Resumen de El derecho al suicidio asistido por médico en el caso de enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas
RESUMEN EJECUTIVO TESIS DOCTORAL AÑO 2019 EL DERECHO AL SUICIDIO ASISTIDO POR MÉDICO EN EL CASO DE ENFERMOS TERMINALES Y PACIENTES CON DISCAPACIDADES GRAVES CRÓNICAS.
Sistema de Garantías y Encuesta de validación.
AUTOR: JOSE FRANCISCO GIMBEL GARCÍA PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CÓDIGO UNESCO 560504 EL OBJETO DE LA TESIS 1.- El problema central que es objeto de estudio en la presente Tesis doctoral podría sintetizarse, a modo de pregunta, de la siguiente forma ¿Qué rasgos esenciales debiera tener un Proyecto Legislativo capaz de hacer compatible, en el actual contexto sociopolítico de nuestro país, el reconocimiento de un derecho al suicidio asistido por médico para enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas, con la obligación del Estado de preservar la vida de las personas? El reto consistía en construir los elementos esenciales de un Proyecto Legislativo que, al ponderar los derechos en conflicto, no sólo procediera al reconocimiento de nuevos derechos que se enmarquen dentro de los márgenes de la Constitución (y que en consecuencia el Tribunal Constitucional, al controlar tales ponderaciones, no llegue a declarar inconstitucional), y que tales ponderaciones se lleven a término englobando el mayor consenso social y político posible.
2.- Expresado en términos de objetivos, en el primer Plan de Investigación se decía que la presente Tesis doctoral se planteaba la resolución de tres problemas interrelacionados: a) Formular y fundamentar la necesidad de reconocimiento de un derecho al suicidio asistido por médico cuyos titulares sean enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas; b) Elaborar un Sistema de Garantías asociado al ejercicio de este derecho, que permita 1) hacerlo compatible con la obligación general de protección de la vida por parte del Estado, 2) delimitar los derechos y obligaciones del conjunto de actores implicados en el mismo, y 3) prevenir la existencia de posibles desviaciones y usos indebidos; y c) Contrastar la necesidad del nuevo derecho propuesto, así como los elementos básicos del Sistema de Garantías asociado al mismo, con la opinión cualificada de distintas figuras profesionales que, desde el ámbito de la medicina, el derecho y la bioética, estén trabajo a día de hoy con este tipo de problemas. Se trataría de ir más allá del ámbito estrictamente teórico dotando a la investigación de una fase experimental.
EL PROBLEMA SOCIAL SOBRE EL QUE SE PRETENDE OPERAR 3.- El abanico de posibilidades clínicas, políticas y jurídicas que la sociedad española debe ofrecer a aquellos individuos que se encuentran ante un proceso de enfermedad terminal, o la respuesta que se ofrezca a aquellos otros pacientes que sufren discapacidades graves crónicas, es decir, irreversibles, con importantes restricciones en su movilidad y sufrimientos físicos y psíquicos en su vida cotidiana, implican sin duda alguna aspectos importantes relativos a la dignidad y la autonomía de estas personas. Así las cosas, una de las hipótesis de partida en el proyecto de investigación consistía en pensar que negar a estas personas el derecho a solicitar la medicación necesaria para terminar con su propia vida de una forma indolora y lo más humana posible, en el caso de que así lo soliciten de una forma voluntaria y expresa, resultaría una medida innecesaria en lo que a la protección de la población vulnerable se refiere, en el supuesto de que haya sistemas de evaluar y proteger a estas personas, produciendo un daño en la autonomía personal en los potenciales titulares del derecho en base a unos prejuicios que no se infieren necesariamente de la obligación general de protección del derecho a la vida por parte del Estado. Se trataría por tanto, en esos casos, de prolongar un sufrimiento innecesario y no deseado.
4.- Desde un punto de vista jurídico, y como queda dicho en el cuerpo general de la Tesis, la razón de ser de la presente propuesta, parafraseando al magistrado Ollero Tassara, responde a un intento de lograr un ajustamiento de las relaciones sociales, en lo que a los problemas relativos al final de la vida se refiere, para ciertos colectivos y a través de determinados procedimientos, que posibilite un mínimo común ético, una convivencia social más humana que la que se dibuja en el art. 143.4 del actual Código Penal. De alguna forma, se pretende con esta propuesta dar a cada cual su derecho, lo que en estricta justicia debiera ser suyo, y sólo en el caso de que esa fuera su voluntad.
LA IMPORTANCIA DEL CONTEXTO 5.- Pocos dudan que vivimos tiempos de cambio, de transformación. En la raíz, en la base material de buena parte de estos cambios económicos, sociales y políticos que nos ha tocado vivir, se encuentra un desarrollo vertiginoso de las fuerzas productivas en forma de lo que se ha venido a denominar revolución científico-técnica, revolución ésta que está produciendo cambios sustantivos en las formas de organización económica, social y política a nivel planetario y, muy especialmente, en el seno de las llamadas sociedades desarrolladas.
