Resumen de You cannot be serious!: crisis climática, autorización de proyectos carbono-intensivos y su control judicial
La Humanidad atraviesa un momento definitorio ante la crisis climática. La década de los veinte encuentra a la sociedad global en una trayectoria que llevará a exceder, más temprano que tarde, incluso las metas de aumento de temperatura consideradas socialmente asumibles, con un escaso presupuesto de carbono disponible y sin haber realizado oportunamente la transición energética requerida. Sin embargo, mientras la ventana de oportunidad se cierra rápidamente, los actores más relevantes no parecen estar actuando en consecuencia. Entre otros ámbitos, tal contradicción ha sido notada en la planificación y desarrollo de infraestructura, especialmente, de aquella relacionada con la extracción, distribución y consumo de combustibles fósiles. Cerrados otros caminos, la conflictividad que tal situación despierta está siendo canalizada mediante cuestionamientos judiciales a la legalidad de la planificación y autorización de tal infraestructura. La presente investigación realiza un análisis de este tipo de iniciativas a los fines de desentrañar cuál está siendo su recepción judicial a nivel transnacional. Específicamente, se estudian un centenar de litigios en más de veinte jurisdicciones en los que se ha cuestionado la viabilidad de ciertos proyectos debido a sus impactos sobre el sistema climático.
Dada la gravedad y urgencia de la crisis climática (y planetaria), el análisis de cómo los tribunales lidian con estos reclamos y llevan adelante el consecuente escrutinio de la actuación pública reviste, per se, de cierto interés al responder, en parte, a la cuestión, ya clásica, de cuál puede (debe) ser el rol del Derecho ante este desafío. A decir verdad, el objeto de esta investigación es mucho más modesto (y concreto) que brindar una respuesta, siquiera parcial, a esta pregunta. Lo que se propone es una exploración crítica de una parte relevante de la jurisprudencia climática a los fines de, por un lado, brindar un entendimiento más preciso del complejo escenario transnacional en desarrollo y, por otro, delinear aquellos elementos jurídicos que pueden contribuir a una consideración más seria y justa de la problemática del cambio climático en la toma de decisiones públicas sobre proyectos a partir de la intervención de los tribunales.
Muchas investigaciones, incluyendo libros, artículos en revistas con revisión de pares y tesis doctorales, han realizado diversos análisis del fenómeno de la litigación climática en general, como también estudios de casos o tendencias jurisprudenciales particulares. Más allá de ello, no se ha identificado ninguna investigación que realice un análisis transnacional global exhaustivo sobre la jurisprudencia climática enfocada en la toma de decisión sobre proyectos en (supuesta) contradicción con la estabilidad del sistema climático y los compromisos gubernamentales realizados al respecto.
Esta investigación aporta respuestas parciales a una serie de interrogantes más o menos generales y, usualmente, compartidos por los diferentes trabajos desarrollados en este campo. Como se mencionó, la pregunta más general que subyace gran parte de las investigaciones en la materia, como también a esta, es la de cuál podría (debería) ser el rol del Derecho ante la crisis climática. Dentro de esta cuestión, aparecen otros interrogantes más concretos respecto, por ejemplo, a la legitimidad de los tribunales para el abordaje de una problemática tan particular y compleja como esta y la bondad de la litigación como herramienta de gobernanza en consideración de sus limitaciones y especificidades. A su vez, es posible destacar algunas preguntas que son más exclusivas de esta investigación, como ser cuál puede (debe) ser el rol en la gobernanza climática de los procesos de toma de decisión a nivel proyecto y, más particularmente, si puede (debe) integrarse la variable climática en estos procesos, en su mayoría atravesados por procedimientos de EIA, y, en tal caso cómo debería hacerse esto, dada la naturaleza especial de la problemática. Un poco más profundo en la investigación aparece la cuestión de si existen límites legales —procedimentales o sustantivos— para la toma de decisión sobre proyectos en este contexto y, en caso afirmativo, cuáles son estos y si se corresponden, de alguna manera, con los límites planetarios existentes, especialmente con el de estabilidad del sistema climático. En este entender, un interrogante extra refiere a si es posible que se alcance a un punto (de inflexión) en el cual, a partir de la litigación y de la aplicación de estos límites por parte de los tribunales, la autorización de cierto tipo de proyectos que contribuyen fuertemente al cambio climático sea, más que la regla, la excepción.
