Régimen jurídico de los sistemas de solución de controversias en línea (ODR) en operaciones de comercio electrónico: El derecho a contar con un ODR
- Autores: Omar Alfonso Cárdenas Caycedo
- Directores de la Tesis: Teresa Rodríguez de las Heras Ballell (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad Carlos III de Madrid ( España ) en 2023
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Lorenzo Mateo Bujosa Vadell (presid.), Manuel Alba Fernández (secret.), Juan Pablo Cortés Diéguez (voc.)
- Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid
- Materias:
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- Tesis en acceso abierto en: e-Archivo
- Resumen
La tesis aborda el régimen jurídico de los sistemas de resolución de disputas en línea ¿ Online Dispute Resolution (en adelante ODR): sistemas alternos organizados, en muchas ocasiones, por los mismos actores del comercio electrónico o plataformas de redes sociales, que tienen como objetivo tramitar las disputas sin la intervención de autoridades judiciales o gubernamentales. La tesis propone una explicación jurídica del fenómeno, categoría conceptual, principialística, trámite procesal, ley aplicable, uso de inteligencia artificial, metaverso, entre otros elementos, y avanza hacia la exploración de un posible derecho a contar con un ODR a favor de los usuarios de plataformas. La tesis doctoral, además, analiza el régimen jurídico aplicable a los ODR (Online Dispute Resolution), en el marco de los ordenamientos jurídicos nacionales (especialmente Colombia y España), el derecho comunitario de la Unión Europea y el derecho uniforme internacional.
La tesis doctoral tiene como objetivo principal analizar el régimen jurídico aplicable al uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) en la solución de disputas en el derecho mercantil, enfocado en el tema de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC). En tal sentido indaga en el uso de las TIC y sus implicaciones jurídicas en tres niveles: (i) como medio de comunicación: uso de medios tecnológicos en procedimientos tradicionales para lograr agilidad en la transmisión de información, archivo o similares; (ii) como plataforma tecnológica: se explorará el tema de las plataformas tecnológicas específicas para la solución de disputas en el ámbito mercantil,: y (iii) uso de inteligencia artificial: se analizará las implicaciones jurídicas de permitir que sistemas avanzados en el marco IA adopten decisiones tradicionalmente humanas.
La tesis se divide en cuatro partes, cada una de las cuales estudia el fenómeno ODR desde distintas perspectivas.
La primera parte se concentra en el problema de construir un concepto de lo que debe entenderse como ODR, para ello se parte de las generalidades y la historia del fenómeno, para continuar con el problema de fijar una definición y delimitación de una categoría o concepto jurídico de ODR, diferenciándolo de otras expresiones jurídicas en línea. Ello permite, además, la posterior construcción de un catálogo de principios aplicables a los ODR desde del derecho uniforme y comunitario, siendo este un relevante aporte del trabajo. La parte primera cierra con el análisis de la legislación aplicable a los ODR desde la visión internacional, lo cual incluye organismos como: CNUDMI/UNCITRAL, Cámara de Comercio Internacional, OCDE/OECD, Unión Europea, ICANN, OMPI, NCTDR, ICODR, y otros referentes; para finalizar con la legislación aplicable a nivel doméstico, estudiando para ello el caso de Colombia y España.
La estructura del Estado se encuentra atada ¿como es más que evidente- a los elementos poder, territorio y población; esta formación histórica y política impide que el Estado sea efectivo para regular o intervenir la Internet, donde no existe un territorio, ni técnicamente una población sometida al poder: servidores web ubicados en otros países, empresas con domicilio en otros lugares y que ofrecen sus servicios en terceros países a escala global, lo que hace tremendamente difícil que un sistema de solución de disputas local ¿por ejemplo, una autoridad judicial- pueda resolver conflictos de partes sometidas a diferentes jurisdicciones. Aún si ello fuera posible, los costes de litigar en otra jurisdicción suelen ser muy altos en referencia con la cantidad disputada cuando se trata de comercio electrónico. Estas y otras razones hicieron que las plataformas migren al ofrecimiento de ODR como un medio efectivo, ágil, económico y global de resolver disputas.
Determinadas las causas, se pasó a indagar por la definición de ODR, concluyendo que la doctrina no tiene una definición clara y unánime del fenómeno ODR, por lo que en la tesis se identificó las siguientes tendencias: i) Los ODR como un mecanismo amplio, (ii) los ODR como simple contrapartida virtual de los ADR/MASC, (iii) Los ODR como forma virtual tanto de los ADR como de la justicia tradicional. (iv) los ODR como mecanismos autónomos de solución de diferencias. A lo anterior debe sumarse (v) la definición otorgada por la CNUDMI en las notas técnicas. Finalmente, a partir de estas tendencias y su análisis, en la tesis se confeccionó y propuso una definición propia de ODR.
