El impacto de la amenaza terrorista global sobre las exigencias derivadas de los derechos y libertades fundamentales, perspectiva comparada
- Autores: Manuel Novo Foncubierta
- Directores de la Tesis: José María Morales Arroyo (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Sevilla ( España ) en 2013
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Francisco Javier Pérez Royo (presid.), Eduardo Vírgala Foruria (secret.), Ángel Rodríguez (voc.), Juan Antonio Carrillo Donaire (voc.), M. Paloma Biglino Campos (voc.)
- Materias:
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- Resumen
La investigación se enfocó hacia el estudio del régimen jurídico que había surgido en torno al terrorismo transnacional en el sistema jurídico del anglo-common law tras el 11-S. Las reacciones del Estado de Derecho frente a la nueva amenaza y frente a las limitaciones de derechos y libertades y, en definitiva, una visión de conjunto desde el punto de vista constitucional de la situación de tensión que se vive desde los atentados del 11 de septiembre de 2001,captaron especialmente mi interés. El análisis se termina circunscribiendo a los ordenamientos del anglo-common law, que han protagonizado una respuesta más radical y extremista, en esencia más excepcional, que la acontecida en los países de corte Continental-europeo, construida desde el Derecho penal, en los que la reacción fue más atemperada, quizás, por la existencia de un más firme sistema de garantías. Por lo tanto, si todos los países occidentales han respondido de una manera u otra al fenómeno del terrorismo, endureciendo su ordenamiento jurídico, este trabajo se ha centrado en el estudio del modelo de respuesta preponderante en el anglo-common law, dónde se han distinguido varias versiones particulares de cómo enfrentarse a la amenaza, aunque todas ellas reconducibles a unos mismos principios, parámetros, pautas y condiciones impuestos por lo que hemos denominado el "paradigma de la prevención".
En el marco de esta investigación, el fundamento de la vuelta a la tensión originaria entre la libertad y la seguridad, y del ensalzamiento de esta última en el arranque del siglo XXI, se halla quizá en el miedo, que irremediablemente encontró su origen en los ataques yihadistas del 11 de septiembre de 2001 . Hecho que ha marcado en la esfera nacional, supranacional y mundial, las inquietudes sociales, las agendas políticas y la normativa estatal. Desde un punto de vista sociológico, los ataques constituyeron una nueva amenaza para las sólidas estructuras de pensamiento de las sociedades occidentales . Ciertamente, el fenómeno del terrorismo no suponía una amenaza desconocida en muchos países, pero los atentados del 11 de septiembre pusieron de relieve el nacimiento de una modalidad de violencia, cimentada lógicamente sobre elementos sustancialmente análogos a otras manifestaciones específicas de terrorismo, pero que se distingue por sus objetivos y dimensiones, el denominado "terrorismo internacional" . Estos atentados, en definitiva, provocaron una sensación de alarma e inseguridad nacional, que incrementó la aspiración y la exigencia de una seguridad total e incondicionada por quienes conviven en las sociedades actuales .
En el plano político, los atentados terroristas del 11 de septiembre provocaron la demanda de una mayor concentración de todos los esfuerzos en la materialización de la seguridad como un fin en sí mismo. Esto impulsó a las opciones políticas que abogaban decididamente por la búsqueda de la seguridad frente a la amenaza terrorista, e incorporaron en sus discursos el factor del riesgo como un rasgo característico de la sociedad . La campaña de las elecciones presidenciales de los Estados Unidos del año 2004 fue un buen ejemplo de ello .
En el plano jurídico, la rápida reacción de la política a las expectativas públicas de que el Estado satisfaga la promesa de seguridad, se manifestaron en una cierta disposición a normar en contra de la libertad. La sensación de vulnerabilidad hizo que los Estados aprobaran nuevas normas que desplegaban una un catálogo de medidas destinadas a implementar la prevención, detección y represión de la actividad terrorista. No obstante, esta corriente de sacrificar libertad a cambio de seguridad no ha sido ni es cosa del presente, sino que ha cohabitado en los ordenamientos jurídicos como modalidad de aplicación de las normas constitucionales. Esta modalidad se identifica con los estados de excepción, previstos en determinadas Constituciones . Sin embargo, en los países de nuestra cultura jurídica que comparten la garantía de los derechos fundamentales en el marco de convivencia regido por los principios inherentes al Estado de Derecho, las medidas de lucha contra el terrorismo posteriores a los atentados de 11 de septiembre de 2001 fueron adoptadas fuera del cauce de los estados de excepción previstas en algunas Constituciones. Ello ha dado lugar a la proliferación de medidas bajo condiciones específicas de tiempos de tensión , situación distinta a la de normalidad constitucional o a la de crisis propia de los estados de excepción, en el que la vida del Estado se incardina en un contexto de prolongada alarma y peligro inconcreto, pero susceptible de concreción en cualquier momento. En tal situación, los principios organizativos de la Constitución no se ven alterados, así como tampoco se ve amenazada la vida de la nación , debido a que los peligros son notablemente menos inminentes e intensos que los concurrentes en una situación de crisis. Sin embargo, fundamenta severas restricciones de derechos, incluso en un grado mayor que el que declaran las medidas bajo la vigencia de los estados de excepción, sin que concurran los supuestos que justifican la declaración de aquéllos , y en consecuencia, con tendencia a consolidarse en el tiempo .
