La agresión sexual constitutiva de violación. Análisis histórico, comparativo y de género
- Autores: Jorge E. Buompadre
- Directores de la Tesis: Miguel Polaino Navarrete (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Sevilla ( España ) en 2014
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Juan José González Rus (presid.), Miguel Polaino-Orts (secret.), Myriam Herrera Moreno (voc.), Ángel José Sanz Morán (voc.), Jaime Miguel Peris Riera (voc.)
- Materias:
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- Resumen
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA Llegado el final del trabajo, se deben formular conclusiones acerca de las diversas cuestiones que se fueron planteando a lo largo del mismo, así como propuestas de lege ferenda, asentadas en la idea de que, en un futuro no muy lejano, se puedan cristalizar en el ordenamiento jurídico penal español.
1. Se parte de la idea ¿como ya se explicó en su lugar- de que la agresión sexual constitutiva de violación, prevista en el art. 179 CP, debe ser analizada no sólo desde la visión limitada del derecho penal, sino que también debe ser dimensionada desde la perspectiva de género.
El delito de violación, no significa únicamente una infracción (o una conducta antinormativa) que debe quedar sometida a las reglas y criterios del Derecho penal, sino que, por tratarse de una conducta que implica una grave violación de los derechos humanos de las mujeres, debe ser analizada desde una perspectiva de género, pues importa una acción que ataca, fundamentalmente, a un colectivo integrado principalmente por personas que pertenecen al sexo femenino, por lo que, ineludiblemente, debe ser tratada como un supuesto de violencia de género.
La violencia sexual es una constante en la sociedad de nuestros días. Esto es algo innegable, cuya etiqueta se muestra diariamente, sobre todo, a través de los medios de comunicación, todo lo cual deja ver una realidad que el Derecho en general, y el Derecho penal en particular, está obligado a prestar una especial atención.
Sin embargo, aún admitiendo esta realidad, creemos que el fenómeno de la violencia sexual contra las mujeres no sólo debe enfocarse como una problemática cuyas respuestas deban ser materia exclusiva del derecho penal, sino que la variable género también debe encontrar respuestas efectivas en políticas de Estado (sociales, económicas, educativas, etc.) que acompañen las medidas penales; lo contrario implicaría una ¿huida¿ indiscrimada al Derecho penal, cuyas consecuencias podrían impactar de lleno en el principio de mínima intervención.
Indudablemente el Derecho penal no es ¿ni debe ser- la herramienta más adecuada (ni tal vez la más efectiva como única respuesta), para neutralizar la violencia de género, por cuanto podría conducir a una política de Tolerancia cero de control del delito, corriéndose el riesgo de criminalizar en forma indiscriminada todo lo que rodea a las personas por el solo hecho de vivir en pareja, solución que daría razón a quienes piensan que la legislación de género tiene características de Derecho penal del enemigo .
En este sendero, caeríamos de seguro en un populismo punitivo, en un Derecho penal perverso cuyas consecuencias ¿además de perder de vista el carácter instrumental del Derecho penal, pues se terminaría convirtiéndolo en un mero instrumento de punitivismo simbólico-, acabarían restringiendo, aún más, la autonomía y capacidad de las mujeres para decidir sobre sus vidas personales. De aquí que creemos que las medidas penales deben ir acompañadas ¿para no reincidir en el fracaso- de políticas de Estado, dinámicas, fuertes y eficaces, en la protección de los derechos humanos de las mujeres, sobre todo, el derecho a una vida libre de violencia, tal como proclaman las leyes de género y las instancias internacionales en la materia.
Somos conscientes (y partidarios) de la mínima intervención. El Derecho penal debe ser, en todos los casos posibles, el último recurso. Pero, también estamos convencidos de que se debe acudir a él en los casos más graves. Y la violencia (sexual) de género, en cuanto implica una manifestación de discriminación y subordinación estructural que padecen las mujeres , es ¿sin lugar a dudas- un hecho grave que demanda la intervención penal.
Por ello, se propone, de lege ferenda, la tipificación de una circunstancia agravante ¿cuya ubicación puede establecerse en el art.180 CP o en el listado de circunstancias agravantes genéricas del art. 22 CP-, consistente en incrementar la pena del delito de violación ¿cuando el hecho fuere cometido mediando violencia de género¿.
2. La caracterización (y distinción) de la violencia contra las mujeres de otros tipos de violencia, se debe ¿en gran medida y como ya explicáramos ampliamente páginas atrás- a las instancias internacionales, en especial a la labor de Naciones Unidas, pero es en la IV Conferencia Mundial celebrada en Pekin, en 1995, en donde se formula una definición de lo que debe entenderse por ¿violencia de género¿: ¿es aquella que se ejerce en contra de las mujeres por el mero hecho de ser mujeres¿.
Por su parte, el Proyecto de Declaración sobre Violencia contra la Mujer de la ONU en 1991, definió la violencia contra las mujeres como ¿todo acto, omisión, conducta dominante o amenaza que tenga o pueda tener como resultado el daño físico, sexual o psicológico de la mujer¿, y, a su turno, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará), de 1994, l definió en su art. 1° como ¿cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como el privado¿.
Toda violación sexual implica, en sí misma, un atentado a los derechos humanos de la mujer y, por ende, una grave manifestación de la violencia de género. Sin embargo, la gravedad y relevancia de esta cuestión, aún no ha sido objeto de atención por el legislador, con la salvedad ¿claro está- de las medidas penales adoptadas por la LO 1/2004. Pero, lo que podríamos deonominar ¿femicidio sexual¿ cometido en un contexto de género, carece de una regulación autónoma en el Código penal.
De seguro que mucho dirán que la cuestión ha sido resuelta mediante la aplicación de las reglas concursales, sea a través del concurso ideal (una sola acción y un único resultado, por ej. con homicidio o lesiones) o bien del concurso real si se tratare de varias acciones independientes que causan dichos resultados (agresión sexual y, posteriormente, el homicidio de la víctima).
Es verdad que una solución para esta problemática pasa por medir los resultados causados por la conducta del autor, lisa y llanamente ¿como lo hace la doctrina en la actualidad- aplicando las reglas del concurso de delitos. Pero, no es la solución que consideramos justa y conveniente, cuando la muerte de la mujer se produce en un contexto de género, como consecuencia de una agresión sexual violenta.
En efecto, entendemos por ¿femicidio sexual¿, aquel que consiste en la muerte de una mujer o de una persona autopercibida femenina, causada por un hombre, mediando violencia de género, en un contexto en el que tiene lugar una agresión sexual¿.
La definición, como se puede apreciar, abarca no sólo a la mujer (en su realidad biológica), sino también a aquel sujeto autopercibido femenino, conforme su identidad de género (sexo formal o normativo).
