El Tribunal Andino en perspectiva
- Autores: Ricardo Vigil Toledo
- Directores de la Tesis: Ricardo Alonso García (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad Autónoma de Madrid ( España ) en 2011
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Antonio Remiro Brotóns (presid.), Carlos Espósito Massicci (secret.), Adriana Dreyzin de Klor (voc.), Pablo Pérez Tremps (voc.), Lorenzo Martín-Retortillo Baquer (voc.)
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- Resumen
El derecho comunitario de la Comunidad Andina es un derecho nuevo y, además, provisional o transitorio, ya que sirve a un proceso de integración, no sólo económica sino fundamentalmente política y social, para llegar a una unión o a una confederación de Estados o repúblicas independientes. Es una creación diseñada para satisfacer una vieja aspiración que nace, en el caso de América Latina, inmediatamente después de las guerras de independencia de los poderes coloniales en el siglo XIX con el Congreso Anfictiónico de Panamá convocado por el Libertador Simón Bolívar en 1826.
El Perú también buscó luego implementar esta decisión mediante la coordinación jurídica de una unión aduanera o ¿zollverein¿ en el Primer Congreso de Jurisconsultos de Lima en 1879 para promover esta unión panamericana, que luego actualizaría Víctor Raúl Haya de la Torre en su célebre discurso del 20 de Agosto de 1931 en el primer Congreso del Partido Aprista Peruano y que habría de recordar, emocionado, cuarenta y siete años más tarde, en su discurso inaugural de la Asamblea Constituyente del Perú el 28 de Julio de 1978. 1 Como es sabido, ese desideratum, el de la integración regional, debe empezar con un acuerdo básicamente comercial que permita el libre tránsito de mercancías, para luego llegar a un libre tránsito de personas, un arancel externo común, una unión aduanera, una política exterior común, una moneda común y así sucesivamente hasta alcanzar la plena unidad. Pero lo que hay que evitar, y que casi siempre sucede, es quedarse a medio camino confundiendo los medios puestos al servicio de este ideal como si fueran un fin en sí mismo.
Es esencial, por eso, para entender cabalmente la naturaleza especial y transitoria del derecho comunitario no perder de vista este derrotero, que en el caso de la Comunidad Andina apunta, igual que en Europa, a una integración política a través de un largo itinerario, aunque ha tenido que enfrentar siempre la encrucijada para decidir entre un mecanismo de cooperación regional o una verdadera federación de los Estados Unidos de América del Sur.
El principio de la integración regional no puede ser otro que el del federalismo, entendiendo como tal la unión de naciones, como auspiciosamente se denomina la reciente creación de la UNASUR, siglas que corresponden a la Unión de Naciones Suramericanas, que sustituyeron a la nonata Comunidad Sudamericana de Naciones, creada en la ciudad del Cusco el 8 de Diciembre de 2004, pero, como se verá más adelante, ese nuevo intento nació con el pecado original de equivocar el derrotero hacia esa meta.
Ortega y Gasset, en su obra ¿España Invertebrada¿, se refiere a la célebre ¿Historia de Roma¿ de Theodor Mommsen, -teniendo en mente la similitud con su Castilla natal-, donde el célebre historiador alemán señala que la historia de toda nación, y sobre todo de la nación latina, es un vasto sistema de incorporación y añade que el caso de Roma es el único caso que existió de una integración de comienzo a fin.
Señala Ortega, con perspicacia, que en la edición alemana Mommsen no había utilizado la palabra ¿incorporación¿ sino el vocablo ¿synoikismo¿, que literalmente es ¿convivencia¿, ¿ayuntamiento de moradas¿, pero que al revisar la traducción francesa había notado que Mommsen prefirió una palabra menos técnica, cuando dijo que ¿la historia de una nación, y de la nación itálica entre todas, ofrece el fenómeno de un vasto ¿sinecismo¿. Pienso sin embargo que ambos, si hubieran vivido en la actualidad, habrían coincidido en reemplazar ¿incorporación¿ por ¿integración¿ y señalar que la integración no es, necesariamente, la dilatación de un núcleo inicial sino la creación de una entidad nueva, distinta de las que la conforman, pero unidas por determinados vínculos que nacen, voluntariamente, de la vocación de ofrecer una vida mejor a sus ciudadanos.