Luego se procedió a dar forma al concepto jurídico al que pertenece los ODR; para ello se diferenció a los ODR de la conciliación, la mediación, los litigios de escasa cuantía, el arbitraje, entre otros. Incluso se estudió los ODR novedosos que difícilmente pueden ser incluidos en alguna de las categorías de ADR tradicionales, construyendo lo que se denominó en el trabajo ¿ODR en sentido especial¿. El trabajo propone a los ODR dentro de un concepto jurídico de ¿los equivalentes funcionales¿ del proceso o de los ADR.
Respecto de los principios aplicables a los ODR se confeccionó un catálogo de principios divididos en dos partes, por un lado, los principios que emergen del derecho de las nuevas tecnologías aplicados a los ODR; y por el otro, los principios propios de los ODR, para lo cual se acudió a la formulación incorporada en instrumentos de derecho blando de la CNUDMI y otros construidos por la doctrina especialmente norteamericana.
En la segunda parte de la tesis doctoral, y producto de lo extremadamente grande del fenómeno ODR, se presenta una extensa clasificación de los ODR por diversos tópicos ¿prestador del servicio, ámbito de aplicación, tipo de trámite, costo, tipo de conflicto, etc.-, lo que permite construir una taxonomía propia de los ODR. Posteriormente, se presenta un auténtico trabajo de campo desarrollado por el autor en el que se exploró: (i) los ODR de uso en Colombia y se presenta estadísticas obtenidas sobre la plataforma SIC FACILITA y sobre otras plataformas o páginas de comercio electrónico que pretende mostrar la situación real de la popularidad de los ODR (aparte 6.1 y 6.2); (ii) del mismo modo, se presenta información estadística correspondiente al modelo ODR de la Unión Europea (aparte. 6.3); (iii) para terminar con la mención de la experiencia de Brasil, México entre otras.
En el trabajo de campo se analizó un total de 308 portales de empresas asentadas en Colombia encontrando que solo un 29,54% cuentan con algún tipo de mecanismo ODR, principalmente las entidades del sector financiero que están obligadas por ley a contar con un canal digital para que los usuarios puedan ponerse en contacto con el defensor del consumidor financiero de la entidad de manera virtual. En segundo lugar, las que ofrecen el servicio de SIC FACILITA. En todo caso, la estadística está dominada por las empresas que no tienen servicios ODR ofertados. La conclusión es que en Colombia los ODR aún tienen una muy baja penetración a nivel empresarial.
La otra parte del trabajo de campo analizó el portal ODR de la Unión Europea y las estadísticas que este permite extraer, encontrando varios datos, entre ellos, por ejemplo, que Francia es el gran líder en centros acreditados, seguido por Dinamarca. La información extraída demuestra el liderazgo que ejerce la Unión Europea en materia ODR y en centros acreditados a lo largo de los países de la Unión ¿incluyendo el Reino Unido en el análisis-. No podía ser de otra manera: atendiendo a que la normativa europea es la más desarrollada en materia de ODR al incorporar un reglamento sobre ODR que impacta a todos los países, es natural que la proliferación de entidades acreditas para este tipo de servicio también se incremente.
La tercera parte de la tesis desarrolla el aspecto interno de los ODR, para ello analiza, primero, el pacto que habilita el uso de los ODR, en cuanto a sus requisitos, ejemplos, efectos jurídicos, entre otros; en segundo lugar, se estudia la tramitación misma de los ODR lo que permite enfrentar el problema de la ley a la cual queda sometido la plataforma o servicio ODR; en tercer lugar, se analizó a profundidad las etapas de los ODR de la CNUDMI (negociación, arreglo facilitado y ¿tercera fase2), así como otros modelos de ODR tales como el de Unión Europea, SIC Facilita, el caso español, ICANN, eBay y el Oversight Board de Facebook.
En el trabajo se concluyó que el pacto ODR ¿entendido como el acuerdo por el cual las partes se someten a las resultas de un mecanismo ODR para resolver futuras disputas en un entorno digital- tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, como es más que evidente; sin embargo, se observó que existe una gran desprotección del consumidor de cara a la forma muchas veces irreflexiva como se transan los negocios jurídicos digitales y más los de consumo.