6.- Estos cambios estructurales (vale también denominarlos sistémicos, o civilizatorios si se prefiere), que tienen lugar en la estructura económica de la sociedad, están poniendo en cuestión, por ende, ciertas “verdades” que hasta hace no mucho parecían inmutables en el ámbito de la ética, las relaciones sociales y el derecho.
7.- El envejecimiento de la sociedad es una de las notas características de las sociedades occidentales desarrolladas que afecta, entre otras cosas, al sistema socio-sanitario en su conjunto, y como parte de él, a los nuevos y viejos modos en los que los humanos dejamos de ser lo que somos.
8.- El desarrollo tecnológico, y muy especialmente la biotecnología, ni es gratuito ni está exento de peligros. Poniendo el foco, a modo de ejemplo, en los problemas relativos a la fase final de la vida, el prolongado envejecimiento de la población hace que sean cada vez más las personas con enfermedades degenerativas o irreversibles que llegan a estados y situaciones donde las decisiones a propósito de la vida y la muerte se tornan difíciles. Como fuere, parece claro que la universalidad de la muerte trasciende al individuo, y sólo atendiendo a esa dimensión social estaremos en condicionar de entender cabalmente el fenómeno.
9.- A día de hoy, la mayoría de las muertes que suceden en nuestro entorno son muertes intervenidas, de modo que el acto de morir es algo que no sólo depende de la naturaleza sino de las leyes y de la voluntad de las personas. Esto hace que, sólo en lo referente al campo específico del derecho a la vida, resulten difíciles de esconder o minimizar las innumerables tensiones éticas y jurídicas que se producen, sin ir más lejos, entre el principio bioético de autonomía y el principio de no maleficencia, o trasladado el problema al campo estricto del derecho, entre el intuitivo –aunque inexistente- derecho de cada cuál a tomar las decisiones que le parezca más oportunas a la hora de disponer sobre su propia vida –y su propia muerte-, y la obligación general del estado de proteger la vida.
10.- Por otro lado, parece incuestionable que, en paralelo al desarrollo de los avances científicos y tecnológicos, se está produciendo un cambio de paradigma que tiene que ver con la emergencia del valor de la autonomía personal de las personas, cambio éste que está modificando profundamente los valores de la relación clínica entre médico y paciente, y que algunos autores asocian a la llegada del ya viejo e ilustrado derecho a la libertad de conciencia aplicado, por fin, a la gestión del propio cuerpo.
METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN 10.- La consecución de unos objetivos como los descritos en el Plan de Investigación, en un contexto como el apuntado, requería de la utilización de un conjunto variado de herramientas metodológicas que nos permitiera adaptarnos en cada caso al asunto concreto que se pretendía resolver. Así, en todos aquellos Capítulos de la Tesis en los que se realiza una aproximación al problema objeto de estudio, bien fuera desde el ámbito de la sociología, la legislación, la jurisprudencia, o el derecho comparado (Capítulos A, B, C, y D de la Tesis), hemos utilizados básicamente metodologías descriptivas, que es lo que nos recomendaban la práctica totalidad de los manuales al uso. Por el contrario, a la hora de definir el derecho y formular la necesidad jurídico-social del mismo (Capítulo E de la Tesis), o a la hora de redactar las Conclusiones del estudio, el énfasis ha recaído más en herramientas propias de las metodologías de carácter analítico. Por último, la consecución del objetivo relativo a la contrastación empírica de la hipótesis principal sólo se podía realizar con las herramientas propias de la Investigación Social, en este caso a través de una Encuesta on line dirigida a los miembros de 199 Comités de Ética Asistencial de toda España, capaz de contemplar modestamente variables e informaciones cuantitativas y cualitativas.
LA RESPUESTA A LA PREGUNTA 11.- A nivel general, los elementos centrales que conforman la respuesta ética, clínica y jurídica a la pregunta entorno a la cual se estructura el nudo gordiano del trabajo, son los siguientes: a/ se han realizado seis acercamientos distintos a la problemática objeto de estudio (conceptual, demoscópico, legal, internacional, jurisprudencial, y constitucional); b/ se ha formulado y fundamentado, tanto en el plano ético como en el jurídico, la necesidad de incorporar un nuevo derecho, el derecho al suicidio asistido por médico cuyos titulares sean enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas, al acerbo legislativo español; c/ en tercer lugar, se ha elaborado un Sistema de Garantías que, unido a la formulación del derecho en sí e intrínsecamente asociado al ejercicio del mismo, permite hacerlo compatible con la obligaciones general de protección de la vida por parte del Estado; y d/ en cuarto y último lugar, esta respuesta (tanto la formulación del derecho como el sistema de garantías asociado) ha sido chequeada a través de una encuesta on-line, en la que se ha consultado a los integrantes de 199 Comités de Ética Asistencial ubicados en 15 Comunidades Autónomas.