Creemos que, de lege ferenda, se puede pensar en una regulación autónoma de este tipo de delito, con lo cual se evitaría no sólo el tener que recurrir a las reglas concursales ¿siempe discutibles en cuanto a la normativa aplicable-, en casos de muerte del sujeto pasivo, sino que tornaría ¿visible¿ la cuestión de género en el Código penal importando una protección adecuada a la mujer-víctima de la violencia de género. Tal vez, algunos modelos de Código penales de países de América Latina, como por ej. México, Guatemala, Nicaragua, etc., pueden servir de ejemplo para una futura reforma penal.
3. ¿es inconstitucional el tipo penal del art. 178 CP y, consecuentemente, el déficit se irradia hacia el el delito del art.179 CP?.
Antes de responder esta pregunta -cuya problemática se emplaza como la piedra de toque de toda la discusión en torno de una figura que podría hacer caer el sistema punitivo de las agresiones sexuales previsto en el Código penal en vigencia-, creemos del todo atinado formular algunas consideraciones sobre los posibles principios constitucionales que la normativa penal podría comprometer: taxatividad, fragmentariedad, legalidad, etc., para finalmente exponer nuestra conclusión sobre la temática en cuestión. La cuestión ya fue explicada supra, oportunidad en la cual defendimos la idea de que la fórmula empleada por el legislador en el artículo 178 es violatoria del principio de legalidad en su expresión del mandato de determinación o taxatividad en materia penal y, consecuentemente, allí hacemos la remisión.
Pero, aquí corresponde que la postura mencionada sea sugerida como conclusión de la temática abordada, en lo que respecta al respectivo punto de análisis.
Como tenemos dicho, páginas atrás hemos analizado, en el marco de una visión integradora, las agresiones sexuales previstas en el Código penal, desde la reforma de 1989 hasta la reciente LO 5/ 2010, en las que se han puesto de manifiesto la diversidad de opiniones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto, todo lo cual ha instalado en escena un panorama ciertamente preocupante acerca de estos delitos en relación con un posible impacto contra principios constitucionales que tienen su asiento, precisamente, en un Estado Social y Democrático de Derecho.
La violación (o agresión sexual cualificada), al igual que el abuso sexual, ha sido tipificada por el legislador como un atentado sexual contra otra persona, si bien en el primer caso la conducta punible ha sido singularizada mediante las expresiones ¿acceso carnal¿ o ¿introducción de objetos o miembros corporales¿. La diferenciación entre una y otra forma de violencia sexual (abuso y agresión sexual) vendría dada por el empleo de ciertos y determinados medios comisivos violentos o intimidatorios, que son exigibles en el tipo de agresión sexual y no para el tipo de abuso sexual, cuya perfección requiere, eso sí, la ausencia de consentimiento de la víctima. Pero, en ambos casos, como dijimos, el delito presupone un atentado contra la libertad sexual de una persona.
Ahora bien, teniendo en cuenta de que la fórmula empleada por el legislador para describir típicamente la agresión sexual en su modalidad básica ¿¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿-, pone de manifiesto un giro gramatical de contornos difusos y ambiguos, que podría implicar una infracción del mandato de determinación, se torna urgente una interpretación racional de la fórmula legal tratando de evitar las sospechas de inconstitucionalidad a las que su análisis podría conducir. Con otros términos, se presenta como necesario indagar sobre la voluntad histórica del legislador al concebir la fórmula y si ésta ha cumplido con las exigencias de taxatividad y certeza a las que debe someterse el legislador al momento del proceso de creación del precepto normativo. La exposición sobre esta cuestión, ha sido realizada supra, y allí nos remitimos.
No obstante, debemos convenir en que la fórmula ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, claramente involucra una cláusula general, ambigua, imprecisa e indeterminada, que no exhibe con relativa exactitud (repárese en que no hacemos referencia a una exactitud ¿absoluta¿, lo cual sería inalcanzable, pudiendo llevar a la norma hacia un casuismo difícilmente realizable e inconveniente) el fenómeno o supuesto de hecho que intenta describir: la conducta punible que integra el respectivo delito.
La fórmula empleada por el legislador para singularizar la ¿acción típica¿ en el delito de agresión sexual en su figura básica (art. 178 CP), esto es, ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, precisamente por su ambigüedad, vaguedad e imprecisión, no satisface la exigencias del mandato de determinación o taxatividad, resultando, por tanto, una formulación reñida con el principio constitucional de legalidad (sintetizado en la conocida máxima nullum crimen, nulla poena sin praevia lege poenale), cuyo contenido se nutre de un programa garantístico de inexcusable cumplimiento para el legislador.
En efecto, el marco de garantías que implica el principio de legalidad, se traduce en una exigencia constitucional relacionada con la infracción penal: la ley no sólo debe ser previa al hecho criminal (lex praevia), sino que además debe ser escrita (lex scripta) y formulada con precisión y claridad (lex stricta).
Esta última referencia tiene relación con el mandato de determinación o de taxatividad penal, el cual ¿pese a no constar en forma expresa en la Constitución española-, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo hacen derivar del art. 25.1. del texto fundamental, el cual dice que ¿Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento¿.
El mandato de determinación ¿como es sabido- implica una exigencia para el legislador en la creación de la norma penal, que lo obliga a redactarla del modo mas preciso y claro posible, de manera que los ciudadanos pueda conocer, de antemano, qué está prohibido y qué no, principio que se ha constituido ¿según se tiene dicho- en la piedra de toque para comprobar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de Derecho (Rodríguez Mourullo).
En efecto, el principio de legalidad es una exigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, el cual tiene su origen en el principio de división de poderes y constituye, como es sabido, el límite por excelencia del poder punitivo del Estado. Con arreglo a este principio constitucional, la norma penal tiene que poseer la suficiente claridad conceptual a fin de evitar la fractura de las mínimas exigencias posibles de certeza pues, de lo contrario, se abriría la puerta a un amplísimo margen de inseguridad jurídica que no podría ser paliado por vía de la interpretación judicial.
La norma penal debe encajar, sino perfectamente, al menos ¿lo más perfectamente posible¿ en equivalencia con lo que marca el tenor del artículo 22.1. de la Constitución, en cuanto declara que ¿Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aauél momento¿. Y, para que haya delito en los términos exigidos constitucionalmente, la norma debe ser clara, precisa y exhaustiva ¿o, como dijimos, lo más perfecta posible- en la determinación de la conducta punible y la pena que puede arrastrar típicamente, de manera que ponga límites, como destacar Mir Puig, al necesario arbitrio judicial .
Indudablemente, el juez, en su función jurisdiccional, debe contar con una cota de discrecionalidad a la hora de ponderar el hecho juzgado con la norma penal aplicable. Esto es verdad, pero no lo es menos que, a través de la interpretación del precepto jurídico, le está vedado modificar su sentido y alcance de manera que ¿vía interpretación-, lo convierta en un precepto distinto, pues de tal modo estaría violando el principio de legalidad que prohíbe la analogía ¿in malam partem¿, dando paso ¿como afirma García-Pablos de Molina- a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica .
Precisamente, una de las exigencias que el principio de legalidad conlleva ¿señala De Vicente Martínez- es el conocido como principio de taxatividad o determinación de la ley penal, principio dirigido al legislador para que formule las normas penales del modo más preciso, inteligible y claro posible. Conforme al principio de taxatividad o determinación de la ley penal las normas penales deben ser lo bastante precisas, claras y comprensibles para permitir a los ciudadanos conocer suficientemente la conducta que constituye delito, así como la pena correspondiente. Por el contrario, el empleo por el legislador de fórmulas vagas e imprecisas que cualquiera pueda caer inadvertidamente en el ámbito de aplicación de la norma penal, no cumple su función de advertir qué es lo que se está castigando bajo pena.
El principio de taxatividad o determinación de la ley penal satisface, por un lado, la exigencia de que todo ciudadano conozca con claridad lo que está penalmente prohibido, es decir, es una garantía para el ciudadano en relación a las arbitrariedades del poder judicial y, por otro lado, satisface el principio democrático que quiere que sea el poder legislativo quien decida qué conductas merecen una sanción jurídico penal, puesto que sólo él posee una legitimidad directa para adoptar tales decisiones, por lo que no puede renunciar a sus competencias a favor del poder judicial .
El respeto del principio de taxatividad tiene, entre otras, dos consecuencias importantes: una, evitar que el ciudadano no logre percibir intelectualmente la capacidad pedagógica de la norma y, consiguientemente, inducirlo a interpretaciones erróneas de la ley penal, y la otra evitar que el poder judicial se convierta en poder legislativo a través de la interpretación libre de la fórmula legal. Por lo tanto, una lesión del principio de taxatividad penal implica un grave compromiso de la seguridad jurídica y del principio de la división de poderes.
En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que: ¿En el desarrollo de su función de intérprete supremo o último de la Constitución el Tribunal Constitucional no debe suplantar al legislador incluyendo en el Ordenamiento jurídico a través de sus pronunciamientos preceptos o desarrollos normativos que, en rigor, no responden a la interpretación de los textos legales sino a la introducción en ellos de precisiones que los rectifican o alteran»; o «excede claramente de las funciones propias del Tribunal Constitucional el incluir en la definición del tipo delictivo "tenencia de armas prohibidas" elementos o factores, como la especial potencialidad lesiva de dichas armas o su tenencia en circunstancias especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, que no se incluyen en el art. 563 CP»; o «Esta complementación del contenido de la norma, que evidentemente no supone optar por una entre las diversas posibles interpretaciones de los términos literales en que la ha formulado el legislador, sino la adición al precepto de contenidos extraños al mandato legislativo, implica la asunción por el intérprete de la Constitución, no ya de la misión de imponer el respeto a los mandatos del constituyente por el legislador ordinario, sino la subrogación en la función propia de éste, arrogándose el Tribunal Constitucional tareas propias de un legislador positivo que sin duda resultan ajenas a su específica esfera de competencias¿ .
En otra Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 101/2012, de 8 de mayo (Ponente: Pascual Sala Sánchez), se declaró inconstitucional el artículo que regula el delito de caza y pesca no autorizada (art. 335 del Código Penal en la versión anterior a la reforma de 2003, cuya argumentación puede servir de hilo conductor respecto de la posición que sustentamos respecto de la acción típica del delito de agresiones sexuales.
En efecto, se dijo en dicha sentencia que el mecionado artículo no satisfacía la exigencia de certeza; esto es, que ¿la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada¿A partir de las citadas premisas normativas, la declaración de inconstitucionalidad por vulneración del art. 25.1 CE se funda en que, si bien cumple el primero de los requisitos, no satisface ni la necesidad de que el precepto contenga el núcleo de la prohibición ni la exigencia de certeza: a) No contiene el núcleo de la prohibición «toda vez que remite íntegramente y sin ninguna precisión añadida la determinación de las especies no expresamente autorizadas a las normas específicas en materia de caza, de modo que es el Gobierno, a través de normas reglamentarias (...), el que en forma por completo independiente y no subordinada a la ley termina en rigor por definir libremente la conducta típica». Este argumento aparece reforzado con dos ideas adicionales. La primera es que esa libertad de configuración de lo prohibido es manifiesta y completa, puesto que, a diferencia de otros delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, el cuestionado ¿no contiene tampoco ninguna exigencia específica de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (la fauna silvestre) que sirva para precisar el núcleo esencial de la prohibición penal y cualificar de este modo, entre las acciones abstractas que identifica (cazar o pescar), las que por ese motivo merecen reproche penal¿. La segunda es que, dada la fórmula típica empleada, que declara todo acto de caza o pesca prohibido salvo autorización administrativa, «con el citado art. 335 CP en la mano, basta simplemente con que la Administración guarde silencio y no se pronuncie sobre la caza o no de una determinada especie animal para que su captura o muerte pase a integrar el tipo penal que consideramos.
b) Y no satisface la exigencia de certeza ¿toda vez que el citado precepto penal, incluso una vez integrado con las normas extrapenales o reglamentarias específicas a que se remite, no permite identificar con la necesaria y suficiente precisión la conducta delictiva que tipifica¿. Ello por cuanto ¿la tipificación como delictivas de todas las conductas de caza que no estén expresamente autorizadas, aunque no estén tampoco expresamente prohibidas, crea un amplísimo espacio de inseguridad jurídica, incompatible con la citada exigencia constitucional de certeza¿ .
En otros fallos, el mismo Tribunal ha afirmado que el legislador «debe hacer el máximo esfuerzo posible en la descripción de los tipos penales, promulgando normas concretas, claras, precisas e inteligibles», en aras a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones. Dentro de tales parámetros, un déficit constitucionalmente relevante de la garantía de taxatividad se daría en aquellos preceptos que incluyeran ¿formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete¿ .
La expresión empleada por el legislador para definir la conducta punible en el artículo 178 CP, ¿El que atentare contra la libertad sexual de otra persona¿¿ y que se refleja en el artículo 179 como la acción típica de una modalidad agravada de agresión sexual, implica una cláusula general e indeterminada que vulnera el principio de legalidad en su manifestación del principio de lex certa o mandato de taxatividad o determinación, no sólo en cuanto impide al ciudadano destinatario de la norma saber de antemano qué es lo que se prohíbe mediante ella (¿cómo saber cuál es la conducta prohibida frente a un concepto tan ambiguo e impreciso como el que analizamos?, ¿cómo saber a qué atentado sexual está haciendo referencia el legislador o cuál es el alcance de la prohibición?), sino que traslada al juez una función que es propia del poder legislativo, al imponerle ¿siquiera indirectamente vía interpretación-, la configuración del hecho punible, o -como señala García Pablos-, la decisión última sobre el sentido y alcance de la norma .
La expresión en análisis conlleva a un notable incremento del estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica, pues ni el ciudadano ni el juez pueden saber, a ciencia cierta, los límites de la prohibición contenida en el artículo 178 CP. ¿Cómo saber si se está frente a una agresión sexual con un contacto directo o tocamiento de las partes sexuales de la víctima, o es suficiente con una mera aproximación o acercamiento?, todo lo cual permite sostener la idea de que tal conducta normativizada en el artículo 178 vulnera el principio de certeza o seguridad jurídica, por cuanto ¿como hemos dicho-, planta un serio obstáculo en relación con la exigencia que la norma debe imponer al ciudadano acerca de su conocimiento sobre la responsabilidad exigida y sus consecuencias respecto de su incumplimiento .