Lo anterior llevó a acudir al planteamiento de las profesoras Martha Neme y Milagros Koteich, referida al neoformalismo contractual, como un mecanismo de protección del consumidor. El neoformalismo plantea que se deben agotar ciertas formalidades ¿información, tiempo, entrega de comprobante al correo etc.- para proteger al consumidor y que no se constituya el pacto en un sistema abusivo del consumidor, en el cual éste asienta sin posibilidad de defensa y que no se tenga claro, al menos, su manifestación general ¿Un buen ejemplo es cuando no se permite continuar en la transacción sin aceptar términos y condiciones-.
Respecto del trámite se logró establecer que todos los procedimientos auscultados, salvo el del Oversight Board de Facebook, son similares y tienden a reproducir el establecido por la CNUDMI. El Oversight Board, por el contrario, tiene un funcionamiento muy sui generis que trata de imitar a las cortes internacionales más que a los ODR tradicionales, de ahí que se haya presentado como un avance en el desarrollo de los ODR y máxime cuando éste resuelve disputas en las que tienen que ver derechos humanos, como la libertad de expresión.
Se construyó un análisis sobre la decisión o acuerdo surgidos como resultado final del trámite de un ODR, concluyendo que existen tres mecanismos básicos de ejecutabilidad: sistemas reputacionales, ejecución directa en línea y ejecución real o fuera de línea. Este tipo de estructura depende de cada ODR y del servicio que pretenda cubrir, en algunos casos el tema reputacional será suficiente como en las plataformas del tipo ¿market place;¿ en otros, la reputación será inane y se exigirá la ejecución directa como en el modelo de ICANN; finalmente, habrá casos donde se requiere que el acuerdo pueda ser llevado ante la justicia ordinaria, como ocurre con la plataforma Sic Facilita de Colombia.
La tercera parte cierra con tres temas fundamentales del procedimiento de los ODR y que genera debate por la novedad y complejidad jurídica y técnica: (i) el estudio de las decisiones que se adoptan en un entorno ODR y su ejecutoria lo que incluye cuestionamientos sobre sistemas reputacionales y de ejecución forzada de decisiones; (ii) la incorporación de inteligencia artificial a los ODR (Automated Decision-Making ADM), cuestión que trae implícitos nuevos e intrincados problemas jurídicos que deben abordarse y resolverse, en ello en la tesis adoptará la propuesta del proyecto del European Law Institute ELI, para adecuar los principios que un ODR auxiliado con ADM debe cumplir; (iii) la incursión de tecnologías altamente disruptivas como entornos de metaverso o uso de blockchain, no solo impactan el comercio electrónico en general sino también los ODR en particular, por ello se estudian buscando analizar sus implicaciones jurídicas.
En el problema de los ODR y la Inteligencia Artificial la plataforma no solo sirve para entablar comunicación, sino para tomar de decisiones ¿más o menos complejas- de manera automatizada; punto en el que se concluyó que existen varios frentes en los cuales la IA puede aportar: selección de mediadores, valoración de pruebas, mediación directamente, toma de la decisión en ODR arbitrales, entre otras opciones. En todo caso, ese ingreso de la IA al fenómeno ODR debe estar mediado por evidentes controles o límites, entre los que se encuentra el derecho a la intervención humana y los frenos al problema de la caja negra (black box), los cuales surgen, principalmente, del trabajo del European Law Institute.
La cuarta parte de la tesis presenta la apuesta más fuerte del trabajo investigativo, consistente en proponer una reformulación del debido proceso y del derecho uniforme internacional, a fin de afirmar la existencia o necesidad del ¿derecho a contar con un ODR¿. El planteamiento parte de los postulados de la profesora Rikka Koulu y del profesor Niklas Luhmann, para comprender la relación resolución de disputas y tecnología (DR&T); desde esta base se acepta la necesidad de un derecho a contar con un ODR como fundamental en las economías de plataforma, sumado a varias fuentes de derecho uniforme que apuntan en la misma vía, para, finalmente, analizar sus implicaciones al interior de los ordenamientos jurídicos privados que imperan hoy en las plataformas.
Rikka Koulu propone una división entre tres categorías: el estado, el contrato y los estándares; concluyendo que son los estándares de calidad los que otorgan legitimidad a los ODR. Ejemplos de estos estándares son las Notas Técnicas de la CNUDMI, el cumplimiento de principios de los ODR, el debido proceso en general, y el cumplimiento de normas de derechos humanos Los estándares de calidad permiten que los mecanismos ODR sean aceptados por el poder político (el estado), el comercio y el derecho mismo.
