Resumen de El derecho de propiedad de las comunidades indígenas en el orden jurídico colombiano y su relación con iberoamérica
La propiedad ha merecido amplios estudios y análisis desde las más variadas perspectivas acerca de sus implicaciones económicas, jurídicas, políticas, sociales etc. Desde la etapa primitiva, pasando por el esclavismo, el feudalismo, el liberalismo, el capitalismo el socialismo y el comunismo, se han agregado o suprimido notas definitorias.
Roma distinguió entre ciudadanos y extranjeros para clasificarla. El feudalismo, entre los siglos IX Y XIII de la Edad Media en Europa, instituyó el vasallaje y la entrega de tierra para el trabajo productivo en favor del Señor Feudal. El capitalismo privilegia la propiedad privada sobre los medios de producción. El socialismo radica en el Estado la administración de los bienes con fines de prosperidad general, como etapa previa a la consolidación del comunismo.
En lo que concierne a América, en 1492 la Corona Española encuentra un sistema de propiedad colectivo en cabeza de los indígenas aborígenes, el cual es desplazado en favor de las reglas del propio Imperio.
En tal virtud, surgen figuras tales como la mita, la encomienda, los resguardos para la administración de la mano de obra y la propiedad. Al mismo tiempo, las voces del Padre de las Casas y el Padre Vitoria reclaman respeto y solidaridad con dichos pueblos y dan surgimiento a líneas esenciales del Derecho Internacional. La conquista se detiene para plantear una discusión sobre su fundamento ético, mérito indiscutido del Rey Carlos V y mojón único en cualquier imperio colonizador.
Se inicia así un largo camino por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, cuyo primer hito puede radicarse en 1923, con el viaje del jefe Kayuga Deskaheh para visitar la Sociedad de las Naciones en 1923 como representante de las Seis Naciones de los Iroqueses. Igualmente en 1924, con T.W. Ratana, jefe maorí, con destino a Londres para protestar por la inobservancia del Tratado de Waitangi, suscrito en 1840 en Nueva Zelanda, con el objeto de garantizar la propiedad de sus tierras a los indígenas maoríes.
A ello contribuye grandemente la expedición en 1948 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual, a pesar de no tener carácter vinculante, goza de una fuerza ética reconocida por la generalidad de los países.
También el Convenio 107 de 1957 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales constituye un gran logro sobre las condiciones laborales de los individuos indígenas y una reflexión sobre los diversos derechos que integran su cultura.
Posteriormente, las nuevas realidades, hacen que la propia OIT a través del Convenio 169 de 1989, reformule el Convenio anterior y consagre expresamente los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas, los nomine expresamente como pueblos y enliste el derecho al territorio, la tierra y los recursos naturales dentro del catálogo de protección por parte de las autoridades.
En la década de los 90, se da inicio al Decenio internacional de los Pueblos Indígenas (1995-2004). También tiene lugar La Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro en 1992 y la Conferencia Mundial de Viena sobre los Derechos Humanos, que en 1993 mediante su Declaración y Programa de Acción de Viena, afirma claramente la dignidad de los pueblos indígenas.
En 1993, se celebra por las Naciones Unidas el Año Internacional de las Poblaciones Indígenas. En 1994, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclama el Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo. El 28 de julio de 2000, se da vida al Foro Permanente sobre las Cuestiones Indígenas por parte del Consejo Económico y Social de la ONU.
En el año 2006 se adopta la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas. En el año 2010 se lleva a cabo en Cochabamba, Bolivia, la Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra. En el 2014 tiene lugar en las Naciones Unidas la primera Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indígenas. Finalmente, en el año 2016 se aprueba la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas de la OEA, todo lo cual ha venido a configurar el cuerpo de derechos de los pueblos indígenas del mundo.
Este amplio camino que se deja expuesto ha dado cuenta de arduas discusiones sobre sus derechos individuales y colectivos, la tierra, el territorio, los recursos naturales, consulta previa y el consentimiento informado, entre otros. El eje central de los debates y las reivindicaciones ha sido su relación directa con la pervivencia de su cultura, autodeterminación y desarrollo. Por su misma trascendencia, ello ha generado tensión con los gobiernos y la comunidad internacional.
La titulación y demarcación del territorio están en la agenda permanente de los pueblos indígenas. Las denuncias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son innumerables. El desplazamiento forzado, la pérdida del territorio, la explotación de sus recursos naturales sin su consentimiento previo e informado, son fenómenos constantes. A ello se suman, las implicaciones de la actividad extractiva. También las multinacionales en relación con la violación de sus derechos humanos.
A pesar del papel fundamental que en la diversidad juegan estos pueblos, son constantes las demandas para la efectividad de sus derechos. La consulta previa no suele adelantarse con los estándares internacionales. Los trámites con tal fin no son céleres. Existe una evidente brecha entre la estructura legal estatal y la cultura indígena. La armonización legislativa no ha sido desarrollada con la urgencia y la pertinencia que se requiere y las herramientas y mecanismos de defensa de su propiedad no gozan de amplia difusión.