El incumplimiento de este mandado, lo cual sucedería ¿como en la hipótesis que nos ocupa-, cuando la norma está redactada, com dijimos, en base a términos amplios, vagos, difusos y ambigüos, que dificulta enormemente la interpretación y, consiguientemente su aplicación en la praxis, produce como consecuencia una intercambiabilidad del legislador por el juez, quien será, en última instancia, el sujeto interpretante de la ley y quien determine o decida, a la postre, el ámbito de lo punible, circunstancia que no sólo implicaría la creación de una situación peligrosa para los derechos constitucionales de las personas, por la altísima cota de inseguridad y arbitrariedad jurídica (art. 9.3 CE) que tal situación implicaría, sino por que también infringiría el principio de división de poderes del Estado.
Creemos que la formulación de la conducta típica en el art. 178 CP no ha sido realizada con la claridad y precisión necesarias o suficientes como para dar por cumplido el mandato constitucional de taxatividad, por cuanto se trata de una fórmula demasiado amplia, general y vaga, que no permite saber con relativa certeza o seguridad cuál es la conducta incriminada, esto es, qué conductas han sido prohibidas por el legislador.
Se trata de una hipótesis paradigmática de violación del mandato de determinación, por cuanto permite percibir con claridad que el legislador no solo ha renunciado a determinar con precisión la conducta prohibida, sino que dejado en manos del juez la tarea de su concreción.
La fórmula general del art. 178 CP ¿cuyos efectos negativos se irradian hacia el tipo agravado del art. 179-, permite una interpretación tan amplia e ilimitada de lo que debe entenderse por ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, pudiendo comprender una infinidad de conductas lesivas o peligrosas para el bien jurídico tutelado, de manera que, cualquier ataque contra tal bien jurídico ¿aun cuando no lo afecte o ponga en peligro-, puede ser considerado una infracción penal y ser sometido a la pena criminal.
Concluimos, entonces, de que el art. 178 CP es inconstitucional por infringir el principio de legalidad penal en su expresión del principio de taxatividad o determinación.
LA AGRESIÓN SEXUAL CONSTITUTIVA DE VIOLACIÓN.
ANÁLISIS HISTÓRICO, COMPARATIVO Y DE GÉNERO Tesis Doctoral que presenta el Doctorando JORGE EDUARDO BUOMPADRE para la obtención del Grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, bajo la dirección del Prof. Dr. Dr. h. c. mult. MIGUEL POLAINO NAVARRETE Universidad de Sevilla Curso 2013/2014 CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA Llegado el final del trabajo, se deben formular conclusiones acerca de las diversas cuestiones que se fueron planteando a lo largo del mismo, así como propuestas de lege ferenda, asentadas en la idea de que, en un futuro no muy lejano, se puedan cristalizar en el ordenamiento jurídico penal español.
1. Se parte de la idea ¿como ya se explicó en su lugar- de que la agresión sexual constitutiva de violación, prevista en el art. 179 CP, debe ser analizada no sólo desde la visión limitada del derecho penal, sino que también debe ser dimensionada desde la perspectiva de género.
El delito de violación, no significa únicamente una infracción (o una conducta antinormativa) que debe quedar sometida a las reglas y criterios del Derecho penal, sino que, por tratarse de una conducta que implica una grave violación de los derechos humanos de las mujeres, debe ser analizada desde una perspectiva de género, pues importa una acción que ataca, fundamentalmente, a un colectivo integrado principalmente por personas que pertenecen al sexo femenino, por lo que, ineludiblemente, debe ser tratada como un supuesto de violencia de género.
La violencia sexual es una constante en la sociedad de nuestros días. Esto es algo innegable, cuya etiqueta se muestra diariamente, sobre todo, a través de los medios de comunicación, todo lo cual deja ver una realidad que el Derecho en general, y el Derecho penal en particular, está obligado a prestar una especial atención.
Sin embargo, aún admitiendo esta realidad, creemos que el fenómeno de la violencia sexual contra las mujeres no sólo debe enfocarse como una problemática cuyas respuestas deban ser materia exclusiva del derecho penal, sino que la variable género también debe encontrar respuestas efectivas en políticas de Estado (sociales, económicas, educativas, etc.) que acompañen las medidas penales; lo contrario implicaría una ¿huida¿ indiscrimada al Derecho penal, cuyas consecuencias podrían impactar de lleno en el principio de mínima intervención.
Indudablemente el Derecho penal no es ¿ni debe ser- la herramienta más adecuada (ni tal vez la más efectiva como única respuesta), para neutralizar la violencia de género, por cuanto podría conducir a una política de Tolerancia cero de control del delito, corriéndose el riesgo de criminalizar en forma indiscriminada todo lo que rodea a las personas por el solo hecho de vivir en pareja, solución que daría razón a quienes piensan que la legislación de género tiene características de Derecho penal del enemigo .
En este sendero, caeríamos de seguro en un populismo punitivo, en un Derecho penal perverso cuyas consecuencias ¿además de perder de vista el carácter instrumental del Derecho penal, pues se terminaría convirtiéndolo en un mero instrumento de punitivismo simbólico-, acabarían restringiendo, aún más, la autonomía y capacidad de las mujeres para decidir sobre sus vidas personales. De aquí que creemos que las medidas penales deben ir acompañadas ¿para no reincidir en el fracaso- de políticas de Estado, dinámicas, fuertes y eficaces, en la protección de los derechos humanos de las mujeres, sobre todo, el derecho a una vida libre de violencia, tal como proclaman las leyes de género y las instancias internacionales en la materia.
Somos conscientes (y partidarios) de la mínima intervención. El Derecho penal debe ser, en todos los casos posibles, el último recurso. Pero, también estamos convencidos de que se debe acudir a él en los casos más graves. Y la violencia (sexual) de género, en cuanto implica una manifestación de discriminación y subordinación estructural que padecen las mujeres , es ¿sin lugar a dudas- un hecho grave que demanda la intervención penal.
Por ello, se propone, de lege ferenda, la tipificación de una circunstancia agravante ¿cuya ubicación puede establecerse en el art.180 CP o en el listado de circunstancias agravantes genéricas del art. 22 CP-, consistente en incrementar la pena del delito de violación ¿cuando el hecho fuere cometido mediando violencia de género¿.
2. La caracterización (y distinción) de la violencia contra las mujeres de otros tipos de violencia, se debe ¿en gran medida y como ya explicáramos ampliamente páginas atrás- a las instancias internacionales, en especial a la labor de Naciones Unidas, pero es en la IV Conferencia Mundial celebrada en Pekin, en 1995, en donde se formula una definición de lo que debe entenderse por ¿violencia de género¿: ¿es aquella que se ejerce en contra de las mujeres por el mero hecho de ser mujeres¿.