Esta conclusión es contundente, puesto que los mecanismos ODR no se ven como una amenaza siempre y cuando cumplan unos mínimos tradicionalmente exigidos en materia de resolución de disputas (imparcialidad, igualdad, debido proceso, etc.), y se convierten en una herramienta fundamental que usa el derecho para llenar el vacío que deja la crisis que existe en materia de jurisdicción y competencia judicial en el entorno de Internet.
Siguiendo la tesis de Koulu y el desarrollo propio del autor, se concluyó que uno de los estándar requeridos al interior de las plataformas, es el derecho mismo a la existencia de un ODR para resolver disputas en aquellos eventos en los cuales la empresa prestadora del bien o servicio es consciente de que la justicia tradicional no sería efectiva o barata; o bien cuando la plataforma ha construido su propio sistema jurídico privado a través de complejos términos y condiciones, que requieren un sistema de resolución de disputas para su efectividad y evitar efectos indeseados y vulneraciones a derechos de partes débiles.
La legislación colombiana se muestra aún débil frente a esta posibilidad, empero se concluyó que el derecho español, comunitario europeo y los instrumentos internacionales, dan cuenta del derecho a contar con sistemas para resolver disputas en el contexto del comercio electrónico.
La tesis concluye que las plataformas han construido sus propios ordenamientos jurídicos privados y que, ante la dificultad e ineficiencia de los sistemas estatales, han pasado a ofrecer servicios ODR para tramitar disputas; esta última parte, según la propuesta, no es solo una potestad, sino que debe consolidarse como una obligación para los operadores de comercio electrónico, siendo los consumidores o usuarios los beneficiados. Esta idea se fundamenta también en una relectura desde lo que se conoce en la doctrina como ¿cuarta ola de derechos fundamentales¿ y en tres bases centrales: los principios generales del derecho de las nuevas tecnologías, la buena fe y el debido proceso.
La tesis presenta la estructura del derecho a contar con un ODR, desde los sujetos activos (consumidores y usuarios de redes sociales), sujetos pasivos (plataformas de comercio electrónico y redes sociales), el objeto del derecho, y, finalmente, el papel del estado y de las organizaciones gremiales al respecto. El derecho a contar con un ODR potencializa los derechos del consumidor y reconoce que requieren de mecanismos para hacerlos efectivos a nivel global y digital. Así mismo, se concluyó que el derecho a contar con un ODR no impide ni es óbice, ni mucho menos requisito de procedibilidad, para iniciar las acciones judiciales tradicionales o solicitar la protección ante organismos administrativos comunitarios existentes o que llegaren a existir.
Las plataformas de comercio en línea y las redes sociales han tejido una especie de ordenamiento jurídico propio, con sus propias reglas denominadas términos y condiciones, a las cuales se ingresa por la puerta del contrato de adhesión. Estos sistemas jurídicos conllevas a que el proveedor impone sus normas a los cibernautas, permitiendo que se tejan entre los usuarios complejas relaciones jurídicas, piénsese, por ejemplo, en market places o redes sociales. La plataforma se ubica desde un plano superior y observa como los cibernautas interactúan no solo a través de sus herramientas tecnológicas, sino también jurídicas ¿los famosos términos y condiciones-; básicamente la plataforma regula a las partes en qué hacer y qué no en su entorno. Ese entramado de relaciones jurídicas y digitales entre los usuarios requieren de un método para resolver conflictos sobre la aplicación de las mismas reglas impuestas por la plataforma, esos métodos son ¿y deben ser- los ODR.
Las plataformas actúan, entonces, como una especie de proveedor de servicios digitales y tecnológicos, pero también como una especie de legislador interno que impone las reglas de juego: cómo anunciar, cómo vender, cómo pagar, el score o reputación de cada parte, etc. Esa plataforma debe también conceder un mecanismo para resolver disputas, no basta con regular o «legislar» sino también permitir una tipología de «sistema de justicia» interno. Esta visión permite entender por qué, por ejemplo, muchos ven en el Oversight Board de Facebook una corte particular de la plataforma.
El derecho a contar con un ODR se presenta como una consecuencia de las relaciones que entreteje el ¿homo digitalis¿ que vive a doble mano: entre el mundo real y el virtual. La tesis propone que el principio de acceso a la justicia del mundo físico debe contar con un reflejo o equivalente funcional en el mundo virtual, papel que debe ser asumido por trámites ODR dispuestos por las plataformas.