EL MARCO CONCEPTUAL 12.- Habida cuenta de los objetivos y de las no pocas dificultades que nos íbamos a encontrar para lograr la consecución de los mismos, nos pareció que no sería muy desacertado comenzar la Tesis realizando sucesivas aproximaciones o acercamientos al problema objeto de estudio, hasta ocho en total, utilizando para ello distintas ópticas y disciplinas. Así, se abordó en primer lugar una imprescindible clarificación conceptual y terminológica a propósito de los principales elementos que iban a entrar en juego a lo largo del estudio LA OPINIÓN PÚBLICA 13.- Resultaba igualmente relevante para el presente estudio conocer cómo la llamada “opinión pública” ha percibido y percibe la problemática objeto de estudio. Se trataba de captar la “pulsión social”, la recepción que sobre esta problemática realiza la sociedad española. Para ello nos hemos centrado básicamente en el análisis de los nueve trabajos realizados por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) desde 1988 hasta 2015 en los que se ha preguntado a la población a propósito de estos asuntos. Pues bien, a este respecto se puede decir que, en los 27 años que van del primer estudio (1.988) al último estudio (2.015) objeto de análisis, la población española se ha pronunciado siempre de forma mayoritaria, entre otras medidas, tanto a favor de la eutanasia como del suicidio asistido por médico.
EL MOMENTO POLÍTICO 14.- Durante todos esos años, la constancia y la claridad que manifiestan las encuestas, donde la población española se ha mostrado y se muestra claramente favorable al reconocimiento de la eutanasia y el suicidio asistido por médico, no ha tenido su correlato en la actividad de los principales actores políticos ni, por ende, en el poder legislativo. La diputada del Partido Socialista de Cataluña Assumpta Escarp, con motivo de la reciente toma en consideración de la Proposición presentada en las Cortes Generales por el Parlamento de Cataluña, constataba hasta 16 intentos de regular la eutanasia y el suicidio asistido por médico en el Congreso de los Diputados, todos los cuales, resulta una obviedad decirlo, han terminado en fracaso.
15.- Empero, durante el año 2018 las cosas han cambiado en el terreno de las iniciativas políticas y legislativas. El jueves 10 de mayo de 2018, la Cámara Baja votó a favor de la toma en consideración de una iniciativa del Parlamento de Cataluña consiste en una reforma del artículo 143.4 del Código Penal, para que las personas que colaboren con la eutanasia o el un suicidio asistido por médico en el caso de un sufrimiento irreversible por enfermedad o discapacidad no se enfrenten a penas de cárcel. Apenas dos meses después, el 2 de julio de 2018, el Pleno del Congreso de los Diputados, tomó igualmente en consideración una Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista.
16.- Apurando mucho la síntexis, a finales de febrero de 2019, momentos antes de la convocatoria a Elecciones Generales, los rasgos principales en los que se podría resumir el panorama político en lo que el derecho a una muerte digna se referie, serían los siguientes: 1) Resultaba altamente probable que las Cortes Generales pudieran aprobar, después de un largo proceso de tramitación, la Proposición de ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de vida, presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos.
2) Por otro lado, el análisis de la problemática relativa a los derechos al final de la vida ha entrado por distintas vías en la agenda política, lo que se traducía en el terreno legislativo en dos Proposiciones de Ley que habían logrado ser admitidas a trámite en el Congreso de los Diputados.
3) En tercer lugar, por primera vez en la historia del parlamentarismo español existía la posibilidad real de que se pudiera conformar una mayoría absoluta, conformada por al menos 175 diputados y diputadas, que se manifestaban favorables a la legalización de la eutanasia y el suicidio asistido por médico, si bien quedaban por ver los términos concretos en torno a los que se articularia dicha mayoría.
En la próxima Legislatura resulta vital trabajar para ampliar la mayoría social y política que en su momento votaron a favor de la toma en consideración de la Proposición de Ley presentada tanto por el PSOE como por el Parlamento de Cataluña. La naturaleza de los problemas a los que nos enfrentamos requiere de soluciones sólidas que garanticen su permanencia en el tiempo, de ahí la importancia de trabajar para sumar a este consenso a lo que se ha venido en denominar el centro izquierda liberal. Creo firmemente que la Propuesta legislativa que se sustancia en la presente Tesis puede ayudar en esa línea de trabajo.