En esa tarea, los relatores especiales de Naciones Unidas, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han jugado un papel fundamental. Las denuncias, y pronunciamientos jurisdiccionales han construido las líneas propias del significado del derecho de propiedad indígena y su vinculación con los derechos humanos.
Igualmente, se ha resaltado el papel de estos pueblos en la conservación de los bosques del mundo, lo cual guarda concordancia con la Agenda 2030 y los Objetivos del Desarrollo Sostenible, a pesar de que en su formulación se perdieron de vista importantes rasgos relacionados directamente con ellos, con íntima relación con el derecho al desarrollo.
No hay duda entonces que la elaboración del catálogo de derechos de los pueblos indígenas es contribución propia del derecho internacional, a consecuencia de lo cual, las normativas internas de los Estados han asumido esa tarea, especialmente por vía constitucional.
El anterior recuento histórico, ha permitido verificar la hipótesis principal de esta tesis doctoral al comprobar que la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas en materia de tierra, propiedad y recursos naturales está limitada, en la generalidad de los casos, a una mera proclama dogmática en el orden jurídico internacional e interno de los Estados. Ha quedado acreditada la dificultad para materializar los Convenios 107 de 1957 y 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas, así como las Declaraciones de Naciones Unidas de 2007 y la Americana de 2016. En otras palabras, los referentes mínimos indicados, no se satisfacen en la generalidad de los países de Iberoamérica, especialmente en lo concerniente a sus formas tradicionales de propiedad, basadas en sus usos y costumbres.
Consecuencia de la confirmación de la hipótesis, resulta forzoso responder las preguntas y comprobar los objetos de investigación, para finalmente indicar los aportes específicos que se sugieren.
Las preguntas básicas de investigación versan sobre el significado general y particular del derecho de propiedad, tierra, territorio y recursos naturales en las constituciones colombianas e Iberoamericanas. Frente a ello sostenemos que el mismo se ha elaborado en el ámbito internacional a partir de los Convenios 107 de 1957 y 169 de 1989 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas de 2007, la Declaración Americana de 2016, los informes de los Relatores Especiales para los pueblos indígenas de la ONU. También por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que mediante una interpretación evolutiva apoyada en el principio pro homine ha ampliado la significación del artículo 21 de la Convención Americana para señalar que el territorio no se limita a un espacio material, sino que tiene implicaciones culturales dadas por su propia cosmovisión.
Igualmente, el constitucionalismo iberoamericano ha jugado un importante papel al entroncar en las cartas superiores los conceptos de tierras, territorios, recursos naturales, multiculturalismo, diversidad cultural y pueblos indígenas, como destinatarios de su protección con el propósito de prevenir y erradicar su discriminación y propender por su bienestar general.
La pregunta concerniente a como han sido desarrolladas las garantías de protección a la propiedad de los pueblos indígenas se responde señalando que se ha producido una amplia normativa que reconoce abiertamente la diversidad cultural y propende por su defensa incluyendo su propiedad colectiva. A esta categoría corresponden, además de la señalada, La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llamada Cumbre de la Tierra, de Río de Janeiro en 1992; la Conferencia Mundial de Derechos Humanos realizada en Viena en 1993; la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo en El Cairo en 1994, lo mismo que la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing en 1995. También la Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indígenas de 2014 (incluido su plan de acción que fuera aprobado en el año 2016), que tiene el mérito de haber comprometido la voluntad de los Estados para materializar los derechos proclamados en la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
En relación con la pregunta acerca de cuáles deberían ser los criterios necesarios para una reconstrucción conceptual del derecho de propiedad indígena, respondemos que deben basarse en los derechos humanos, la igualdad, no discriminación, el respeto a la diversidad y multiculturalidad, la libre determinación y el derecho a su desarrollo.
Respecto de cuáles son los mecanismos aptos para resolver la distancia existente entre la proclamación de los derechos indígenas en ambos ordenamientos jurídicos y su efectiva aplicación, sostenemos que la base esencial de la defensa de los pueblos indígenas es su seguridad territorial. Para ello, es necesaria la titulación, el reconocimiento de su derecho originario, sus usos y costumbres y sus específicas formas de propiedad, la creación de reservas comunales, y, en el caso específico de la Amazonía, las reservas territoriales como instrumentos para la conservación de los bosques.
En materia de actividad extractiva, minería e hidrocarburos, como lo han propuesto los pueblos indígenas, creemos que es necesaria una nueva política respecto de las concesiones, y títulos entregados por el Estado en territorios indígenas que consulte la Agenda 2030 y los ODS.
Igualmente, es indispensable la existencia de salvaguardas en favor de los pueblos indígenas, dado que su marginalización histórica y su explotación no deben ser agravadas a través de medidas de intervención climáticas. Para el efecto, aquellas deben aplicarse e integrarse a los ODS y los planes estatales orientados a su implementación.
