El derecho internacional de la inversión extranjera y el desarrollo sostenible
- Autores: Lorena Martinez Hernandez
- Directores de la Tesis: Antoni Pigrau i Solé (dir. tes.)
- Lectura: En la Universitat Rovira i Virgili ( España ) en 2022
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Jordi Jaria i Manzano (presid.), Xavier Fernández Pons (secret.), Marisol Anglés Hernández (voc.)
- Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Derecho por la Universidad Rovira i Virgili
- Materias:
- Enlaces
- Tesis en acceso abierto en: TDX
- Resumen
Hace ya más de 50 años que sabemos que el planeta y sus componentes son limitados, que nuestro ritmo de crecimiento, cada vez más acelerado, es insosteniible y que la sobre-explotación y la superación de los límites planetarios tendría graves consecuencias sobre le economía, la biodiversidad, la salud y la vida en el planeta, en general. Hoy en día, ya hemos superado algunos límites planetarios y ya estamos experimentando las consecuencias que se manifiestan a través de desastres naturales cada vez más frecuentes, enfermedades, crisis económicas globales, entre otros. Nos encontramos en un punto crítico, donde tenemos que actuar de manera firme y cambiar el rumbo. Ello requiere una transformación profunda en nuestros sistemas de valores y creencias. Supone el cuestionamiento de algunas máximas sobre las que se ha construido el sistema económico global y las normas jurídicas que lo sostienen.
El derecho internacional de la inversión extranjera (DIIE) destaca dentro de la amplia gama de sistemas de normas que requieren ser revisadas para transitar hacia un ecologismo profundo, ya que este régimen define el margen de acción que tienen los Estados para regular las actividades económicas en su territorio. Quizás lo más relevante es que esta rama del derecho internacional tiene una influencia fundamental en los costos de la transición y, en consecuencia, constituye un elemento clave en el engranaje jurídico que podría facilitar o entorpecer el desarrollo (ecológicamente) sostenible.
Esta investigación tiene por objetivo general determinar si el DIIE facilita la transición hacia un desarrollo ecológicamente sostenible y, si no es así, proponer reformas legales adecuadas, indicando también los medios legales disponibles para impulsar las reformas. Para resolver esta interrogante, el estudio se divide en cuatro objetivos específicos, que se corresponden con la estructura de la tesis doctoral. El primer objetivo es comprender las motivaciones, las narrativas y las dinámicas en la política internacional que formaron el DIIE que hoy conocemos. La comprensión de las narrativas se muestra fundamental para determinar si el DIIE fue diseñado y estructurado con la intención de cumplir con la promesa de acelerar el desarrollo sostenible o no. El segundo objetivo es determinar si la inversión extranjera (directa) puede contribuir o acelerar el desarrollo sostenible de los países receptores de la inversión y, en caso afirmativo, cómo puede el DIIE favorecer y garantizar este efecto positivo. El tercer objetivo es determinar si los tratados internacionales de inversiones, especialmente los de última generación, son aptos para financiar y acelerar el desarrollo sostenible de los países anfitriones. Y el último objetivo es identificar herramientas legales existentes que los ciudadanos podamos utilizar para impulsar los cambios necesario en el régimen internacional de la inversión extranjera, de manera tal que podamos, gradualmente, conseguir contar con un régimen que regule la inversión extranjera y la convierta en un vehículo para alcanzar el desarrollo sostenible.
Esta investigación de tipo documental utiliza distintos métodos para alcanzar los cuatro objetivos de investigación. Para el primer objetivo elegí el método histórico-lógico por ser el más adecuado para revelar la génesis y evolución de normas jurídicas y explicar la formación de los sistemas jurídicos. Para el segundo objetivo apliqué el método inductivo-deductivo para lograr establecer conclusiones sobre la contribución de la inversión extranjera al desarrollo sostenible y las condiciones para que esto se produzca y, sobre esas conclusiones, deducir y proponer elementos que deberían contener los AII para acelerar el desarrollo sostenible. Para el tercer objetivo utilicé el método valorativo para analizar detalladamente los nuevos tratados a la luz de las condiciones previamente identificadas para que la inversión extranjera contribuya al desarrollo sostenible. Finalmente, para el cuarto objetivo nuevamente elegí el método de análisis-síntesis por ser el más adecuado para analizar los derechos procedimentales ambientales y su posible aplicación a las diversas esferas de regulación de la inversión extranjera.
Las principales conclusiones de la investigación son:
Primera: El DIIE emergió para controlar las distintas fuentes de riqueza en el extranjero, a través del vínculo de la nacionalidad del inversionista o de su inversión; y que la promesa de que la protección de la inversión extranjera promoverá el desarrollo sostenible sólo es una narrativa que intenta legitimar un régimen colonialista y controversial.