EL DEBATE EN LA SOCIEDAD CIVIL 17.- El territorio de los grises se diluye en el así llamado “tercer sector”, de forma más acusada aún si cabe que en el ámbito político, y casi todo lo que nos llega son indicios de una lucha sin cuartel en la que unos principios chocan frontalmente con otros, resultado de todo lo cual resulta casi imposible encontrar un terreno intermedio capaz de satisfacer las exigencias mínimas de todas las partes implicadas.
18.- Destaca sobremanera el peso de la Iglesia católica en este debate, como en cualquier otro que tenga lugar en España y que afecte a valores y principios hasta hace no mucho patrimonio exclusivo de la religión. De hecho, el argumentario ético, jurídico y político de las posiciones contrarias al suicidio asistido y la eutanasia bebe en buena parte de las fuentes que manan de la doctrina católica y tienen en ella su origen. La coincidencia de posiciones, al menos, resulta manifiesta.
19.- El argumento principal que en los últimos años hace las veces de ariete social y político por parte de aquellos actores sociales contrarios a la legalización del suicidio asistido por médico y la eutanasia es el que se basa en establecer una dicotomía temporal y conceptual, un abismo infranqueable, entre el desarrollo de cualquier derecho de ayuda para morir y el desarrollo de los cuidados paliativos. No es de extrañar que, en este estado de cosas, el papel de organizaciones como la Sociedad Española de Cuidados Paliativos adquiera un papel protagonista en el debate. La posición de esta organización ha evolucionado, de modo que la postura de esta entidad en el año 2002, que podría resumirse en la idea de que “…la legalización de la eutanasia en España no es oportuna, ni prioritaria en estos momentos”, no coincide exactamente con la que han manifestado con la toma en consideración de las Cortes Generales de sendas Proposiciones Ley para la legalización de la eutanasia, en la que no se pronuncian al respecto de forma expresa indicando que es un asunto concerniente al ámbito político y legislativo.
20.- A pesar de que la Organización Médica Colegial considera que “la eutanasia no es un problema médico”, tampoco es de extrañar el papel destacado de esta organización a propósito de estos asuntos, habida cuenta de que uno de los argumentos estrella utilizados por los detractores de la eutanasia y el suicidio asistido por médico es el daño que estas prácticas pueden ocasionar en relación al ejercicio de la profesión por suponer un ataque directo a la deontología médica (“…la eutanasia va en contra del ser médico”, declaró recientemente el Presidente de la Organización Médica Colegial). Sin embargo, cuando se ha preguntado al conjunto de los médicos sobre estos asuntos, la opinión de “la clase médica” ha resultado más comedida y más plural de lo que pudiera deducirse de las opiniones expresadas por los dirigentes de su Organización Colegial. Valga el siguiente botón a modo de muestra sobre la existencia de esa pluralidad : en la Encuesta realizada por Centro de Investigaciones Sociológicas en el año 2002, dedicada monográficamente a los profesionales de la medicina, allí donde se pregunta sobre el acuerdo o desacuerdo de los médicos encuestados a propósito de la frase “Los enfermos terminales que mantienen sus facultades, tienen derecho a decidir sobre la finalización de su vida”, un 20% se encuadra en el bloque del desacuerdo y un 64,3% en el bloque del acuerdo.
LA EXPERIENCIA PROVENIENTE DEL DERECHO COMPARADO 21.- La interpretación comparada, el análisis comprensivo de qué ocurre y ha ocurrido más allá de nuestras fronteras, e torna un instrumento imprescindible en materia de derechos fundamentales en general y en el tema que nos ocupa en particular. En ese sentido, la foto fija del derecho positivo internacional a propósito del problema de la eutanasia y el suicidio asistido por médico es clara: la inmensa mayoría de los sistemas jurídicos penalizan de una u otra forma tanto la eutanasia como el suicidio asistido por médico; de igual forma, puede afirmarse también que, a nivel general, el suicidio (no así la inducción o la cooperación al suicidio, ni el llamado homicidio a petición) no es objeto de sanción penal en ningún sistema jurídico conocido.
22.- En la presente Tesis han sido objeto de análisis quince experiencias jurisdiccionales, en lo que se hemos venido a denominar “los territorios de la excepción”, (Territorio norte de Australia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Alemania, Colombia y Canadá, así como los Estados de Oregón, Washington, Montana, Vermont, California, Colorado y Washington, D.C.), donde viven 264 millones de personas, territorios jurisdiccionales todos ellos en los que la eutanasia y/o el suicidio asistido por médico es o ha sido una práctica legal, y lo hemos hecho en el convencimiento de que el análisis de estas experiencias nos puede de alguna forma dar luz a la hora de enfocar la resolución de los problemas sociales, éticos y jurídicos que estamos analizando para el caso español.