La hipótesis de partida de la investigación es que, en las condiciones actuales de urgencia climática, la litigación puede ser útil para asegurar que los tomadores de decisiones públicas consideren de forma más seria y justa los impactos climáticos de los proyectos. De esta manera, la litigación podría desempeñar un papel significativo en la gobernanza climática, multinivel y policéntrica, a partir de la revitalización de los procesos de planeamiento a nivel proyecto como parte importante de los sistemas de implementación de los compromisos climáticos.
Para confirmar o desechar esta proposición, esta tesis doctoral presenta un análisis estructurado en cuatro capítulos. El Capítulo I presenta y caracteriza el problema de fondo, léase la crisis climática; el Capítulo II hace lo propio con la litigación climática y la ubica en el contexto de la gobernanza climática; el Capítulo III realiza un estudio transnacional de la jurisprudencia climática contra proyectos; y, finalmente, el Capítulo IV desarrolla un análisis crítico y propositivo sobre la cuestión.
Debe decirse que esta tesis doctoral constituye, eminentemente, una investigación de carácter jurídico. Esto quiere decir que no tiene la pretensión de extenderse hacia otras áreas relacionadas, v. gr. la sociología o la filosofía, como otros trabajos en la materia han hecho, más allá de la inclusión inevitable de algunos aspectos propios de estas áreas. De esta manera, la investigación sigue la metodología propia de las ciencias jurídicas. Una parte importante del trabajo utiliza el método analítico-descriptivo para abordar el estudio de normativa, doctrina, jurisprudencia e instrumentos de políticas diversos. Mientras que el capítulo I y II presentan un enfoque mayormente deductivo, el del capítulo III es eminentemente inductivo en tanto se trata de un estudio de litigios particulares con el que se busca alcanzar premisas más generalizables. Al respecto de este capítulo tercero en particular deben destacarse aquí, al menos brevemente, algunos aspectos metodológicos relativos a la identificación, selección y análisis de litigios. Por un lado, debe resaltarse la complejidad metodológica que implica la definición de qué constituye un ‘litigio climático’. Esta complejidad es abordada y resuelta a partir de la revisión de literatura al respecto (capítulo II) y su concreción a los fines de esta investigación (capítulo III). Por otro lado, es necesario mencionar que se han utilizado una serie de bases de datos para la identificación y selección de casos de litigación climática, provistas por el Sabin Center for Climate Change Law de la Universidad de Columbia (Nueva York, Estados Unidos) y el despacho jurídico Arnold & Porter; el Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment de la London School of Economics and Political Science (Reino Unido) en cooperación con el centro anterior; y la University of Melbourne (Australia). Estas bases de datos en conjunto con los repositorios institucionales de varios tribunales han servido también para la recolección de los documentos analizados. En relación con ello, el análisis de casos ha consistido principalmente en el estudio de documentos judiciales, principalmente resoluciones de los tribunales, como también, en ciertos casos, de demandas o amicus curiae. Este estudio ha sido apoyado por análisis de literatura especializada en esta jurisprudencia en general y en ciertos litigios en particular, debiéndose remarcar una mayor presencia doctrinal respecto a los litigios desarrollados en el Norte Global.
Finalmente, debe decirse que, siendo una investigación de estricto carácter jurídico, en lo que hace al área del Derecho, esta puede considerarse interdisciplinar desde que aborda, desde distintos vértices, cuestiones tanto del Derecho público —Derecho internacional público, Derecho administrativo, Derecho constitucional— y el Derecho privado —Derecho civil y específicamente Derecho de daños—. Esto, debe advertirse, es no tanto una característica particular de esta investigación, sino más bien del área del Derecho ambiental en la que, como se ha reconocido repetidas veces, los límites entre las dos grandes áreas del Derecho están especialmente difuminados.
Finalmente, la conclusiones a las que ha llegado esta tesis pueden resumirse de la siguiente manera.
Primera.- Que en el contexto de crisis climática, se reconoce a la litigación como un elemento relevante y legítimo de la amplia estructura de gobernanza global.