Mommsen dice que Roma debió su rápida y precoz importancia no sólo a su fundación, sino a circunstancias enteramente comerciales y estratégicas. No fue edificada de una sola vez sino paulatinamente y, entre las ciudades latinas, fue quizá la más nueva en vez de ser la más antigua. Hace notar en apoyo de su aserto la singular atención que pusieron en construir y conservar el puente del Tíber, con la galera colocada en las armas de la ciudad y los derechos de aduana ya impuestos en esta época a todas las importaciones o exportaciones realizadas por el puerto de Ostia, mientras que las destinadas al consumo personal del dueño del cargamento quedaban exentas; y concluye diciendo que ¿cuando se conocen Roma y su historia, se sabe también que el rasgo más notable de sus instituciones públicas y privadas era la organización, en extremo exclusiva, del derecho de ciudad y de comercio¿. 2 La primera ciudad ocupaba solamente la cima del Monte Palatino, poco después se le llamó la ¿Roma cuadrada¿, por la forma de la colina, extendiéndose alrededor del Palatino, encerrada dentro de su única muralla de entonces. El Quirinal, en cambio, fue el centro de una ciudad independiente. La ciudad palatina era la ciudad de las siete colinas y por eso se les llamaba ¿los montañeses¿. El nombre de ¿romanos¿ que se aplicó a todo el país lo tomaron los habitantes de la colina (romani collini) lo mismo que los del Monte Palatino. Las dos ciudades eran distintas y siempre en lucha entre sí. La Roma de las siete colinas, la palatina, era mucho más fuerte que la del Quirinal y por eso tuvieron que contentarse con un rango inferior en la organización de la ¿Roma unida¿ de Servio Tulio.
En el momento de su unión ambas ciudades tenían instituciones semejantes y en la fusión tuvo que elegirse entre mantener las que tenían, como Estados separados o suprimir algunas y extender las otras a todo el cuerpo del nuevo Estado. Roma fue una ciudad comercial y le debió al comercio internacional los primeros elementos de su grandeza. En palabras de Mommsen: ¿La hegemonía de Roma se estableció sobre las bases de una alianza que confería iguales derechos a las partes¿. Igualdad completa en las relaciones de la vida y del comercio, lo que producía el efecto que en nuestros días genera la supresión de las trabas aduaneras. Es necesario reconocer ¿dice- que si el Estado en Roma exigió todo al ciudadano y llevó la noción de la sumisión del individuo a la sociedad hasta un punto en que no se ha llegado en ninguna otra parte, no consiguió ni pudo conseguir esto sino destruyendo las barreras del comercio y desarrollando por todas partes esta misma libertad que encadenaba en el sistema gubernamental. La grandeza de Roma se debe a que concilió en una misma ley los principios eternos de la libertad y de la autoridad, los de la propiedad y los de la jurisdicción sin falsearlos ni amenguarlos jamás¿. 3 Roma había creado el derecho tal y como todavía se aplica en el Hemisferio Occidental, y ese fue el factor necesario para lograr la incorporación o integración, en base a una aplicación uniforme del mismo a lo largo y ancho de su dilatado imperio.
Fue así el derecho la fuente, los cimientos, sobre los cuales al cabo de muchos años y de grandes conflagraciones se convertiría, luego de encuentros y desencuentros, en la actual Unión Europea.
Con el derecho aportó Roma el elemento esencial para desarrollar las relaciones de las personas entre sí, con las cosas, con las obligaciones y los contratos, así como con las acciones para hacerlas efectivas. En otras palabras, para asegurar la armonía de la vida en una comunidad que, nacida del embrión inicial formado por la articulación de dos colectividades distintas, la Roma de la Montaña o Palatina con la asentada sobre la Colina del Quirinal, se había luego dilatado a lo largo del continente europeo para formar un imperio donde la base de su administración reposaba en aquel derecho que habían inventado, y que se fue desarrollando conservando sus fundamentos esenciales de tal manera que permanecieron inmutables en su esencia.
Admirado y respetado por todas las comunidades a lo largo del tiempo, fue también la base para la construcción de Europa, aún cuando tuvo que afrontar el particularismo del ¿common law¿ de las Islas Británicas, lo que si bien causó ciertos problemas iniciales, éstos fueron luego superados gracias al espíritu pragmático que es también elemento consustancial de aquella comunidad.
No en vano, mucho tiempo después, cuando se formaron las Comunidades Europeas que darían paso a la actual Unión Europea, se pudo concluir que su base no era sino una norma jurídica común interpretada de manera uniforme, como lo expresó, mucho tiempo después el Presidente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).4 Como es sabido, el derecho romano deriva de una compilación efectuada en el siglo VI DC bajo la directiva del Emperador Justiniano, compilación que fue a su vez producto de años de constante desarrollo, lo que le permitió alcanzar la autonomía necesaria para la creación de una cultura europea común. A pesar de las distintas lenguas y dialectos hablados, y de las diversas formas de gobierno, existía ya, mucho antes de los esfuerzos para lograr una integración regional, una cultura sustentada en gran parte en el derecho romano que permitió a Roma expandirse de la ciudad- Estado que era a un dilatado imperio.