Segunda: El DIIE actual se caracteriza por la protección de las inversiones extranjeras contra los efectos económicos adversos de las conductas regulatorias y/o de gobierno del Estado anfitrión (con independencia de los motivos de interés público que persiga la medida regulatoria), a través de la internacionalización de las diferencias relacionadas con las inversiones.
Tercera: Este enfoque de protección contra los efectos económicos de la regulación ha convertido al capital en un valor supremo protegido por el derecho internacional, que con frecuencia prevalece sobre otros valores, derechos e intereses que también merecen protección, tales como el medio ambiente, la democracia y los derechos humanos. El resultado no es que el DIIE transfiere los costos de la protección del medio ambiente, la acción climática, el abandono de los combustibles fósiles o de modelos extractivistas hacia los contribuyentes, dejando los intereses capitalistas intactos de todo tipo de responsabilidad.
Cuarta: La inversión extranjera directa puede ser una fuente de capital externo para los países anfitriones que podría conducir tanto a la degradación ambiental como al crecimiento económico bajo en carbono, dependiendo de una multiplicidad de factores, siendo el más importante, la existencia de un marco regulatorio adecuado que controle las externalidades negativas de las inversiones y potencie efectos sociales y ambientales positivos, tales como la transferencia de tecnología, la conservación y restauración de los ecosistemas, entre otros.
Quinta: Con el fin de garantizar que la inversión extranjera pueda contribuir al desarrollo sostenible de los países anfitriones, es necesario re-conceptualizar el DIIE por completo. El objetivo principal debería ser el desarrollo sostenible de corte ecologista que priorice el equilibrio ecológico sobre el crecimiento económico. Asimismo, resulta imperante abandonar el enfoque de “protecciones” de los inversionistas extranjeros y sus inversiones y sustituirlo por otro de “responsabilidad” compartida de Estados e inversionistas de garantizar la vida en el planeta. Para ello, el nuevo DIIE debería incorporar una serie de principios ambientales en los AII para dirigir a los tribunales/jueces a priorizar la integridad ecológica; y debería regular la inversión extranjera para: 1) prevenir, sancionar y revertir, en la medida de lo posible, daños en el medio ambiente y las personas derivados de las inversiones internacionales; y 2) establecer metas y mecanismos claros de cooperación internacional en ciencia e investigación, fortalecimiento de capacidades, transferencia de tecnología y mecanismos para apalancar las inversiones privadas que apoyen la transformación ecológica de los países en desarrollo.
Sexta: Desde mediados de la década pasada, la comunidad internacional se ha embarcado en un complejo proceso de reforma del DIIE. Las propuestas de reforma hechas por la ONU tienen muchos elementos positivos, pero parecen poco ambiciosos para resolver los problemas estructurales del DIIE a fin de poner la inversión extranjera al servicio del desarrollo sostenible, precisamente porque no se atreven a buscar la regulación internacional de la inversión extranjera, sino que siguen apoyando la internacionalización y la desregulación de las inversiones.
Séptima: La reforma del DIIE, en la práctica, demuestra que no hay enfoques uniformes, sino que cada AII tiene características bien distintas. Ello impide identificar una dirección concreta, lo único que sí se puede concluir es que ni siquiera los AII más pro-desarrollo sostenible logran plantear un marco normativo adecuado para regular la inversión ni para catalizar y acelerar el desarrollo sostenible de corte ecológico.
Octava: Los derechos de acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales se muestran como herramientas útiles para exigir cambios en el DIIE para poner la inversión al servicio del desarrollo sostenible. Su aplicación en las esferas de regulación de las inversiones extranjeras es posible, pero aun enfrenta algunos retos: 1) que las autoridades reconozcan la negociación de AII, la formulación de políticas de inversiones y la negociación de contratos como información ambiental y como procesos de toma de decisiones ambientales; 2) que el acceso a la información y la participación pública en la toma de decisiones respecto a estas esferas de regulación no es obligatoria conforme al Convenio de Aarhus y el Acuerdo de Escazú; y 3) que al no ser vinculantes, el acceso a la justicia contra la negativa de proveer información sobre estos o por la falta de participación pública en el proceso de toma de decisiones también se ve afectado. La solución podría ser que los ciudadanos exijamos una ampliación de los derechos procedimentales ambientales para abarcar, de manera vinculante, todas estas esferas de regulación.
Conclusión general: El derecho internacional de la inversión extranjera, en su versión actual, no facilita la transición hacia un desarrollo sostenible, al contrario, podría aumentar los costos de la transición, por lo que es necesario que los ciudadanos impulsemos reformas más profundas al régimen haciendo uso de los derechos procedimentales ambientales.
