el Estado Social por la Universidad de Salamanca
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- Resumen
O direito de retenção é uma garantia especial das obrigações que confere ao credor a faculdade de reter um bem pertencente ao devedor, até que este cumpra com determinada obrigação. Esta figura jurídica foi evoluindo em termos históricos, de uma fase muito rudimentar até um período em que mereceu a consagração como instituto jurídico no Código Civil de 1966. A partir daqui, o direito de retenção passa a espelhar a possibilidade de ser invocado em diversos tipos de situações, entre as quais, as que dizem respeito à relação triangular que se verifica entre o promitente-comprador, o promitente-vendedor e o credor hipotecário, no âmbito das disposições consignadas no Código Civil, artigos 755.º, n.º 1, alínea b) e 759.º, n.º 2. O regime desta última disposição sofreu, em agosto de 2024, uma alteração que veio restringir o direito do retentor, limitando a sua titularidade aos casos resultantes de atos de conservação e/ou melhoramento realizados na coisa. Quer dizer, para as situações futuras, em sede de processo executivo e/ou insolvência, o retentor vê a preferência do seu crédito protegida apenas naqueles casos. No entanto, subjaz a problemática do regime. De facto, o desequilíbrio dos direitos resultantes do confronto entre a retenção e a hipoteca permanecem. Primeiro, porque a alteração legislativa não tem efeito retroativo e, nessa medida, subsistem todos os casos que hajam sido despoletados até à alteração do referido regime, continuando a verificar-se uma ineficiência jurídica, que deixa em risco os créditos do credor hipotecário, garantidos por hipoteca. Segundo, não obstante a alteração legislativa à disposição do n.º 2 do artigo 759.º do Código Civil, não se verificou qualquer ressalva quanto à preferência no pagamento do retentor que seja beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º [artigo 755.º, n.º 1, alínea b)]. Acresce que será, igualmente, de indagar o efeito da disposição alterada quanto ao retentor (promitente-comprador), entendido como consumidor no âmbito dos Acórdãos Uniformizadores de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.ºs 4/2014 e 4/2019. Perante o quadro de complexidade jurídica que se encontra estabelecido entende-se que subsistem as problemáticas com que se iniciou este estudo.
A presente investigação propõe uma mudança de paradigma quanto ao regime normativo do direito de retenção em função dos desequilíbrios que derivam de relações obrigacionais que colocam em confronto o direito de retenção com a hipoteca. Para efeitos da investigação, considera-se que os credores hipotecários correspondem, essencialmente, às instituições bancárias. Trata-se de entidades dinamizadoras na economia quanto à aquisição de imóveis quer para construção quer para habitação na concessão de créditos, cuja garantia real está sedimentada na hipoteca. O âmbito do problema deriva do elemento literal da disposição normativa, que determina a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que esta se encontre previamente registada. Tal situação provocou uma assimetria na titularidade de direitos. Quer dizer, do confronto entre o direito de retenção com a hipoteca resulta que o promitente-comprador usufrui de uma vantagem considerável face ao credor hipotecário - que são, sobretudo, instituições bancárias - uma vez que tem prevalência a satisfação do crédito do promitente-comprador em confronto com o crédito do credor hipotecário, com hipoteca previamente registada.
Os factos decorrentes da interação deste triângulo - promitente-comprador, promitente-vendedor e credor hipotecário evidenciam-se quer das flutuações interpretativas da doutrina quer das posições jurisprudenciais acerca da aplicação do regime. Estas oscilações interpretativas derivam do enfraquecimento da hipoteca titulada pelo credor hipotecário e de uma visão de fragilidade da posição negocial em relação ao promitente-comprador. De facto, as alterações sucessivas ao instituto vieram desembocar num elenco diverso de soluções, decorrentes da conjugação e interpretação das várias normas, convocando, inclusive, a necessidade do Supremo Tribunal de Justiça se pronunciar, através dos supracitados acórdãos uniformizadores, quanto à interpretação que deveria resultar, por exemplo, do termo consumidor. Da discussão doutrinária tem resultado a perceção que o regime, assim desenhado, não encontra um quadro paralelo em outros ordenamentos jurídicos europeus. Esta unicidade do regime português provocou situações de injustiça para o credor hipotecário que, frequentemente, se viu confrontado com a perda de créditos garantidos por uma hipoteca. Por outro lado, foi possível apurar, através da jurisprudência analisada, situações de fraude ou simulação que inutilizavam os direitos daquele credor, dada a prevalência da retenção sobre a hipoteca. É a partir desta problemática que se desenvolve o presente estudo sobre o regime do direito de retenção.