En este contexto de conmoción, los estados, o bien, endurecieron su legislación antiterrorista preexistente, o bien, aprobaron novedosos conjuntos normativos que, bajo el título de leyes antiterroristas, englobaban toda una serie de modificaciones legales de sectores muy diversos del Ordenamiento. En esta última tendencia se incardinan las reacciones legislativas de Estados Unidos a través de la USA PATRIOT Act aprobada el 26 de octubre de 2001 , de Reino Unido a través de la aprobación de la Anti-terrorism Crime and Security Act aprobada el 14 de diciembre de 2001 , o de Canadá a través de la Anti-Terrorism Act aprobada el 18 de diciembre de 2001 . Todas ellas, entre otras, componen lo que se ha denominado ¿complex omnibus bill¿ por su especialización, extensión y por la amplitud de las cuestiones que regula.
Este avance normativo característico de los países del anglo-common law tuvo como objetivo rearmar al poder público frente al riesgo terrorista de la forma anteriormente comentada. Por ejemplo, dentro de la extensión de los ámbitos jurídicos que han abarcado, destacan las medidas que tienen por destino la modificación del tratamiento jurídico de los extranjeros. A raíz del 11 de septiembre de 2001, los estados, por lo general, remodelaron sus normativas de extranjería no sólo, al menos, para aportar una base legal a la intensificación de los controles fronterizos, al endurecimiento de las condiciones para obtener la residencia temporal o permanente, permisos de trabajo o visados, al aumento de las causas de inadmisión de la entrada y permanencia en territorio nacional o la novación de la carga y criterios de valoración de la prueba que sostenga a las anteriores, sino para convertirla, en ocasiones de forma velada y en otras de manera directa, en un efectivo instrumento jurídico de lucha contra el terrorismo internacional .
Varios son los factores que han influido en esta conclusión. En primer lugar, el modo en el que se ejecutaron los atentados terroristas en Estados Unidos hizo saltar las alarmas sobre la vulnerabilidad de las fronteras (terrestres, aeroportuarias, e incluso, marítimas) precipitando decisiones inmediatas, nacionales e internacionales . En segundo lugar, el terrorismo internacional provocó en términos de M. Rosenfeld , un estado de tensión, en el que los actos terroristas son esporádicos y generalizados, y los supuestos terroristas pueden estar ocultos entre la población del territorio. Ello requiere una primera labor de determinación del enemigo, que ya no es una nación, país o Estado, sino un sospechoso perfil personal, es decir, una imagen. En este contexto el extranjero se convierte en foco de preocupaciones en las sociedades occidentales . En tercer lugar, otro factor, quizás el más determinante, ha sido la depresión constitucional de algunos de los derechos de los extranjeros sometidos a la configuración legal de su ejercicio; en este caso se repiten con frecuencia los derechos de entrar, residir o salir del territorio nacional. Este fundamento habilita al Estado a regular procedimientos de inadmisión de solicitudes de entrada o permanencia en sus respectivos territorios, que se sujetan a principios o estándares que distan mucho de los propios del Derecho sancionador. Más aún, si las consecuencias de tales procedimientos pueden ser la deportación o la detención durante largos periodos de tiempo . En último lugar, y en íntima conexión con la anterior, en un statu quo que demanda, por encima de todo, prevención, la tarea de las agencias de inteligencias o de las instituciones gubernamentales con competencias en la materia adquiere una importancia descomunal . Si conjugamos la información clasificada o secreta fruto, en la mayoría de los casos, de las investigaciones de estas instituciones, con su facilidad de tratamiento en los procedimientos inmigratorios, obtenemos una efectiva herramienta en la lucha contra el terrorismo basada en restricciones de los derechos y libertades individuales .