Aunque políticamente cambió de monarquía a república y luego a un imperio, su derecho fue adaptándose a dichos cambios estructurales, dejando intactos sus fundamentos esenciales que eran parte indisoluble del estilo de vida romano.5 El derecho romano y la elaborada técnica en sus razonamientos desarrollada por eminentes juristas le otorgaron esa larga supervivencia y jugaron así un papel importante en la creación de una cultura común europea que desembocaría, luego de oscilantes aproximaciones y cruentas divergencias, en la actual Unión Europea. Igual papel le correspondió a Castilla, que como heredera de la tradición jurídica de Roma pudo forjar esa otra gran estructura, la del Nuevo Mundo, a quien les confirió los elementos indispensables para su unión: una lengua y un sistema jurídico comunes.
Si bien concluye el filósofo español que la potencia verdaderamente substancial que impulsa y nutre un proceso de integración es ¿un proyecto sugestivo de vida en común¿, en otras palabras: ¿una comunidad de propósitos, de anhelos, de grandes utilidades no simplemente para estar juntos, sino para hacer juntos algo¿, es menester por ello que ese proyecto tenga como sustento una base jurídica común y que ese proyecto, así constituido, tenga un garante de su legalidad.6 Los símiles de Roma, tanto en la obra de Ortega como en la de Mommsen, cobran actualidad cuando se reflexiona sobre el proceso de integración regional latinoamericano y en especial el de los distintos procesos subregionales conformados en América del Sur por la Comunidad Andina y el MERCOSUR y, desde hace poco tiempo con un nuevo intento, el de la Unión de Naciones Suramericanas, también llamada UNASUR.
Es necesario, para no desviarse del derrotero, volver constantemente a las fuentes para recordar la meta. Es necesario también cotejar, en paralelo, el nacimiento, la marcha y la decadencia de otros procesos, y es por ello menester, al enfocar el proceso de integración andino, hacerlo en paralelo y contrastándolo constantemente con otros similares de América Latina en general, y en especial aquellos de América del Sur. Para ello hay que recordar las génesis de estos procesos, su proceso de consolidación y de desintegración como el ser viviente que son. Estos movimientos de aproximaciones y distanciamientos pendulares, como la diástole y la sístole del corazón, son parte intrínseca de la vida misma y por ello no son extraños en los procesos de integración, como en el arte lo viera con lucidez Élie Faure, cuando en la introducción de su libro ¿El Espíritu de las Formas¿ señala que la historia de los pueblos y la historia del Espíritu se reducen a ¿una serie de alteraciones, ora rápidas, ora precipitadas, de desintegraciones por el conocimiento e integraciones por el amor¿. 7 Todo ordenamiento jurídico comunitario goza de un status transitorio, en la medida que es un proceso encaminado a lograr la unidad. A una reunificación, en el caso de los proyectos de integración latinoamericanos emprendidos casi inmediatamente luego de haber alcanzado la independencia de España en los albores del siglo XIX, para lograr la unión de las nuevas naciones nacidas al conjuro de la fuerza, de un legítimo sentimiento de solidaridad, de una verdadera emoción, en suma de un acto de amor en el gran sentido de la palabra, y lejos de los cálculos que habrían de aparecer casi inmediatamente después de consumada la gesta libertadora.
Ese mismo sentimiento es el que se evocó en la célebre ¿Declaración del Cusco¿ del 08 de Diciembre del 2004 con la creación de la ¿Comunidad Sudamericana de Naciones¿, con la convergencia de los dos procesos de integración sudamericanos, la Comunidad Andina (CAN) y el MERCOSUR, y con la concurrencia de la República Cooperativa de Guyana y la República del Suriname. En ella se dibujaba la arquitectura de esa futura comunidad de derecho, aunque a mi parecer defectuosamente, porque no se establecía desde el inicio un garante de la legalidad de esa creación, sino una remisión genérica a ¿un régimen de solución de controversias suscrito mediante un Protocolo Adicional¿.8 Contiene la Declaración todo un largo menú de ideales que debían alcanzarse, fundamentalmente, a la fusión de dos sistemas de integración que venían funcionando a lo largo y ancho del subcontinente sudamericano con velocidades distintas y con una concepción diferente del proceso pero con una clave para conseguir dicho ideal cuando definía su meta como la de ¿desarrollar un espacio sudamericano integrado en lo político, social, económico, ambiental y de infraestructura, que fortalezca la identidad propia de América del Sur¿. Luego pasaba revista a los procesos dentro de los cuales se podría lograr este espacio sudamericano integrado mediante la concertación, y la coordinación política y diplomática que afirmara a la región como un factor diferenciado y dinámico en sus relaciones externas. También señalaba la necesidad de la convergencia entre el MERCOSUR y la Comunidad Andina y Chile en la integración física, energética y de comunicaciones; en la armonización de políticas que promovieran el desarrollo rural y agro alimentario así como la transferencia de tecnología y la cooperación horizontal en ciencia y tecnología; y finalmente la interacción entre las empresas y la sociedad civil en la dinámica de integración.
