Resumen de Conflicto de interés concurrencial en los administradores de sociedades de capital
Fernando Eduardo Miranda Mendoza
El conflicto de interés concurrencial (prohibición de competencia), se constituye como uno de los diferentes conflictos de intereses que señala el art. 229.1 LSC –introducido mediante la modificación de la Ley 31/2014-. Durante mucho tiempo fue el único conflicto de interés regulado específicamente por la legislación histórica de las sociedades de capital. Así pues, este conflicto se recogió en determinadas Leyes societarias, tales como de la Ley de sociedades anónimas de 1951 (art. 83 2), –si bien más que como prohibición, como supuesto de causa de cese del administrador- y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 (art. 12). Desde esa regulación normativa hasta ahora, la prohibición de competencia se ha mantenido de manera ininterrumpida en todas las regulaciones, pasando por la Ley de Sociedades Anonimas (en adelante LSA) de 1989, Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL) de 1995, Ley de transparencia de 2003 y la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 (LSC), si bien la redacción de la prohibición en todas las normas señaladas ha ido cambiando de manera paulatina.
De esta normativa podemos extraer que la aplicación del deber de evitar situaciones de conflicto de interés concurrencial (prohibición de competencia) en el administrador de sociedades de capital, no consiste en blindar y proteger a la sociedad de cualquier tipo de competencia, sino de evitar que el administrador lo haga. Cuál es la razón que impide competir al administrador social, es algo que se deduce de su propia posición en la sociedad, ya que permitir competir al gestor en contra de la sociedad que administra, puede socavarla gradualmente y finalmente destruirla. El administrador en ejercicio de su cargo adquiere información importante y decisiva para la gestión y desenvolvimiento económico de la sociedad. Si la norma permitiera que el administrador compitiera con todo el caudal informativo que posee, la sociedad administrada quedaría en franca vulnerabilidad.
La presente Tesis se divide en cuatro capítulos, todos ellos ordenados concatenadamente conforme a la problemática y el estudio presentado.
En el primer capítulo se realiza un análisis dogmático que justifica los cimientos de la regulación y aplicación del conflicto de interés concurrencial (prohibición de competencia) sobre el administrador. Analizamos: a) el deber de lealtad desde el sentido de la modificación normativo (no conflict, no profit) que impone al administrador a desempeñarse como un representante leal, que obre de buena fe y busque el mejor interés de la sociedad, deber que se constituye en el sustento del nuevo régimen de obligaciones y bloque de conflictos de intereses (arts. 228 y 229), b) el conflicto de intereses de manera general, c) las cuestiones previas y particularidades de la prohibición de competencia, ahora formulada como: “conflicto de interés concurrencial”, y d) las oportunidades de negocios (corporate oportunnities), con el fin de considerar la relación y diferencia entre las conductas consistentes en la competencia prohibida y el aprovechamiento de oportunidades de negocios (más aún se presentaba tal situación con la normativa ya derogada).
En el segundo capítulo efectuamos un estudio pormenorizado del ámbito de aplicación del conflicto de interés concurrencial (prohibición de competencia) sobre el administrador social como sujeto pasivo. Analizamos al administrador desde diversos aspectos de su cargo (nombramiento y cese) en relación con la prohibición de competencia y de igual manera a cualquier otra persona que se beneficie y tenga alguna vinculación con el administrador concurrente. Asimismo, estudiamos la extensibilidad de la aplicación del conflicto de interés concurrencial (prohibición de competencia) sobre la figura del administrador de hecho, director general, liquidador, socio y administrador nombrado por autoridad judicial.
En el capítulo tercero, establecemos de manera esquematizada y particular los presupuestos objetivos que contiene el deber de evitar situaciones de conflicto de interés concurrencial (prohibición de competencia). El mismo se divide en cuatro partes, en la primera se examina al objeto social y a la relación de complementariedad, la segunda parte estudia la actividad competitiva efectiva (actual y potencial) en el mercado relevante y las situaciones que deriven un conflicto de interés permanente, en la tercera parte se estudia al conflicto de interés concurrencial desde el punto de vista de la competencia y finalmente la cuarta parte se enfoca en el estudio del conflicto de interés concurrencial en los administradores de grupo de sociedades.
Analizado el ámbito subjetivo y objetivo del régimen del conflicto de interés concurrencial en los capítulos anteriores; en el último capítulo de esta Tesis, se analizan, de manera sistemática, dos bloques normativos que se conectan y se desarrollan con la aplicación del conflicto concurrencial. El primer bloque analiza la aplicación y tratamiento del deber de comunicación (art. 229.3 LSC) que deberá cumplir el administrador cuando se presente un conflicto de interés concurrencial (prohibición de competencia) en la sociedad de capital. Posteriormente, el segundo bloque estudia la aplicabilidad de dos institutos fundamentales que completan formal y legalmente el régimen de la prohibición de competencia, siendo estos: la dispensa y el cese del administrador, delimitados en el art. 230.3 de LSC.