También es notoria la necesidad de que los pueblos indígenas jueguen un papel en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Así se ha reclamado desde la Primera Reunión de la Conferencia Regional sobre Población y Desarrollo de América Latina y el Caribe de Montevideo en el 2013 que dio lugar al denominado Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo donde se trató con especial detalle lo concerniente a sus derechos.
Lo expuesto tiene como justificación el hecho de que el reconocimiento del multiculturalismo y la consagración del principio de igualdad han marcado hondamente la nueva realidad mundial. La generalidad de los Estados y de las Constituciones políticas avanzan en ese sentido y múltiples instrumentos internacionales han dado visibilidad a los pueblos indígenas.
Como propuesta del trabajo investigativo, estimamos necesario vigorizar la organización institucional indígena mediante diversos mecanismos. Entre ellos, el Foro Indígena de Abya Yala y los caucus cuyas voces han sido trascendentales en documentos tales como la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible; la Conferencia Preparatoria Mundial de los Pueblos Indígenas en Alta, Noruega, en 2013, la Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indígenas; la Conferencia Global de Mujeres Indígenas de Lima, del año 2013, entre otros.
Se debe visibilizar la voz indígena femenina mediante el fortalecimiento del Consejo Indígena de Centro América (CICA), Consejo Indígena Mesoamericano (CIMA), la Red de Mujeres Indígenas sobre Biodiversidad (RMIB). Igualmente, a través del Enlace Continental de Mujeres Indígenas de las Américas (ECMIA); la Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas (CAOI); la Alianza de Mujeres Indígenas de Centroamérica y México y la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA), entre otras.
El derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas debe jugar un papel fundamental en su relacionamiento con los Estados, por su nexo con el derecho a la comunicación y a la información veraz, oportuna. Es la base sobre la cual debe formularse el consentimiento previo, informado y libre, la consulta previa y la pertinencia de las políticas estatales.
Las políticas públicas deben estar acordes con la diversidad cultural y por lo mismo, con los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas. Deben garantizar su inclusión en la vida del Estado en todos los órdenes y permitir su participación eficaz en la discusión de los temas esenciales para la pervivencia de su cultura y su territorio.
La ampliación de la frontera agrícola, los proyectos extractivos y en general, las actividades económicas de la cultura mayoritaria han tenido un alto y negativo impacto para los pueblos indígenas. Su territorio, tierra, recursos naturales, biodiversidad, consulta previa, consentimiento informado y libre, etc. han sido afectados. Se demanda una auténtica voluntad estatal para el establecimiento de un nuevo tipo de relaciones Estado -pueblos indígenas, sobre la base del reconocimiento del multiculturalismo y el respeto a la diversidad cultural.
En materia de consulta previa, es necesario avanzar hacia el logro de criterios uniformes en cuanto al entendimiento de la figura y el régimen legal o administrativo para adoptarla. Deben tenerse en cuenta los estándares mínimos previstos en instrumentos internacionales, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional colombiana.
En lo concerniente a la armonización de las normativas estatales con la internacional, es necesario un efectivo desarrollo de los mecanismos derivados de los derechos humanos, lo cual es especialmente urgente en materia territorial porque de ello depende, en gran medida, la pervivencia de esas culturas.
Debe fortalecerse la cooperación internacional como mecanismo alternativo que contribuya eficazmente a diseñar políticas en materia ambiental, recursos naturales, solución de conflictos, cultura, etc. Es necesario un énfasis en la combinación de conocimientos en materias tales como agricultura, desarrollo sostenible, ecosistemas, lo cual es además un mandato previsto en la Agenda 2030 y los ODS.
Es imprescindible adelantar un trabajo de cartografía del territorio indígena. En gran medida, las constantes dificultades en relación con el mismo surgen de una imprecisa e incompleta fijación de los títulos de propiedad y de sus límites, de la falta de un inventario exacto de sus recursos naturales, de la localización de las comunidades, de las zonas conflictuales. Es un insumo indispensable para adoptar políticas públicas que consulten esa realidad, preservando el pasado, diagnosticando de forma real el presente y proyectando un futuro en consonancia con su cosmovisión.
Respecto del compromiso con el objetivo global de evitar que la temperatura media de la Tierra aumente más de 1º Celsius, prohijamos la propuesta de los pueblos indígenas de cesar la penalización y criminalización de los defensores de los bosques, glaciares, páramos, etc.; crear un ente consultivo de la UNFCCC de sabios y expertos indígenas elegidos por las organizaciones y gobiernos territoriales de los Pueblos Indígenas, con balance regional; crear un fondo dedicado a atender las necesidades prioritarias definidas por ellos, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados, que asegure su acceso directo e inmediato al financiamiento, ampliando la experiencia del Mecanismo Dedicado Específico para Pueblos Indígenas (MDE) del FIP.
La aplicación conjunta de las anteriores propuestas permitirá reducir el desequilibrio existente entre el exceso de teoría constitucional y legal, y la falta de vigencia efectiva de las normas jurídicas garantistas o, en otras palabras, entre la inflación teórica de garantías constitucionales y legales y su escasa aplicabilidad.