Por su parte, el Proyecto de Declaración sobre Violencia contra la Mujer de la ONU en 1991, definió la violencia contra las mujeres como ¿todo acto, omisión, conducta dominante o amenaza que tenga o pueda tener como resultado el daño físico, sexual o psicológico de la mujer¿, y, a su turno, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará), de 1994, l definió en su art. 1° como ¿cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como el privado¿.
Toda violación sexual implica, en sí misma, un atentado a los derechos humanos de la mujer y, por ende, una grave manifestación de la violencia de género. Sin embargo, la gravedad y relevancia de esta cuestión, aún no ha sido objeto de atención por el legislador, con la salvedad ¿claro está- de las medidas penales adoptadas por la LO 1/2004. Pero, lo que podríamos deonominar ¿femicidio sexual¿ cometido en un contexto de género, carece de una regulación autónoma en el Código penal.
De seguro que mucho dirán que la cuestión ha sido resuelta mediante la aplicación de las reglas concursales, sea a través del concurso ideal (una sola acción y un único resultado, por ej. con homicidio o lesiones) o bien del concurso real si se tratare de varias acciones independientes que causan dichos resultados (agresión sexual y, posteriormente, el homicidio de la víctima).
Es verdad que una solución para esta problemática pasa por medir los resultados causados por la conducta del autor, lisa y llanamente ¿como lo hace la doctrina en la actualidad- aplicando las reglas del concurso de delitos. Pero, no es la solución que consideramos justa y conveniente, cuando la muerte de la mujer se produce en un contexto de género, como consecuencia de una agresión sexual violenta.
En efecto, entendemos por ¿femicidio sexual¿, aquel que consiste en la muerte de una mujer o de una persona autopercibida femenina, causada por un hombre, mediando violencia de género, en un contexto en el que tiene lugar una agresión sexual¿.
La definición, como se puede apreciar, abarca no sólo a la mujer (en su realidad biológica), sino también a aquel sujeto autopercibido femenino, conforme su identidad de género (sexo formal o normativo).
Creemos que, de lege ferenda, se puede pensar en una regulación autónoma de este tipo de delito, con lo cual se evitaría no sólo el tener que recurrir a las reglas concursales ¿siempe discutibles en cuanto a la normativa aplicable-, en casos de muerte del sujeto pasivo, sino que tornaría ¿visible¿ la cuestión de género en el Código penal importando una protección adecuada a la mujer-víctima de la violencia de género. Tal vez, algunos modelos de Código penales de países de América Latina, como por ej. México, Guatemala, Nicaragua, etc., pueden servir de ejemplo para una futura reforma penal.
3. ¿es inconstitucional el tipo penal del art. 178 CP y, consecuentemente, el déficit se irradia hacia el el delito del art.179 CP?.
Antes de responder esta pregunta -cuya problemática se emplaza como la piedra de toque de toda la discusión en torno de una figura que podría hacer caer el sistema punitivo de las agresiones sexuales previsto en el Código penal en vigencia-, creemos del todo atinado formular algunas consideraciones sobre los posibles principios constitucionales que la normativa penal podría comprometer: taxatividad, fragmentariedad, legalidad, etc., para finalmente exponer nuestra conclusión sobre la temática en cuestión. La cuestión ya fue explicada supra, oportunidad en la cual defendimos la idea de que la fórmula empleada por el legislador en el artículo 178 es violatoria del principio de legalidad en su expresión del mandato de determinación o taxatividad en materia penal y, consecuentemente, allí hacemos la remisión.
Pero, aquí corresponde que la postura mencionada sea sugerida como conclusión de la temática abordada, en lo que respecta al respectivo punto de análisis.
Como tenemos dicho, páginas atrás hemos analizado, en el marco de una visión integradora, las agresiones sexuales previstas en el Código penal, desde la reforma de 1989 hasta la reciente LO 5/ 2010, en las que se han puesto de manifiesto la diversidad de opiniones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto, todo lo cual ha instalado en escena un panorama ciertamente preocupante acerca de estos delitos en relación con un posible impacto contra principios constitucionales que tienen su asiento, precisamente, en un Estado Social y Democrático de Derecho.
La violación (o agresión sexual cualificada), al igual que el abuso sexual, ha sido tipificada por el legislador como un atentado sexual contra otra persona, si bien en el primer caso la conducta punible ha sido singularizada mediante las expresiones ¿acceso carnal¿ o ¿introducción de objetos o miembros corporales¿. La diferenciación entre una y otra forma de violencia sexual (abuso y agresión sexual) vendría dada por el empleo de ciertos y determinados medios comisivos violentos o intimidatorios, que son exigibles en el tipo de agresión sexual y no para el tipo de abuso sexual, cuya perfección requiere, eso sí, la ausencia de consentimiento de la víctima. Pero, en ambos casos, como dijimos, el delito presupone un atentado contra la libertad sexual de una persona.
Ahora bien, teniendo en cuenta de que la fórmula empleada por el legislador para describir típicamente la agresión sexual en su modalidad básica ¿¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿-, pone de manifiesto un giro gramatical de contornos difusos y ambiguos, que podría implicar una infracción del mandato de determinación, se torna urgente una interpretación racional de la fórmula legal tratando de evitar las sospechas de inconstitucionalidad a las que su análisis podría conducir. Con otros términos, se presenta como necesario indagar sobre la voluntad histórica del legislador al concebir la fórmula y si ésta ha cumplido con las exigencias de taxatividad y certeza a las que debe someterse el legislador al momento del proceso de creación del precepto normativo. La exposición sobre esta cuestión, ha sido realizada supra, y allí nos remitimos.
No obstante, debemos convenir en que la fórmula ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, claramente involucra una cláusula general, ambigua, imprecisa e indeterminada, que no exhibe con relativa exactitud (repárese en que no hacemos referencia a una exactitud ¿absoluta¿, lo cual sería inalcanzable, pudiendo llevar a la norma hacia un casuismo difícilmente realizable e inconveniente) el fenómeno o supuesto de hecho que intenta describir: la conducta punible que integra el respectivo delito.
La fórmula empleada por el legislador para singularizar la ¿acción típica¿ en el delito de agresión sexual en su figura básica (art. 178 CP), esto es, ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, precisamente por su ambigüedad, vaguedad e imprecisión, no satisface la exigencias del mandato de determinación o taxatividad, resultando, por tanto, una formulación reñida con el principio constitucional de legalidad (sintetizado en la conocida máxima nullum crimen, nulla poena sin praevia lege poenale), cuyo contenido se nutre de un programa garantístico de inexcusable cumplimiento para el legislador.
En efecto, el marco de garantías que implica el principio de legalidad, se traduce en una exigencia constitucional relacionada con la infracción penal: la ley no sólo debe ser previa al hecho criminal (lex praevia), sino que además debe ser escrita (lex scripta) y formulada con precisión y claridad (lex stricta).