23.- En el totalidad de los casos estudiados, el origen de esta excepción al criterio mayoritario no se encuentra en una previsión constitucional expresa, es decir, las normas de rango constitucional que rigen en estos territorios (allí donde las hay) no reconocen expresis verbis el derecho de ningún ciudadano a recibir ayuda a morir por parte del estado, y todos los debates se han centrado por tanto en si el texto constitucional, allí donde tal texto existe, lo excluía o no, a tenor del conjunto de su articulado. En la mayoría de los casos la excepción tiene un origen jurisprudencial que posteriormente adoptó forma de ley, previo debate parlamentario y/o referéndum.
26.- Aunque pudiera parecer paradójico debido a la relativa cercanía geográfica con nuestro país, lo cierto es que ciertas características de los Países Bajos, especialmente del caso holandés, explican su difícil exportabilidad a otros ordenamientos jurídicos, entre las que se encuentra el nuestro. Una inequívoca evolución jurisprudencial, que ha ido desde 1952 decantando paulatinamente las condiciones en la que se podían practicar legalmente estos actos, el claro apoyo de un sector amplísimo de los médicos holandeses, los abrumadores porcentajes de apoyo por parte de la población holandesa a la despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido por médico, así como la inexistencia de una jurisdicción constitucional propiamente dicha, que ha reducido el debate jurídico a un problema de derechos de naturaleza estrictamente legal sin tener que entrar en las densas profundidades de los derechos fundamentales, sitúan las experiencias de estos territorios en un contexto muy alejado del nuestro.
CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES 27.- Del estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (TC) no se deduce una incompatibilidad directa entre la Propuesta legislativa que se dibuja en la presente Tesis y la jurisprudencia emanada por dicho Tribunal en materia del derecho a la vida; de igual modo, los Convenios Internacionales suscritos por España, especialmente el Convenio de Roma y la Declaración de Derechos Humanos, no resultan contrarios, per se, a la existencia de un posible derecho al suicidio asistido por médico.
28.- A propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la conclusión general es que el citado Tribunal, a día de hoy, niega la existencia de un derecho general de disposición sobre la propia vida, tanto en su vertiente de derecho fundamental como en su vertiente de derecho subjetivo asociado al contenido esencial del derecho a la vida expresado en el art. 15 CE.
29.- El argumento central por el cuál el TC español ha negado la existencia de un derecho de disposición sobre la propia vida se ha basado en la existencia de un deber especial de protección por parte del Estado respecto del derecho a la vida, deber este que iría más allá de la voluntad expresada por el individuo titular de tal derecho. Efectivamente, en todas las Sentencia estudiadas se constata el reconocimiento de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, del cual se deriva un “deber de protección” de los mismos por parte del Estado. En definitiva, para el alto Tribunal el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte.
30.- En este contexto, el análisis de dos Sentencias acontecidas en el ámbito de la jurisdicción constitucional en dos países del continente americano, Colombia y Canadá, arrojan luz sobre estos problemas. La primera de ellas es la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-239/97, de 20 de mayo, y la segunda es la Sentencia de la Corte Suprema de Canadá, Carter v. Canadá, de 2 de junio de 2015. La primera fijó en territorio colombiano el carácter constitucional de una conducta según la cual “…los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada”, y la segunda, llamada a convertirse en un referente internacional de la reflexión jurídica a propósito del derecho de disponibilidad sobre la propia vida en contextos eutanásicos, encontró que la prohibición de ayuda a morir reflejada en el Código Penal canadiense violaba el art. 7 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, exhortando al parlamento canadiense a elaborar un “remedio apropiado” para subsanar esta violación. En el caso canadiense tal remedio lo encontró el Legislativo, y en el caso colombiano la Corte Constitucional de aquel país tuvo que recurrir al Ejecutivo para viabilizar la puesta en marcha de esa Sentencia.
31.- Una legislación favorable al suicidio asistido por médico no sería a priori contrariaa los convenios internacionales que velan por el derecho a la vida (especialmente al art. 6 del Pacto de las Nacionales Unidas de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 2.1. de la Convención Europea de Derechos Humanos), habida cuenta de que este articulado priva a los gobiernos y a terceros del derecho de quitarle la vida a una persona en contra de su voluntad, pero no se refieren en absoluto a los procesos de ayuda a morir por parte de los Estados signatarios en contextos eutanásicos, donde la voluntariedad resulta conditio sine qua non. De hecho, ninguna de las jurisdicciones que actualmente permiten el suicidio asistido por médico y/o la eutanasia han recibido fallo o resolución alguna en su contra por parte de los organismos internacionales, por incumplimiento de parte o la totalidad de los convenios que tuviera suscritos.