Este último ejemplo es demostrativo de una de las tendencias que se han extendido y adoptado por países como Canadá, Reino Unido y Estados Unidos. Estos tres monopolizan las líneas de este trabajo, que surge con la vocación de constituir un análisis comparativo de la evolución de los ordenamientos jurídicos de estas tres democracias y sociedades abiertas, que aparecen como pilares de referencia para comprender la respuesta global del sistema del anglo-common law, después de los atentados del 11 de septiembre de 2001. Para ello, se estudiarán de modo concreto algunos de sus cambios políticos y normativos y las reacciones de los tribunales ante esos cambios, con fin el de extraer algunas conclusiones y, en particular, reflexionar sobre los modelos de respuesta del Estado de Derecho frente al terrorismo.
No requiere mucha justificación la elección de los países estudiados. Pero por recordar algunas razones, no admite discusión el papel histórico que en el nacimiento de la democracia y del constitucionalismo juega Estados Unidos y Reino Unido. Ambos, han soportado y luchado contra actuaciones terroristas, continuos en Reino Unido en el marco de los conflicto norirlandés, esporádicos en Estados Unidos con acciones de terrorismo doméstico, y, por supuesto, ambas con los grandes atentados en los años de 2001 y 2005. La respuesta de cada uno de ellos partía de bases constitucionales de distinta naturaleza, pero con un conocido tronco común. En EEUU, con una constitución rígida, preparada para situaciones de crisis para el orden constitucional; y en Reino Unido, con un constitucionalismo fluido, sin codificación, pero con las novedades de la aprobación de su propia normativa fundamental sobre derechos y su remisión al CEDH y la vinculación a la jurisprudencia del TEDH.
Por su parte, el modelo canadiense presentaba unos perfiles singulares, porque no ha sido destinatario de atentados singulares, posee un texto constitucional modificado con una cerrada declaración de derechos, pero su reacción ha estado claramente influenciada por la legislación y experiencia norteamericana.
Por supuesto, en el régimen jurídico del terrorismo ha de alcanzarse un difícil equilibrio entre libertad y seguridad. No cabe la justificación de todas las limitaciones de los derechos fundamentales sobre el valor seguridad, y enfrentado a la libertad. No resulta adecuado plantear el asunto como una opción entre libertad y seguridad, para inducir a pensar que solo la defensa de la libertad es encomiable. La cuestión en abstracto de las relaciones últimas entre libertad y seguridad corresponde a trabajos más concienzudos de filosofía política o del Derecho, no a un trabajo de Derecho constitucional como éste. Lo que no quiere decir que no tengamos formada una opinión al respecto. La seguridad es presupuesto de la libertad, no hay libertad sin seguridad, pero puede existir seguridad sin libertad. En todo caso, no es en el plano de las consideraciones abstractas o últimas en el que nos movemos. Este estudio pretende aportar reflexiones y consideraciones previas sobre la dicotomía, igualmente necesarias a nuestro parecer para abordar otro análisis centrado en las causas últimas o principios generales abstractos.
Para alcanzar dichos objetivos, la comparación, como método y como ciencia, ha constituido el eje a través del que ha discurrido nuestra investigación. En primer lugar, la taxonomía y, en concreto, la distinción entre las familias legales conforma el elemento de partida de nuestra investigación, puesto que centrados en el estudio del antiterrorismo en el anglo-common law, tomamos como referencia las clasificaciones clásicas, las realizadas en la segunda etapa del Derecho comparado, que se centraban en la distinción entre el Derecho continental, civil law o sistema romano-germánico, y el sistema citado del common law. La elección responde a la adecuación de esta distinción clásica para las necesidades de la comparación, ya que entre los ordenamientos estudiados: canadiense, estadounidense y británico, existen suficiente intercomunicabilidad como para permitir la comparación, al igual que hacia el exterior, la universalidad de los Derechos Humanos y la existencia de sistemas de garantías comunes permiten extender la comparación y alcanzar conclusiones de ámbitos superiores a la misma taxonomía de las familias legales. Todo ello debido a las características del fenómeno al que se enfrentan los Estados, el terrorismo trasnacional, que responde a los parámetros de la globalización.
También se ha afrontado uno de los principales problemas del método comparado, el problema lingüístico en su manifestación activa, en la medida en que hace referencia no a la recepción, sino a la transmisión de la información. Así, en varias ocasiones se ha topado con la imposibilidad de encontrar términos comunes, de traducción equivalente en castellano. Diferencias que impiden afirmar la absoluta homogeneidad de la institución en todos los casos. Por ello, tras la identificación del problema de la no equivalencia terminológica, hemos optado, con el fin de evitar equívocos, por aceptar el término vernáculo, explicando en nota a pie de página o en el propio cuerpo del texto cuál es el sentido de la expresión, remitiendo a su desarrollo en el cuerpo del texto.