O objetivo geral da investigação é refletir e propor um novo paradigma normativo para o direito de retenção em Portugal, estabelecendo como ponto de partida o desenho legislativo que foi sendo construído a partir da década de 80 do século XX. O propósito deste trabalho é propor um quadro legal que garanta o equilíbrio de interesses de todos os sujeitos da relação negocial. Para isso, foram definidos quatro grandes objetivos específicos: (i) debater as perspetivas jurídicas e doutrinárias do direito de retenção, abordando a sua evolução histórica e sublinhando o modo como a sua força coerciva foi sendo ampliada; (ii) refletir sobre as ambiguidades e as dificuldades resultantes do quadro normativo atual quanto ao momento de interpretação e aplicação das suas disposições, bem como o impacto que daí surge nas esferas do promitente-comprador, promitente-vendedor e credor hipotecário; (iii) analisar criticamente os argumentos jurisprudenciais a partir da interpretação normativa conferida ao direito de retenção; (iv) equacionar uma proposta de mudança do paradigma da regulação do direito de retenção quando em confronto com a hipoteca.
No âmbito do objetivo específico (i) apresenta-se o contexto evolutivo do regime do direito de retenção. É crucial a sua contextualização dentro do leque de garantias especiais das obrigações, pois a sua natureza jurídica vem a ser, amplamente, discutida, sobretudo, após as alterações legislativas operadas em 1980 e 1986. De facto, tornou-se numa figura jurídica complexa em virtude das oscilações jurisprudenciais e doutrinárias que se verificaram a seguir àquelas mudanças legislativas. A colisão entre o direito de retenção e a hipoteca provocou um desequilíbrio nas relações obrigacionais estabelecidas entre promitente-comprador, promitente-vendedor e credor hipotecário, especialmente no âmbito do incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e no quadro de insolvência do promitente-vendedor. A hipoteca, vista como um poderoso alicerce na proteção de créditos concedidos em contexto de aquisição de imóveis para habitação ou para a construção, fica enfraquecida. Foi resultando da jurisprudência e da doutrina que a conjugação entre os artigos 755.º, n.º 1, alínea b), artigo 759.º, n.º 2, e artigo 442.º, n.º 2, estabeleceram uma visão reforçada do promitente-comprador em detrimento do encolhimento da hipoteca do credor hipotecário.
O debate evolutivo do regime desembocou na necessidade de o Supremo Tribunal de Justiça delimitar, através de dois acórdãos uniformizadores de jurisprudência, o conceito técnico-jurídico de consumidor, atribuindo-o ao promitente-comprador, no âmbito da graduação de créditos, em casos de insolvência do promitente-vendedor. Nestas situações, o promitente-comprador consumidor passa a ter preferência sobre o credor hipotecário. Da interpretação conjugada dos artigos 755.º, n.º 1, alínea b), 759.º, n.º 2 e 442.º, n.º 2, todos do Código Civil, resultou uma tutela fortemente musculada do direito de retenção, face a qualquer outro tipo de garantia tutelada por outros credores.