Sin embargo, sin presupuesto y ni siquiera una secretaría administrativa permanente y con tan solo una secretaría Pro Témpore era condenar al fracaso ab initio a este loable impulso, ya que es imposible construir una verdadera comunidad de derecho en tan precarias condiciones. De todas maneras resultó esperanzador que los Presidentes hubieran expresado su determinación de desarrollar un espacio sudamericano integrado en lo político, social, económico, ambiental y de infraestructura, lo que constituye la base misma del proyecto, pues si bien ese ideal se presentaba lejano, tenía la fuerza de la meta bien trazada.
Además, la declaración de ¿la profundización de la convergencia entre MERCOSUR y la Comunidad Andina y Chile a través del perfeccionamiento de la zona de libre comercio¿ suscitó una legítima esperanza por cuanto, al parecer, se trataría ¿ se pensó- de un primer paso en la construcción de una comunidad de derecho. No había otra explicación, pues si ello constituía un fin en sí mismo, toda esa arquitectura de la Declaración del Cusco hubiera resultado redundante e hiperbólica si sólo se trataba de establecer un espacio de libre comercio, es decir, de libre tránsito de mercancías, pues para eso no se necesitaba crear una nueva comunidad de derecho al margen de las existentes en la Comunidad Andina y en el MERCOSUR.
Esta nonata comunidad de derecho habría de convertirse luego, sin solución de continuidad, ignorando las lecciones de la historia, en una nueva identidad, denominada esta vez ¿Unión de Naciones Suramericanas¿ (UNASUR), que confirmaría el ácido comentario de un ex Ministro de Comercio de Estados Unidos de América, que se refería a estas creaciones como ¿integraciones de papel¿, ya que ni siquiera se había iniciado la incorporación paulatina de competencias a esta nueva, pretendida comunidad de derecho, en base a renuncias de parcelas de soberanía de los socios de este nuevo proyecto de vida en común y ya se hablaba de ¿Unión¿. Parecía estar concebida más que nada con el fin de agradar a todos los nacionales de toda esa gran comunidad de derecho en potencia que habían decidido crear. El tiempo y la reflexión, sin embargo, vino a corroborar que la nueva creación lo era sólo en la nomenclatura del acuerdo esperanzador, que de ahí en adelante en lugar de llamarse ¿Comunidad¿ sería ahora ¿Unión¿, pero que, en el fondo, no era sino más de lo mismo, aunque con nombre más rimbombante.
En ambos casos se había prescindido de la creación de un garante de la legalidad del nuevo pacto, reincidiendo en los mismos errores del pasado. A ello se sumaba la ausencia de un órgano capaz de tomar decisiones vinculantes y lo único que quedaba era sólo una Secretaría General que vendría a duplicar los esfuerzos que ya se habían cristalizado en los mecanismos existentes en la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración)9 y en su antecesora la ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio), lo que al parecer era la única novedad que tenía el nuevo pacto y su posterior discusión para negociar quién asumiría la tan honrosa función de Secretario General.
Para que no quedara duda de aquello, expresamente se consignó lo que antes en la Declaración del Cusco se había sugerido al desgaire: que las controversias que surgieran de la interpretación, o incumplimiento del Acuerdo, serían dirimidos mediante un régimen de solución de controversias suscrito mediante un protocolo adicional.
Ese protocolo nunca se adoptó, pero quedó claro que ya no era necesario, pues en el Tratado de Creación de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) se establece, inequívocamente, que el mecanismo de solución de controversias seguirá siendo el tradicional de los buenos oficios, la mediación y finalmente el arbitraje, lo que demuestra un claro retroceso en el proceso de integración subregional, a la vez que condena el avance cualitativo que tuvo la Comunidad Andina con la creación del Tribunal Andino de Justicia.
Desertaba así la recién creada ¿Unión¿ de la naturaleza supranacional del acuerdo que, aún cuando fuere solamente parcial y progresiva, era una condición sine qua non para designar, con propiedad, que lo que se quería era construir una ¿comunidad de derecho¿ y no repetir los esquemas existentes de cooperación intergubernamental, cambiándoles sólo el título. En derecho no es el nombre que se da a las cosas lo que devela su status sino lo que fluye de su propia naturaleza.
El pecado original de esta nueva promesa de ¿Unión¿ reside en no haber incluido, desde el momento mismo de su creación, un garante de su legalidad como lo hicieron, siguiendo el ejemplo de Roma, los fundadores de la actual Unión Europea, cuando al crear el núcleo inicial de la Unión con la Comunidad Europea del Carbón y del Acero crearon, al mismo tiempo, simultáneamente, el Tribunal de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero.