Esta última referencia tiene relación con el mandato de determinación o de taxatividad penal, el cual ¿pese a no constar en forma expresa en la Constitución española-, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo hacen derivar del art. 25.1. del texto fundamental, el cual dice que ¿Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento¿.
El mandato de determinación ¿como es sabido- implica una exigencia para el legislador en la creación de la norma penal, que lo obliga a redactarla del modo mas preciso y claro posible, de manera que los ciudadanos pueda conocer, de antemano, qué está prohibido y qué no, principio que se ha constituido ¿según se tiene dicho- en la piedra de toque para comprobar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de Derecho (Rodríguez Mourullo).
En efecto, el principio de legalidad es una exigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, el cual tiene su origen en el principio de división de poderes y constituye, como es sabido, el límite por excelencia del poder punitivo del Estado. Con arreglo a este principio constitucional, la norma penal tiene que poseer la suficiente claridad conceptual a fin de evitar la fractura de las mínimas exigencias posibles de certeza pues, de lo contrario, se abriría la puerta a un amplísimo margen de inseguridad jurídica que no podría ser paliado por vía de la interpretación judicial.
La norma penal debe encajar, sino perfectamente, al menos ¿lo más perfectamente posible¿ en equivalencia con lo que marca el tenor del artículo 22.1. de la Constitución, en cuanto declara que ¿Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aauél momento¿. Y, para que haya delito en los términos exigidos constitucionalmente, la norma debe ser clara, precisa y exhaustiva ¿o, como dijimos, lo más perfecta posible- en la determinación de la conducta punible y la pena que puede arrastrar típicamente, de manera que ponga límites, como destacar Mir Puig, al necesario arbitrio judicial .
Indudablemente, el juez, en su función jurisdiccional, debe contar con una cota de discrecionalidad a la hora de ponderar el hecho juzgado con la norma penal aplicable. Esto es verdad, pero no lo es menos que, a través de la interpretación del precepto jurídico, le está vedado modificar su sentido y alcance de manera que ¿vía interpretación-, lo convierta en un precepto distinto, pues de tal modo estaría violando el principio de legalidad que prohíbe la analogía ¿in malam partem¿, dando paso ¿como afirma García-Pablos de Molina- a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica .
Precisamente, una de las exigencias que el principio de legalidad conlleva ¿señala De Vicente Martínez- es el conocido como principio de taxatividad o determinación de la ley penal, principio dirigido al legislador para que formule las normas penales del modo más preciso, inteligible y claro posible. Conforme al principio de taxatividad o determinación de la ley penal las normas penales deben ser lo bastante precisas, claras y comprensibles para permitir a los ciudadanos conocer suficientemente la conducta que constituye delito, así como la pena correspondiente. Por el contrario, el empleo por el legislador de fórmulas vagas e imprecisas que cualquiera pueda caer inadvertidamente en el ámbito de aplicación de la norma penal, no cumple su función de advertir qué es lo que se está castigando bajo pena.
El principio de taxatividad o determinación de la ley penal satisface, por un lado, la exigencia de que todo ciudadano conozca con claridad lo que está penalmente prohibido, es decir, es una garantía para el ciudadano en relación a las arbitrariedades del poder judicial y, por otro lado, satisface el principio democrático que quiere que sea el poder legislativo quien decida qué conductas merecen una sanción jurídico penal, puesto que sólo él posee una legitimidad directa para adoptar tales decisiones, por lo que no puede renunciar a sus competencias a favor del poder judicial .
El respeto del principio de taxatividad tiene, entre otras, dos consecuencias importantes: una, evitar que el ciudadano no logre percibir intelectualmente la capacidad pedagógica de la norma y, consiguientemente, inducirlo a interpretaciones erróneas de la ley penal, y la otra evitar que el poder judicial se convierta en poder legislativo a través de la interpretación libre de la fórmula legal. Por lo tanto, una lesión del principio de taxatividad penal implica un grave compromiso de la seguridad jurídica y del principio de la división de poderes.
En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que: ¿En el desarrollo de su función de intérprete supremo o último de la Constitución el Tribunal Constitucional no debe suplantar al legislador incluyendo en el Ordenamiento jurídico a través de sus pronunciamientos preceptos o desarrollos normativos que, en rigor, no responden a la interpretación de los textos legales sino a la introducción en ellos de precisiones que los rectifican o alteran»; o «excede claramente de las funciones propias del Tribunal Constitucional el incluir en la definición del tipo delictivo "tenencia de armas prohibidas" elementos o factores, como la especial potencialidad lesiva de dichas armas o su tenencia en circunstancias especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, que no se incluyen en el art. 563 CP»; o «Esta complementación del contenido de la norma, que evidentemente no supone optar por una entre las diversas posibles interpretaciones de los términos literales en que la ha formulado el legislador, sino la adición al precepto de contenidos extraños al mandato legislativo, implica la asunción por el intérprete de la Constitución, no ya de la misión de imponer el respeto a los mandatos del constituyente por el legislador ordinario, sino la subrogación en la función propia de éste, arrogándose el Tribunal Constitucional tareas propias de un legislador positivo que sin duda resultan ajenas a su específica esfera de competencias¿ .
En otra Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 101/2012, de 8 de mayo (Ponente: Pascual Sala Sánchez), se declaró inconstitucional el artículo que regula el delito de caza y pesca no autorizada (art. 335 del Código Penal en la versión anterior a la reforma de 2003, cuya argumentación puede servir de hilo conductor respecto de la posición que sustentamos respecto de la acción típica del delito de agresiones sexuales.
En efecto, se dijo en dicha sentencia que el mecionado artículo no satisfacía la exigencia de certeza; esto es, que ¿la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada¿A partir de las citadas premisas normativas, la declaración de inconstitucionalidad por vulneración del art. 25.1 CE se funda en que, si bien cumple el primero de los requisitos, no satisface ni la necesidad de que el precepto contenga el núcleo de la prohibición ni la exigencia de certeza: a) No contiene el núcleo de la prohibición «toda vez que remite íntegramente y sin ninguna precisión añadida la determinación de las especies no expresamente autorizadas a las normas específicas en materia de caza, de modo que es el Gobierno, a través de normas reglamentarias (...), el que en forma por completo independiente y no subordinada a la ley termina en rigor por definir libremente la conducta típica». Este argumento aparece reforzado con dos ideas adicionales. La primera es que esa libertad de configuración de lo prohibido es manifiesta y completa, puesto que, a diferencia de otros delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, el cuestionado ¿no contiene tampoco ninguna exigencia específica de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (la fauna silvestre) que sirva para precisar el núcleo esencial de la prohibición penal y cualificar de este modo, entre las acciones abstractas que identifica (cazar o pescar), las que por ese motivo merecen reproche penal¿. La segunda es que, dada la fórmula típica empleada, que declara todo acto de caza o pesca prohibido salvo autorización administrativa, «con el citado art. 335 CP en la mano, basta simplemente con que la Administración guarde silencio y no se pronuncie sobre la caza o no de una determinada especie animal para que su captura o muerte pase a integrar el tipo penal que consideramos.
b) Y no satisface la exigencia de certeza ¿toda vez que el citado precepto penal, incluso una vez integrado con las normas extrapenales o reglamentarias específicas a que se remite, no permite identificar con la necesaria y suficiente precisión la conducta delictiva que tipifica¿. Ello por cuanto ¿la tipificación como delictivas de todas las conductas de caza que no estén expresamente autorizadas, aunque no estén tampoco expresamente prohibidas, crea un amplísimo espacio de inseguridad jurídica, incompatible con la citada exigencia constitucional de certeza¿ .