LA FORMULACIÓN DE UN NUEVO DERECHO 32.- La presente Propuesta contempla la existencia de un derecho –no de una mera despenalización-, un derecho que se ancla en la idea de la autonomía individual, y que resulta jurídicamente posible -parafraseando a Moreno Antón- en la misma medida en que resulta posible que un Estado garantista con el derecho a la vida pueda castigar conductas de terceros que cooperan al suicidio de otro por no poderse controlar ni la voluntad del suicida ni la imparcialidad del auxilio, y reconocer al mismo tiempo que las personas que se encuentran en determinados supuestos fácticos puedan solicitar y obtener del Estado ayuda para morir.
33.- La Propuesta Legislativa que se perfila en esta Tesis se basa en la convicción de que resulta técnicamente posible para el Sistema Sanitario español evaluar de forma fiable tres cosas: 1) el estado clínico de los pacientes, 2) la competencia de los pacientes para la toma de decisiones, cumpliendo de forma reforzada con los requisitos clínicos y jurídicos exigidos en la actualidad en los procesos de consentimiento informado, y 3) la voluntariedad, madurez y actualidad de la decisión de los pacientes, en orden a detectar posibles coacciones o influencias indebidas por parte de su entorno clínico o familiar.
Así mismo, la Propuesta Legislativa en cuestión se basa en la consideración de que es posible diseñar e implementar un Sistema de Garantías capaz de acotar de forma razonable los riesgos que la existencia de un derecho de estas características pudiera generar para la población potencialmente vulnerable.
34.- Los rasgos esenciales de la Propuesta Legislativa que se presenta como resultado del presente estudio tiene su base en la idea de que es necesario crear un nuevo derecho, un derecho cuyo haz de posibilidades no sólo resulta inexistente en el derecho positivo español sino que consta como punible en el Código Penal. El derecho en cuestión, tal cual queda formulado en el presente trabajo, reza de la siguiente forma: Todos los ciudadanos españoles beneficiarios del Sistema Nacional de Salud, así como aquellos extranjeros con residencia en España durante al menos dos años desde la fecha de la solicitud, beneficiarios igualmente del Sistema Nacional de Salud y con Tarjeta de Residencia en vigor, que a) sean enfermos terminales o pacientes con discapacidades graves crónicas, b) tengan la mayoría de edad, c) sean conscientes y no incapacitados para la toma de decisiones sobre su propia salud y d) hayan manifestado de forma expresa, voluntaria e inequívoca su deseo de morir tras un proceso de consentimiento informado, tienen derecho a solicitar los medicamentos adecuados de modo que, auto-administrárselos conforme a los procedimientos aquí establecidos, pongan fin a su vida de una manera digna e indolora.
35.- En el nuevo derecho subjetivo que se propone, de innegable carácter prestacional, la conducta del titular es facultativa (es decir, nadie está obligado a ella) y el sujeto obligado no es otro que los poderes públicos, concretados en este caso en los órganos de la administración sanitaria gestora del Sistema Nacional de Salud.
ANCLAJE CONSTITUCIONAL Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD 36.- En primer lugar conviene aclarar que, para andar el camino que se propone en la presente Tesis, consistente en dotar a los enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas del derecho a solicitar en suicidio asistido por médico, con la correspondiente obligación por parte del Estado de atender adecuadamente el cumplimiento de este derecho cuando los solicitantes cumplan a su vez una serie de requisitos y protocolos, no resulta en nuestra opinión necesaria la reforma del texto constitucional. Salvo problemas de interpretación, que comentaremos más adelante, nada hay en el texto constitucional que impida la existencia de un derecho que, si bien no resulta una exigencia constitucional, tampoco resulta en nuestra opinión contraria en modo alguno al texto constitucional.
37.- Las consideraciones relativas al anclaje constitucional de la Propuesta Legislativa, y al más que previsible juicio de constitucionalidad al que será sometida ésta o cualesquiera otra propuesta que emane de las Cortes Generales y tenga por finalidad la regulación del suicidio asistido por médico y/o de la eutanasia, constituyen una de las partes centrales de la presente investigación. A tales efectos, en el cuerpo de la Tesis se podrá encontrar un análisis del estatuto constitucional del suicidio, así como algunos de los elementos relevantes que debieran tenerse en cuenta en un hipotético juicio de constitucionalidad, procediéndose a un análisis detallado de las principales sentencias del Tribunal Constitucional (TC) en materia de derecho a la vida, y profundizando desde el punto de vista dogmático tanto en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales (el argumento principal por el cual el TC niega la existencia de un derecho de disponibilidad sobre la propia vida) y los problemas relativos a la proporcionalidad, especialmente la proporcionalidad de defecto (Übermassverbot) en el control al legislativo.