En cuanto al objeto de esta investigación, se entiende, sin duda, que este trabajo se incardina en la disciplina del Derecho comparado. Con carácter previo, se ha procedido al preciso estudio del Derecho extranjero para lograr su conocimiento efectivo y para que éste, a modo de presupuesto, sea útil para el sucesivo examen comparativo. Por ello, se emplea, en primer lugar, una yuxtaposición de los tres ordenamientos analizados para, en segundo lugar, carácter que predetermina el estudio, proceder a satisfacer las siguientes finalidades: en primer término, determinar cuáles son las semejanzas y las diferencias entre los distintos ordenamientos en la resolución del problema jurídico planteado; en segundo término, determinar cuáles son las relaciones causales entre ellos en el marco de la resolución del conflicto planteado; y en tercer, y último término, se pretende también una suerte de estudio histórico comparado, en el que se pone de manifiesto la evolución de determinados elementos esenciales en la lucha contra el terrorismo, como el respeto por los Derechos Humanos y el comportamiento de los órganos judiciales en tiempos de crisis o emergencia.
En suma, el método ha consistido en una operación lógica de análisis de institutos, de consideraciones de los resultados, de confrontación entre los mismos y, por ende, de síntesis conclusiva a partir de la cual han emergido apreciaciones críticas. Por ello, hemos considerado oportuno, atendiendo a la densidad del juicio comparativo, incorporar conclusiones y reflexiones en cada capítulo de la obra incluso, cuando así lo han requerido los resultados de la investigación, se incorporan a modo de corolario de un bloque de análisis dentro de un mismo capítulo. Todo ello sin perjuicio de que se alcancen reflexiones en conjunto, cuya exposición sistemática se realiza en el capítulo de cierre del trabajo.
En definitiva, el presente trabajo tiene por objeto el estudio del régimen jurídico del terrorismo en el anglo-common law, prestando particular atención a las principales resoluciones judiciales dictadas sobre todo en las instancias judiciales superiores, en relación con dicho fenómeno, y más concretamente las dictadas tras los atentados del 11 de septiembre de 2001; con ello se intenta arrojar algo de luz en torno a la forma en la que el Estado de Derecho ha respondido a la amenaza del terrorismo transnacional.
Con esta intención, se ha estructurado el trabajo en cuatro capítulos. Los tres primeros se dedican con desigual extensión al análisis separado de las transformaciones normativas más significativas, especialmente las que se han aprobado después del 11-S, y al estudio de la reacción de los tribunales ante el endurecimiento de las condiciones del ordenamiento jurídico en general. Por este orden en Estados Unidos, Canadá y Reino Unido. Todo ello con el propósito de alcanzar un grado de análisis suficiente que nos permite en el cuarto y último capítulo, desarrollar una cierta recapitulación y una serie de reflexiones que desembocan en la configuración de un nuevo paradigma, el paradigma de la prevención, en el que se incluyen los modelos de respuesta al terrorismo adoptados en Estados Unidos, Canadá y Reino Unido después del 11-S. Pero que, sin embargo, también nos permite, debido principalmente a la influencia de los Estados analizados, extrapolarlos al resto de países que componen el sistema jurídico del common law.
Todo en su conjunto, y al hilo de lo expuesto anteriormente, supone asumir que la seguridad pública es un objetivo que no puede alcanzarse de manera plena, que resulta inevitable admitir un riesgo residual en toda sociedad abierta y que por tanto, las políticas de seguridad a cualquier precio conllevan un sacrificio desproporcionado de los derechos fundamentales.
En cuanto a las conclusiones del trabajo de investigación se dirigen a la elaboración de una propuesta de articulación de una estructura de respuesta común al terrorismo desarrollada en los países del anglo-common law desde el 11-S. Esa articulación cumpliría las pautas marcadas desde el paradigma de la prevención, que impone, de un lado, la regulación de nuevas fórmulas de neutralización del riesgo que representan los presuntos terroristas, y de otro lado, se sitúa la necesidad de obtener información sobre la amenaza real del terrorismo. Tanto uno como otro elemento, influyen en la aparición de distintos modelos de detención de presuntos terroristas, que, si bien se encuentran diferencias relevantes entre ellas, cumplen unas serie pautas y patrones comunes. Lo que refuerza nuestra propuesta sobre la existencia de un paradigma único y aglutinador de las medidas antiterroristas tras el 11-S en el sistema del anglo-common law.
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