En otros fallos, el mismo Tribunal ha afirmado que el legislador «debe hacer el máximo esfuerzo posible en la descripción de los tipos penales, promulgando normas concretas, claras, precisas e inteligibles», en aras a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones. Dentro de tales parámetros, un déficit constitucionalmente relevante de la garantía de taxatividad se daría en aquellos preceptos que incluyeran ¿formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete¿ .
La expresión empleada por el legislador para definir la conducta punible en el artículo 178 CP, ¿El que atentare contra la libertad sexual de otra persona¿¿ y que se refleja en el artículo 179 como la acción típica de una modalidad agravada de agresión sexual, implica una cláusula general e indeterminada que vulnera el principio de legalidad en su manifestación del principio de lex certa o mandato de taxatividad o determinación, no sólo en cuanto impide al ciudadano destinatario de la norma saber de antemano qué es lo que se prohíbe mediante ella (¿cómo saber cuál es la conducta prohibida frente a un concepto tan ambiguo e impreciso como el que analizamos?, ¿cómo saber a qué atentado sexual está haciendo referencia el legislador o cuál es el alcance de la prohibición?), sino que traslada al juez una función que es propia del poder legislativo, al imponerle ¿siquiera indirectamente vía interpretación-, la configuración del hecho punible, o -como señala García Pablos-, la decisión última sobre el sentido y alcance de la norma .
La expresión en análisis conlleva a un notable incremento del estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica, pues ni el ciudadano ni el juez pueden saber, a ciencia cierta, los límites de la prohibición contenida en el artículo 178 CP. ¿Cómo saber si se está frente a una agresión sexual con un contacto directo o tocamiento de las partes sexuales de la víctima, o es suficiente con una mera aproximación o acercamiento?, todo lo cual permite sostener la idea de que tal conducta normativizada en el artículo 178 vulnera el principio de certeza o seguridad jurídica, por cuanto ¿como hemos dicho-, planta un serio obstáculo en relación con la exigencia que la norma debe imponer al ciudadano acerca de su conocimiento sobre la responsabilidad exigida y sus consecuencias respecto de su incumplimiento .
El incumplimiento de este mandado, lo cual sucedería ¿como en la hipótesis que nos ocupa-, cuando la norma está redactada, com dijimos, en base a términos amplios, vagos, difusos y ambigüos, que dificulta enormemente la interpretación y, consiguientemente su aplicación en la praxis, produce como consecuencia una intercambiabilidad del legislador por el juez, quien será, en última instancia, el sujeto interpretante de la ley y quien determine o decida, a la postre, el ámbito de lo punible, circunstancia que no sólo implicaría la creación de una situación peligrosa para los derechos constitucionales de las personas, por la altísima cota de inseguridad y arbitrariedad jurídica (art. 9.3 CE) que tal situación implicaría, sino por que también infringiría el principio de división de poderes del Estado.
Creemos que la formulación de la conducta típica en el art. 178 CP no ha sido realizada con la claridad y precisión necesarias o suficientes como para dar por cumplido el mandato constitucional de taxatividad, por cuanto se trata de una fórmula demasiado amplia, general y vaga, que no permite saber con relativa certeza o seguridad cuál es la conducta incriminada, esto es, qué conductas han sido prohibidas por el legislador.
Se trata de una hipótesis paradigmática de violación del mandato de determinación, por cuanto permite percibir con claridad que el legislador no solo ha renunciado a determinar con precisión la conducta prohibida, sino que dejado en manos del juez la tarea de su concreción.
La fórmula general del art. 178 CP ¿cuyos efectos negativos se irradian hacia el tipo agravado del art. 179-, permite una interpretación tan amplia e ilimitada de lo que debe entenderse por ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, pudiendo comprender una infinidad de conductas lesivas o peligrosas para el bien jurídico tutelado, de manera que, cualquier ataque contra tal bien jurídico ¿aun cuando no lo afecte o ponga en peligro-, puede ser considerado una infracción penal y ser sometido a la pena criminal.
Concluimos, entonces, de que el art. 178 CP es inconstitucional por infringir el principio de legalidad penal en su expresión del principio de taxatividad o determinación.
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LA AGRESIÓN SEXUAL CONSTITUTIVA DE VIOLACIÓN.
ANÁLISIS HISTÓRICO, COMPARATIVO Y DE GÉNERO Tesis Doctoral que presenta el Doctorando JORGE EDUARDO BUOMPADRE para la obtención del Grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, bajo la dirección del Prof. Dr. Dr. h. c. mult. MIGUEL POLAINO NAVARRETE Universidad de Sevilla Curso 2013/2014 CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA Llegado el final del trabajo, se deben formular conclusiones acerca de las diversas cuestiones que se fueron planteando a lo largo del mismo, así como propuestas de lege ferenda, asentadas en la idea de que, en un futuro no muy lejano, se puedan cristalizar en el ordenamiento jurídico penal español.
1. Se parte de la idea ¿como ya se explicó en su lugar- de que la agresión sexual constitutiva de violación, prevista en el art. 179 CP, debe ser analizada no sólo desde la visión limitada del derecho penal, sino que también debe ser dimensionada desde la perspectiva de género.
El delito de violación, no significa únicamente una infracción (o una conducta antinormativa) que debe quedar sometida a las reglas y criterios del Derecho penal, sino que, por tratarse de una conducta que implica una grave violación de los derechos humanos de las mujeres, debe ser analizada desde una perspectiva de género, pues importa una acción que ataca, fundamentalmente, a un colectivo integrado principalmente por personas que pertenecen al sexo femenino, por lo que, ineludiblemente, debe ser tratada como un supuesto de violencia de género.
La violencia sexual es una constante en la sociedad de nuestros días. Esto es algo innegable, cuya etiqueta se muestra diariamente, sobre todo, a través de los medios de comunicación, todo lo cual deja ver una realidad que el Derecho en general, y el Derecho penal en particular, está obligado a prestar una especial atención.
Sin embargo, aún admitiendo esta realidad, creemos que el fenómeno de la violencia sexual contra las mujeres no sólo debe enfocarse como una problemática cuyas respuestas deban ser materia exclusiva del derecho penal, sino que la variable género también debe encontrar respuestas efectivas en políticas de Estado (sociales, económicas, educativas, etc.) que acompañen las medidas penales; lo contrario implicaría una ¿huida¿ indiscrimada al Derecho penal, cuyas consecuencias podrían impactar de lleno en el principio de mínima intervención.
