Aspectos jurídicos de los procesos de adquisición de empresas: Análisis jurisprudencial
- Autores: Miguel Angel Albaladejo Campoy
- Directores de la Tesis: Fernando L. Ibáñez López-Pozas (dir. tes.)
- Lectura: En la UNED. Universidad Nacional de Educación a Distancia ( España ) en 2022
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Francisco Javier Jiménez de Cisneros Cid (presid.), Elena de la Fuente García (secret.), Arturo González Romero (voc.)
- Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Unión Europea por la Universidad Nacional de Educación a Distancia
- Materias:
- Enlaces
- Tesis en acceso abierto en: TESEO e-spacio (pdf)
- Resumen
En la extensa bibliografía que hoy se puede consultar sobre la materia de M&A abundan los trabajos descriptivos del proceso de adquisición de empresas, especialmente de formas indirectas de adquisición, pero son muchas menos las publicaciones analíticas y estrictamente jurídicas. En este trabajo hemos tratado de alejarnos de una técnica meramente descriptiva del proceso de adquisición de empresas, el objeto de nuestra investigación. Por el contrario, la descripción de los distintos hitos del proceso sólo ha sido el pie obligado para el análisis jurídico basado en las técnicas sistemáticas y hermenéuticas tradicionales en nuestra disciplina y todo ello recogido en el marco de nuestra Jurisprudencia al que aquellos conceptos se han incorporado desde hace una veintena de años.
El nudo gordiano de la operación traslativa del dominio de una empresa radica en su encapsulamiento o no en una forma societaria. La transmisión directa de empresas no tiene mayor problemática que la que deriva del análisis y forma especial, cuando la haya, exigida por el ordenamiento para la transmisión de alguno de sus activos o la asunción de algún pasivo. Por ello, nuestra investigación se ha centrado en los procesos de transmisión indirecta de empresas, es decir, aquellas ocasiones en las que el interés económico del adquirente se centra en el contenido organizativo, comercial, financiero, laboral y, en definitiva, económico de aquéllas encerradas en una forma societaria, normalmente de capital.
La insuficiencia del sistema tradicional de transmitir la sociedad con una mera garantía del contenido de su balance, llevaron al mundo empresarial hacia las formas anglosajonas de adquisición de empresa que encontraron acomodo en nuestro Derecho al amparo del principio “contractus lex” y de autonomía de la voluntad, recogidos respectivamente en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil lo que permitió construir un sistema de responsabilidad del comprador incluyendo en el articulado del contrato las principales variables imprescindibles para el comprador y que constituían el auténtico interés del contrato, el contenido económico de la empresa.
El contrato de adquisición de una empresa es, en principio, un contrato de compraventa y, en consecuencia, es un contrato típico regulado en nuestro Código Civil en los artículos 1445 a 1537. La diferencia con una compraventa directa de un objeto sencillo radica en los contenidos que las partes introducen en su articulado al amparo de la libertad de pactos que permite en nuestro ordenamiento el artículo 1255 del Código.
2 En el caso de los procesos de adquisición de empresas, no hay confusión alguna ni mezcla de elementos que permitan calificar el contrato de atípico, sólo una configuración de la responsabilidad del vendedor diferente a la regulación contenida en los artículos 1475 y siguientes del Código Civil. Ni siquiera eso, porque siendo aplicables los preceptos citados, suelen articularse nuevas vías para exigir la integridad del contenido económico del contrato con preferencia a la del su objeto formal, las acciones o participaciones de una sociedad, cuya protección se deja a la regulación tipificada en el Código.
En ese largo proceso debemos distinguir dos partes, la parte de los actos preparatorios y la de los actos contractuales, sean precontractuales o propiamente contractuales y directamente definitivos. En la fase aún no contractual, puede aparecer la responsabilidad fundada en el principio romano non laedere que conecta la existencia del daño con el principio universal de la buena fe negocial, cuando sea defraudada tal buena fe por la parte contraria. Se puede reclamar el daño como responsabilidad aquiliana aunque la indemnización o compensación no es tan amplia como en la que deriva de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil porque se limita a reconstruir la realidad anterior que tuviere el dañado, es decir, sólo el daño emergente pero no el lucro cesante.