No âmbito do objetivo específico (i) aborda-se, igualmente, a falta de consensos e as divergências doutrinárias, ao mesmo tempo que se deixa nota da narrativa jurisprudencial que acentua, com um entendimento valorativo, a vulnerabilidade do promitente-comprador. A lei colocou o credor hipotecário em desvantagem e as interpretações divergentes sobre a aplicação do regime dão nota, por um lado, do reforço da posição do retentor através de princípios de justiça e equidade, mas, por outro lado, criticam o esvaziamento da hipoteca e a insegurança do crédito. Resulta, assim, um exercício de interpretação restritiva sobre o direito de retenção com base no artigo 755.º, n.º 1, alínea b), colocando a ênfase em requisitos como a tradição da coisa e o pagamento do sinal, no âmbito dos contratos-promessa. Ainda que a recente alteração legislativa tenha reduzido as situações de retenção à realização de despesas ou manutenção com o imóvel, persistem problemas. Em particular, em sede de insolvência que gera incertezas sobre as normas a aplicar, designadamente, as do CIRE e as do Código Civil. A interpretação restritiva do regime, embora tecnicamente fundamentada, acaba por gerar situações concretas de perda de direitos e fragiliza a segurança jurídica das relações obrigacionais.
Tem especial relevância no objetivo (i) a abordagem sumária de regimes legais estrangeiros sobre o direito de retenção. Tal análise é usada para evidenciar as semelhanças e as grandes diferenças dos vários enquadramentos normativos. Do regime português tem destaque a dimensão única da norma que prevê a prevalência da retenção sobre a hipoteca, ainda que previamente registada. Daqui se infere que o legislador português entendeu conferir ao retentor um poder garantístico, largamente superior ao que é reconhecido a outros credores. Desta singularidade resultaram as problemáticas na aplicação do regime, desde aspetos técnico-jurídicos em torno de conceitos, como é o caso da tradição da coisa, a qualidade do promitente-comprador como consumidor, a entrega de sinal em sede de contrato-promessa de compra e venda e, em última análise, o conflito de garantias especiais, como é o caso da retenção com a hipoteca.
O enquadramento normativo sobre o direito de retenção justifica o objetivo (ii) que pretende desenvolver uma apreciação detalhada sobre complexidades e ambiguidades emergentes da aplicação de disposições conjugadas, em particular os preceitos 755.º, n.º 1, alínea f), 759.º, n.º 2 e 442.º, n.º 2, do Código Civil. A interpretação da jurisprudência não é, meramente, formal. No exercício da argumentação, os Tribunais subtraem significados que conduzem à edificação de perceções valorativas sobre os sujeitos jurídicos e as situações factuais. Este exercício de conjugação do escopo normativo faz parte daquilo que se estuda na ciência do direito. Basta pensar que a norma do n.º 2 do artigo 759.º não tem aplicação de forma isolada. O que decorre da estatuição desta norma deve ser articulado com outras disposições reguladoras do direito de retenção, atirando-nos para outros regimes como é o caso específico do contrato-promessa ou da insolvência. A segunda parte da investigação coloca, portanto, a ênfase no desequilíbrio que enfrentam os três sujeitos da relação negocial o promitente-comprador, o promitente-vendedor e o credor hipotecário. A análise casuística da jurisprudência é imprescindível para revelar as diferentes complexidades que derivam da interpretação do regime do direito de retenção. Assim, esta figura é relacionada com o regime do contrato-promessa em concreto as questões atinentes ao sinal e à tradição da coisa , com os efeitos derivados de uma situação mortis causa, com a posse e a detenção ou com a insolvência do promitente-vendedor. É assim possível identificar os pontos antagónicos que decorrem do conflito de várias situações. Desde logo um conflito entre retenção e hipoteca, mas também as soluções divergentes entre o Código Civil e o Código de Insolvência e Recuperação de Empresas.
As dificuldades tornam-se mais densas, especialmente, se pensarmos que os efeitos processuais atribuídos à garantia hipotecária acabam esvaziados pelo regime da retenção. Deste modo, a problemática do presente objetivo (ii) foca-se nas complexidades derivadas de situações concretas, decididas por tribunais, mas também de ambiguidades processuais que tornaram mais ténue a figura garantística da hipoteca. Desta articulação é possível identificar quatro grandes áreas problemáticas: 1) as fragilidades insuperáveis do credor hipotecário; 2) a dificuldade de determinar a finalidade que o retentor pretende prosseguir; 3) a flutuação interpretativa da aplicação do regime do direito de retenção; e 4) o enfraquecimento da função creditória das instituições bancárias face ao promitente-comprador. São estes parâmetros identificados que sustentam a ideia de mudança de paradigma do regime da retenção, invocando-se a necessidade de alterações legislativas que preconizem a ideia de equidade e justiça social.