38.- En la presente Tesis no se defiende la existencia de un derecho general al suicidio, ni en tanto que derecho subjetivo ni mucho menos como derecho fundamental. En coherencia con el enfoque seguido con la propuesta legislativa que se defiende en la presente Tesis, el acto genérico del suicidio debería seguir estando encuadrado desde el punto de vista jurídico en lo que el alto Tribunal denomina el agere licere, es decir, en la libertad genérica de cada cual; seguiría formando parte del “limbo” que se describe en el cuerpo de la Tesis en el que se encuadran los comportamientos que, no estando prohibidos, no constituyen sin embargo derecho alguno (ni subjetivo, ni constitucional, ni mucho menos fundamental). Desde punto de vista ético y social, el suicidio en general debiera seguir siendo considerado una lacra a la que debemos combatir con todas las fuerzas y recursos de los que disponemos los individuos y las familias, el Estado y la sociedad en su conjunto.
39.- También conviene caer en la cuenta de que la propuesta que se defiende en la presente Tesis ni plantea ni pretende en modo alguno la existencia de un derecho general de disposición sobre la propia vida (derecho este sobre el que, por otro lado, no resultaría muy difícil de encontrar en la literatura jurídica argumentos de mucho calado favorables a la existencia del mismo); en nuestro caso, lo que proponemos es algo mucho más modesto: habilitar una excepción al principio general de protección de la vida por parte del Estado, una excepción cuyos titulares potenciales serían los enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas, que, además de acreditar esa condición, debieran cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en el Sistema de Garantías propuesto aquí, de modo tal que, en nuestra propuesta, el ejercicio de ese derecho al suicidio asistido por médico por parte de esos titulares no resultaría incompatible con el deber general de protección de la vida por parte del Estado, y no se produciría por tanto una disminución de la eficacia del derecho general a la vida y del nivel de protección sobre el mismo que debiera procurar el Estado.
40.- Así pues, en el momento de redactar estas líneas el autor concibe el derecho al suicidio asistido por médico para enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas como una excepción o límite válido del derecho constitucional a la vida, un derecho (no sólo una muestra más del libre albedrio) que sólo puede ejercitarse por un colectivo muy concreto de titulares bajo unas determinadas y estrictas condiciones objetivas y procedimentales.
41.- Consideramos bastante improbable que, salvo bandazo jurisprudencial, pudieran tener cabida natural en la lógica jurisprudencial desarrollada hasta ahora por el TC algunas de las iniciativas legislativas que se han barajado relativas a la legalización de la eutanasia y el suicidio por médico. Por el contrario, la propuesta que realizamos aquí está pensada para avanzar en la línea del reconocimiento de derechos, pero también está pensada para resultar “posible”, viable en el plano jurídico, y una de las condiciones de viabilidad que deberá pasar cualquier propuesta aprobada por el Legislativo que avance en esta línea será, sin duda alguna, la del juicio de constitucionalidad que realice el Tribunal Constitucional español.
¿POR QUÉ LA PROPUESTA LEGISLATIVA QUE SE PROPONE NO INCLUYE LA EUTANASIA? 42.- A pesar de este alto grado de coincidencia existente entre el suicidio asistido por médico y la eutanasia -que ha propiciado el hecho de que incluso en la literatura especializada europea sea muy común hacer referencia a ambas prácticas casi a modo de sinónimos-, lo cierto es que resulta cada vez más perceptible en amplios sectores de la opinión pública lo que de diferente tienen ambas opciones tanto en el plano ético como en el jurídico. Respecto a la primera de estas dimensiones, conviene resaltar algo que en nuestra opinión resulta muy relevante: en el suicidio asistido por médico no se produce la llamada “transitividad”, es decir, nadie realiza nada en el cuerpo de otra persona, de modo que (por continuar el símil lingüístico) la reflexividad del acto resulta no sólo evidente sino determinante: es un mismo sujeto libre y consciente tanto el ejecutor como el receptor de la acción. Desde el punto de vista jurídico también las diferencias son notorias, hasta punto que el suicidio como tal, de hecho, ni tan siquiera está tipificado como delito en el actual Código Penal, sí la inducción al suicidio (que seguirá siendo delito en caso de que una propuesta como la presente prospere) y sí el suicidio asistido en entornos no eutanásicos.
43.- Somos conscientes de las dificultades y riesgos que tiene asumir esta exclusión. El hecho de que la opinión pública sea más favorable a la eutanasia que al suicidio asistido por médico (20 puntos diferenciaban a una y otra opción en el Estudio del CIS de 2009), y de que la opción del suicidio asistido por médico triplique el número de No sabe/No contesta respecto a los de la eutanasia, son circunstancias que no nos pasan desapercibidas. Por otro parte, el hecho de que la eutanasia no forme parte del núcleo medular de la Propuesta Legislativa que aquí se propone no implica la existencia de discrepancias o de valoraciones críticas de principio por parte del autor que invaliden esta opción.