Entre los tratos preliminares y la suscripción de la escritura definitiva de compraventa, pueden existir, aunque no necesariamente, unos compromisos que tienen naturaleza precontractual, ya revistan la forma de promesa o la de opción. El principal problema del precontrato es la posibilidad de confusión por ambos límites, o con los tratos preliminares, o con el contrato definitivo. Respecto a los primeros se ha acuñado en diferentes resoluciones judiciales la expresión de que el precontrato es el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos. En cuanto al contrato definitivo, a veces, es de difícil diferenciación, porque las partes en su libertad de pactos pueden incluir cláusulas propias del precontrato con otras más propias del contrato definitivo que aquél prepara Todas estas actuaciones debieran confluir en el contrato final. Se trata de una compraventa cuyos documentos suele tener como característica que al recoger tanta información y obligaciones principales y accesorias se caracteriza por algo tan vulgar como su tamaño en el que abundan más los anexos que el clausulado principal y su finalidad que es conseguir que de la formalidad del objeto -los títulos y derechos representativos del capital- se trascienda al contenido económico perseguido, la empresa subyacente.
3 Dado que las acciones edilicias no aparecen como método adecuado para reclamar los del contenido económico de la empresa, la clave del sistema de adquisición indirecta de una empresa radica en regular en el contrato un sistema de responsabilidad que: (i) se refiera al contenido económico de la empresa y (ii) no se tenga que sujetar a las reglas del saneamiento del Código Civil. Para ello se valen las partes del principio de autonomía de la voluntad.
La construcción del sistema se basa en (i) constituir a la integridad de la empresa como objeto de responsabilidad, (ii) implicar un daño real y (iii) derivar de hechos anteriores a la compra. Todo ello se construye en torno a una obligación adicional que asume el vendedor y que se plasma en la declaración de éste que denominamos las manifestaciones del vendedor y de cuya veracidad asume su responsabilidad. Estas declaraciones se conocen con el nombre de “Representations” y el sistema “Reps&Warrants”.
La aparición de una contingencia tras la celebración del contrato da lugar a una compensación por el deterioro derivado que más que una naturaleza indemnizatoria, se definiría como un reintegro necesario para restablecer el equilibrio de las prestaciones entre las partes que constituyen el sinalagma funcional del contrato.
La Due diligence es una herramienta axial del proceso adquisitivo. Consiste en la investigación verificada en la empresa por el comprador o sus asesores con el consentimiento el vendedor durante el proceso de negociación antes de la formalización de la compraventa y cuyos resultados constituyen la base de las manifestaciones del vendedor o “representations”. Por esta vía, podrá el comprador dirigirse mediante una acción de cumplimiento -ex artículos 1101 y 1124 del Código Civil- si fuera necesario contra el vendedor cruzando la raya formal del objeto del contrato -los títulos o derechos- y alcanzar a la realidad económica de la empresa subyacente.
El énfasis fundamental de este trabajo se ha puesto en la asimilación de las materias, los elementos y las instituciones del M&A por nuestra mejor Jurisprudencia y aquí dejamos constancia de cerca de dos centenares de resoluciones judiciales, en su mayor parte, de nuestro más alto Tribunal que de forma directa y algunas veces indirecta recogen, describen y analizan los actos preparatorios, los precontractuales, la Due Diligence, los ajustes del precio, las declaraciones del vendedor, sus responsabilidades por contingencias sobrevenidas, las acciones de reclamación desde las de cumplimiento a las acciones edilicias. Todo ello ha formado un cuerpo de doctrina que hemos sistematizado en este trabajo.