O objetivo (iii) passa por tecer considerações críticas sobre os argumentos jurisprudenciais identificados no objetivo (ii). Este exercício crítico vai abordar aspetos da interpretação normativa ao redor da articulação do regime consignado nos artigos 755.º, n.º 1, alínea f), 759.º, n.º 2 e 442.º, n.º 2, do Código Civil. Serão acrescentados aspetos sobre a recente alteração ocorrida em agosto de 2024, quanto à limitação do direito do retentor. A interpretação normativa foi revelando dimensões flutuantes sobre o regime. Por exemplo, quando confere uma visão restritiva do conceito de consumidor ou quando amplia a possibilidade de aplicação do direito de retenção a prédios rústicos. O enfoque na interpretação normativa permite a identificação de fragilidades do regime, mas também a delimitação dos seus aspetos mais robustos. No caso da alteração legislativa operada, no ano transato, reconhece-se que a garantia da retenção passa a estar delimitada às situações em que o retentor haja contribuído para o aumento do valor do imóvel ou contraído despesas. Porém, tal como já se referiu, continua a ser necessário equacionar todas as situações que, até essa data, continuam ao abrigo do regime anterior. Acresce que a referida alteração não implica necessariamente o equilíbrio entre os três sujeitos da relação obrigacional, presentes na dinâmica de contratos-promessa de compra e venda. É que o regime do CC continua a enfrentar as normas constantes do CIRE no âmbito da insolvência. A interpretação crítica dos argumentos jurisprudenciais pode, portanto, lançar pistas, através dos vários elementos interpretativos, para construir uma situação de justiça e equilíbrio entre os vários sujeitos envolvidos nesta dinâmica.
A interpretação normativa faz uso da análise dos seus vários elementos interpretativos: o histórico, o literal, o sistemático e o teleológico. De facto, não importa apenas delimitar o âmbito de aplicação da lei através da sua letra. Importa tecer considerações sobre aspetos que a evolução histórica impôs, assim como trazer uma análise crítica sobre o modo como podem ser articulados aspetos do elemento sistemático e teleológico. Desta forma, demonstra-se que os argumentos da jurisprudência e até o entendimento doutrinário acabam por incluir raciocínios valorativos como aquele que foi (de uma maneira bastante enfática) sendo construído em torno da fragilidade económica do promitente-comprador e a robustez das instituições bancárias.
No processo interpretativo a dimensão valorativa não pode deixar de ser equacionada, pois é através dela que se procura sustentar a mudança do paradigma, que vai conferir um maior equilíbrio aos sujeitos jurídicos. Assim, é de particular importância discutir o conflito entre a retenção e a hipoteca dando evidência das dicotomias que o regime revela através da sua aplicação. Em especial, são relevantes as situações que opõem regime do contrato-promessa com o da insolvência, bem como as que decorrem de aspetos processuais quanto à prioridade do registo.
O exercício da análise crítica sobre a interpretação normativa e o resultado a que tem dado origem, designadamente, no que concerne ao confronto de direitos, conduz à indagação sobre a constitucionalidade de alguns aspetos do regime do direito de retenção. São, neste seguimento, analisadas questões sobre a inconstitucionalidade orgânica e material, invocadas por alguma doutrina. Este ponto justifica que se discuta o princípio da proporcionalidade uma vez que aquilo que se pretende propor é uma mudança de paradigma sobre o regime do direito de retenção. O argumento desta investigação é construído a partir da problemática do desequilíbrio entre os vários sujeitos da relação jurídica e, nesta medida, o princípio da proporcionalidade tem a potencialidade de convocar um procedimento que restabelece o equilíbrio entre as dicotomias discutidas.