Segunda.- Que existen al menos un centenar de litigios en más de 20 jurisdicciones en los que se cuestionan de forma directa los impactos sobre el sistema climático de proyectos. Que este universo de casos sigue el patrón geográfico del universo de casos de la litigación climática en general y, en tanto ello, que el desarrollo de este tipo de iniciativas (y argumentaciones) se encuentran en una etapa inicial en el Sur Global, lo que podría estar cambiando.
Tercera.- Que, no sorprendentemente, elementos centrales de estos casos son los procesos de evaluación de impacto ambiental y la conflictividad creciente de las actividades de extracción, distribución y consumo de combustibles fósiles.
Cuarta.- Que el foco central de los casos refiere a la información climática que debe integrar la toma de decisiones y, especialmente, el ámbito investigativo de los estudios de impacto ambiental. Específicamente, ha sido objeto de debate en la jurisprudencia: (a) si la problemática climática debe ser incluida o no; (b) en qué extensión deben considerarse los impactos relacionados con ella; (c) qué supuestos son válidos en su evaluación; y (d) cómo los impactos identificados deben valorarse, a los fines de determinar si son significativos o no. Que, sobre estas cuestiones, no se ha observado, por el momento, un consenso unánime o mayoritario de carácter transnacional, pero sí ciertas tendencias relevantes.
Quinta.- Que una gran mayoría de los tribunales han reconocido que, aún ante la falta de normativa expresa, la problemática del cambio climático debe ser parte de los considerandos de las autoridades en la toma de decisiones sobre proyectos, específicamente mediante su inclusión los procesos de EIA.
Sexta.- Que no hay aún consenso judicial claro a nivel transnacional sobre la cuestión de la extensión en la que deben considerarse los impactos de los proyectos sobre el sistema climático. Al respecto, que los tribunales que han requerido una evaluación extensiva han entendido que ello era solicitado por las referencias normativas a considerar ‘efectos indirectos’ o ‘acumulativos’ de los proyectos y que las razones dadas para no interpretar de esta manera la legislación no parecen convincentes. Asimismo, que el carácter extraterritorial de los impactos no ha implicado su desconsideración en una mayoría de casos, existiendo razones de peso para que ello sea así.
Séptima.- Que una de las cuestiones más controversiales de la jurisprudencia es la de la utilización de la 'market substitution assumption', existiendo razones importantes para su desconsideración. Que estas razones también apuntan a descartar la utilización de modelación de mercados energéticos en su reemplazo, siendo más apropiada la consideración de emisiones brutas.
Octava.- Que una cuestión trascendental es la de la valoración de la significancia de los impactos sobre el sistema climático en la toma de decisión. Que si bien, sobre ello, no hay un consenso claro en la jurisprudencia, se observa que parece mucho más razonable valorar los impactos de forma acumulativa dado su naturaleza. Que para ello se han propuesto en la jurisprudencia algunos criterios, a saber, el coste social del carbono, el presupuesto de carbono y la coherencia regulatoria. Que se han reconocido tanto beneficios como limitaciones a la posible utilización de estos métodos.
Novena.- Que, si bien la jurisprudencia no ha avanzado en ello, existe margen para que los tribunales puedan impugnar legítimamente la decisión final de al autorización de ciertos proyectos debido a sus impactos climáticos acumulativos. Que este margen está constituido por una doble restricción sobre la discrecionalidad administrativa dado por los resultados del proceso de evaluación de impacto ambiental y la existencia de deberes de cuidado específicos relativos a la prevención de violaciones de derechos humanos o daños.
Décima.- Que los tribunales tienen a disposición una serie de elementos que les permitiría garantizar una consideración más seria y justa de la problemática climática en la toma de decisiones sobre proyectos de infraestructura. Que, en relación con ello, es previsible que, más temprano que tarde, se produzca un punto de inflexión judicial que implique un control más estricto sobre la integración de la información sobre los impactos climáticos en el proceso de toma de decisión, en cuanto a su contenido, extensión, asunciones y parámetros de valoración, pero también sobre la juridicidad de la decisión final. Que, asimismo, podría pensarse que esto llevará a revitalizar el rol de los procesos de planeamiento a nivel proyecto como parte relevante de los sistemas de implementación de los compromisos climáticos adoptados tanto a nivel internacional como nacional, lo que sería adecuado y deseable en un entendimiento policéntrico y multinivel de la gobernanza climática.