44.- Sin embargo, cuatro factores han resultados decisivos a la hora de contemplar en exclusiva la opción del suicidio asistido por médico: 1/ La primera es que, tanto desde una perspectiva lógico-moral como desde una perspectiva jurídico-formal, los riesgos inherentes a la despenalización de la ayuda a morir parecen más controlables en el caso del suicidio asistido por médico que en el de la eutanasia, de modo que a través del suicidio asistido por médico el Estado está en mejores condiciones de garantizar la voluntariedad y el libre consentimiento del enfermo; 2/ La segunda es que pensamos que con la opción del suicidio asistido por médico existe la posibilidad, siquiera remota, de poder sumar a ciertos sectores del centro derecha parlamentario, que dice reconocerse en la tradición liberal, a un consenso sobre este asunto que resultaría muy deseable para la sociedad española; 3/ la tercera es que, según los estudios realizados al respecto (CIS, 2009), la variable determinante de apoyo al suicidio asistido por médico respecto de la eutanasia recae en el nivel de formación de los encuestados (más que la edad, más que la religión), de modo que el tiempo (la mayor formación de la población española conforme transcurre el tiempo), de alguna forma, trabaja a favor de nuestra propuesta; y 4/ por último, pensamos que la opción del suicidio asistido por médico permite un anclaje constitucional de la propuesta más sólida, permitiendo poder salvar con más facilidad (gracias a un Sistema de Garantías más completo) el previsible juicio de constitucionalidad al que será sometida cualquier Propuesta legislativa que se apruebe.
SISTEMA DE GARANTÍAS 45.- El control por parte del Estado de todo el proceso, es decir, el hecho de que se trate de una prestación del Sistema de Salud, es la mejor –sino la única- forma de controlar de manera efectiva tanto el estado clínico de los solicitantes y su voluntariedad, como de garantizar la propia imparcialidad del auxilio.
46.- El Sistema de Garantías descrito en la presente Tesis, indisolublemente unido a la existencia misma del derecho que se propone, consta de tres Bloques de requisitos (Clínicos, de Ciudadanía, y de Capacidad), así como de diez Bloques de Garantías (de Consentimiento Informado, de Solvencia del Diagnóstico Clínico, de Voluntariedad de la Solicitud, las relativas a los Derechos de Terceros, las relativas al Control Ex - Antes, las relativas al Control Ex – Post, las relativas a la Documentación del Proceso, las relativas a la Seguridad Jurídica, las relativas al Acceso a la Prestación y, por último, las relativas al Régimen Sancionador).
47.- Resumidos en extremo, los requisitos básicos son los siguientes: 1/ Requisitos clínicos: enfermos terminales o pacientes con discapacidades graves crónicas. Este son los únicos diagnósticos que da pie a la titularidad del derecho; 2/ Requisitos de ciudadanía: mayoría de edad, nacionalidad española, o extranjeros con dos años de residencia y tarjeta de residencia en vigor, y tarjeta sanitaria. Los menores de edad y extranjeros sin arraigo no tendrían acceso al derecho; y 3/ requisitos de capacidad: los titulares son conscientes, con capacidad de discernimiento y decisión, y no incapacitados judicialmente.
CONTRASTACIÓN EMPÍRICA DE LA PROPUESTA 48.- El objetivo esencial que se pretendía alcanzar con la introducción de una fase experimental en el cuerpo de la Tesis era el de poder contrastar la hipótesis principal de la investigación (entendiendo por tal las principales variables en torno a las cuales se construiría la Propuesta Legislativa sobre el Derecho al Suicidio Asistido por Médico en el caso de enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas, y muy especialmente el Sistema de Garantías) con la opinión de profesionales cualificados en diversas áreas de conocimiento que operan de forma cotidiana en primera línea de la problemática ética, jurídica y clínica sobre la que se asienta la citada propuesta legislativa.
49.- El contraste se ha realizado a través de una encuesta on-line de 20 preguntas realizada a los miembros de los 199 Comités de Ética Asistencial (CEAs) que libremente han querido contestar a la misma, todo ello en la convicción de que es en esos Comités donde se encuentran una buena parte de los profesionales que operan de forma cotidiana en primera línea de la problemática ética, jurídica y clínica sobre la que se asienta nuestro trabajo. El trabajo de campo finalizó el 28 de febrero de 2018 con un total de 423 encuestas recibidas.
50.- Tanto los datos relativos a esta parte de la investigación, así como el análisis de los mismos, se encuentran desarrollados en el Capítulo F de la Tesis. Rescatamos aquí un solo dato, de entre los muchos que podemos encontrar en esa encuesta, que avala en nuestra opinión la pertinencia y actualidad del trabajo desarrollado en la presente Tesis doctoral: el 80,4% de los encuestados, todos ellos miembros de los Comités de Ética Asistencial, es partidario de que las Cortes Generales apruebe una Ley Orgánica donde se regule el derecho de los enfermos terminales y de los pacientes con discapacidades graves crónicas a solicitar el suicidio asistido por médico.