Finalmente, no objetivo (iv) visa-se delinear a proposta para um princípio de harmonização do regime do direito de retenção, defendendo uma mudança de paradigma, tornando-o mais harmonioso e justo para os sujeitos envolvidos. Esta proposta é fundamentada pelas dificuldades que foram identificadas através da análise jurisprudencial e do estudo crítico sobre a interpretação normativa do regime. O principal argumento parte do desequilíbrio dos sujeitos e as situações de injustiça que daí ocorriam para o credor hipotecário, principalmente a partir do momento em que o regime português com uma regulação única quando comparado com outros ordenamentos passa a consagrar a prevalência da retenção sobre a hipoteca, previamente registada. Mesmo com a recente alteração legislativa, o argumento mantém-se, pois, o confronto entre a retenção e a hipoteca não deixa de se verificar em outros aspetos, designadamente a visão restritiva que é dada ao promitente-comprador consumidor.
A mudança de regime assenta em aspetos valorativos que permitem a análise conflituante entre as duas garantias obrigacionais: o direito de retenção e a hipoteca. Para um desenho mais equilibrado do regime procede-se à análise económica do direito, sendo colocado um enfoque específico sobre a dimensão litigiosa. De facto, defende-se que de elementos quantitativos, referentes aos conflitos judiciais que envolvem a hipoteca e a retenção, surge a evidência de uma realidade merecedora de um olhar mais cuidado por parte do legislador. O volume de litígios serve, também, para demonstrar que as instituições bancárias não são participantes residuais no tipo de relação jurídica que é objeto desta investigação. Neste caso, são entidades preponderantes na dinâmica do sistema económico dos Estados no que se refere à concessão de crédito para a aquisição e/ou construção de imóveis com destino à habitação. Esta importância veio a merecer a recomendação, no Plano de Recuperação e Resiliência, de procurar um sistema judicial mais rápido e eficiente, para bem das empresas e dos cidadãos. Daí que seja crucial convocar a perspetiva axiológica do sistema jurídico mantendo uma visão ampla sobre as relações jurídicos que têm lugar neste domínio concreto.
Em suma, no resumo que apresentamos sobre o trabalho desenvolvido ao longo da presente investigação, descreve-se o regime jurídico do direito de retenção, enquanto garantia especial das obrigações. O estudo parte da sua evolução histórica e da descrição dos aspetos mais relevantes do seu funcionamento jurídico desde a aprovação do Código Civil de 1966. No entanto, a sua aplicação prática, particularmente em situações que envolvem a relação triangular entre promitente-comprador, promitente-vendedor e credor hipotecário, tem gerado complexidades e desequilíbrios significativos. A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, mesmo quando esta está previamente registada, tem sido fonte de controvérsias, tanto na doutrina como na jurisprudência, levando a situações de injustiça para o credor hipotecário, frequentemente representado por instituições bancárias.
A recente alteração legislativa de agosto de 2024, que restringiu o direito de retenção aos casos de despesas de conservação e melhoramento, foi um passo no sentido de mitigar esses desequilíbrios. No entanto, a mudança não resolveu todas as problemáticas, especialmente porque não tem efeito retroativo e porque persistem ambiguidades na interpretação das normas, sobretudo no que diz respeito à preferência do retentor em situações de insolvência e ao conflito entre o Código Civil e o Código de Insolvência e Recuperação de Empresas (CIRE). Além disso, a falta de consenso doutrinário e as oscilações jurisprudenciais continuam a fragilizar a segurança jurídica, especialmente no que concerne à proteção dos créditos hipotecários.
A reformulação do regime do direito de retenção deve ser orientada por princípios de justiça, proporcionalidade e segurança jurídica, de modo a equilibrar os direitos e garantias de todos os intervenientes nas relações obrigacionais. A mudança de paradigma proposta visa, assim, superar as assimetrias atuais, promovendo um sistema mais coerente, justo e equitativo as instituições bancárias e cidadãos.