Indudablemente el Derecho penal no es ¿ni debe ser- la herramienta más adecuada (ni tal vez la más efectiva como única respuesta), para neutralizar la violencia de género, por cuanto podría conducir a una política de Tolerancia cero de control del delito, corriéndose el riesgo de criminalizar en forma indiscriminada todo lo que rodea a las personas por el solo hecho de vivir en pareja, solución que daría razón a quienes piensan que la legislación de género tiene características de Derecho penal del enemigo .
En este sendero, caeríamos de seguro en un populismo punitivo, en un Derecho penal perverso cuyas consecuencias ¿además de perder de vista el carácter instrumental del Derecho penal, pues se terminaría convirtiéndolo en un mero instrumento de punitivismo simbólico-, acabarían restringiendo, aún más, la autonomía y capacidad de las mujeres para decidir sobre sus vidas personales. De aquí que creemos que las medidas penales deben ir acompañadas ¿para no reincidir en el fracaso- de políticas de Estado, dinámicas, fuertes y eficaces, en la protección de los derechos humanos de las mujeres, sobre todo, el derecho a una vida libre de violencia, tal como proclaman las leyes de género y las instancias internacionales en la materia.
Somos conscientes (y partidarios) de la mínima intervención. El Derecho penal debe ser, en todos los casos posibles, el último recurso. Pero, también estamos convencidos de que se debe acudir a él en los casos más graves. Y la violencia (sexual) de género, en cuanto implica una manifestación de discriminación y subordinación estructural que padecen las mujeres , es ¿sin lugar a dudas- un hecho grave que demanda la intervención penal.
Por ello, se propone, de lege ferenda, la tipificación de una circunstancia agravante ¿cuya ubicación puede establecerse en el art.180 CP o en el listado de circunstancias agravantes genéricas del art. 22 CP-, consistente en incrementar la pena del delito de violación ¿cuando el hecho fuere cometido mediando violencia de género¿.
2. La caracterización (y distinción) de la violencia contra las mujeres de otros tipos de violencia, se debe ¿en gran medida y como ya explicáramos ampliamente páginas atrás- a las instancias internacionales, en especial a la labor de Naciones Unidas, pero es en la IV Conferencia Mundial celebrada en Pekin, en 1995, en donde se formula una definición de lo que debe entenderse por ¿violencia de género¿: ¿es aquella que se ejerce en contra de las mujeres por el mero hecho de ser mujeres¿.
Por su parte, el Proyecto de Declaración sobre Violencia contra la Mujer de la ONU en 1991, definió la violencia contra las mujeres como ¿todo acto, omisión, conducta dominante o amenaza que tenga o pueda tener como resultado el daño físico, sexual o psicológico de la mujer¿, y, a su turno, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará), de 1994, l definió en su art. 1° como ¿cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como el privado¿.
Toda violación sexual implica, en sí misma, un atentado a los derechos humanos de la mujer y, por ende, una grave manifestación de la violencia de género. Sin embargo, la gravedad y relevancia de esta cuestión, aún no ha sido objeto de atención por el legislador, con la salvedad ¿claro está- de las medidas penales adoptadas por la LO 1/2004. Pero, lo que podríamos deonominar ¿femicidio sexual¿ cometido en un contexto de género, carece de una regulación autónoma en el Código penal.
De seguro que mucho dirán que la cuestión ha sido resuelta mediante la aplicación de las reglas concursales, sea a través del concurso ideal (una sola acción y un único resultado, por ej. con homicidio o lesiones) o bien del concurso real si se tratare de varias acciones independientes que causan dichos resultados (agresión sexual y, posteriormente, el homicidio de la víctima).
Es verdad que una solución para esta problemática pasa por medir los resultados causados por la conducta del autor, lisa y llanamente ¿como lo hace la doctrina en la actualidad- aplicando las reglas del concurso de delitos. Pero, no es la solución que consideramos justa y conveniente, cuando la muerte de la mujer se produce en un contexto de género, como consecuencia de una agresión sexual violenta.
En efecto, entendemos por ¿femicidio sexual¿, aquel que consiste en la muerte de una mujer o de una persona autopercibida femenina, causada por un hombre, mediando violencia de género, en un contexto en el que tiene lugar una agresión sexual¿.
La definición, como se puede apreciar, abarca no sólo a la mujer (en su realidad biológica), sino también a aquel sujeto autopercibido femenino, conforme su identidad de género (sexo formal o normativo).
Creemos que, de lege ferenda, se puede pensar en una regulación autónoma de este tipo de delito, con lo cual se evitaría no sólo el tener que recurrir a las reglas concursales ¿siempe discutibles en cuanto a la normativa aplicable-, en casos de muerte del sujeto pasivo, sino que tornaría ¿visible¿ la cuestión de género en el Código penal importando una protección adecuada a la mujer-víctima de la violencia de género. Tal vez, algunos modelos de Código penales de países de América Latina, como por ej. México, Guatemala, Nicaragua, etc., pueden servir de ejemplo para una futura reforma penal.
3. ¿es inconstitucional el tipo penal del art. 178 CP y, consecuentemente, el déficit se irradia hacia el el delito del art.179 CP?.
Antes de responder esta pregunta -cuya problemática se emplaza como la piedra de toque de toda la discusión en torno de una figura que podría hacer caer el sistema punitivo de las agresiones sexuales previsto en el Código penal en vigencia-, creemos del todo atinado formular algunas consideraciones sobre los posibles principios constitucionales que la normativa penal podría comprometer: taxatividad, fragmentariedad, legalidad, etc., para finalmente exponer nuestra conclusión sobre la temática en cuestión. La cuestión ya fue explicada supra, oportunidad en la cual defendimos la idea de que la fórmula empleada por el legislador en el artículo 178 es violatoria del principio de legalidad en su expresión del mandato de determinación o taxatividad en materia penal y, consecuentemente, allí hacemos la remisión.
Pero, aquí corresponde que la postura mencionada sea sugerida como conclusión de la temática abordada, en lo que respecta al respectivo punto de análisis.
Como tenemos dicho, páginas atrás hemos analizado, en el marco de una visión integradora, las agresiones sexuales previstas en el Código penal, desde la reforma de 1989 hasta la reciente LO 5/ 2010, en las que se han puesto de manifiesto la diversidad de opiniones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto, todo lo cual ha instalado en escena un panorama ciertamente preocupante acerca de estos delitos en relación con un posible impacto contra principios constitucionales que tienen su asiento, precisamente, en un Estado Social y Democrático de Derecho.
La violación (o agresión sexual cualificada), al igual que el abuso sexual, ha sido tipificada por el legislador como un atentado sexual contra otra persona, si bien en el primer caso la conducta punible ha sido singularizada mediante las expresiones ¿acceso carnal¿ o ¿introducción de objetos o miembros corporales¿. La diferenciación entre una y otra forma de violencia sexual (abuso y agresión sexual) vendría dada por el empleo de ciertos y determinados medios comisivos violentos o intimidatorios, que son exigibles en el tipo de agresión sexual y no para el tipo de abuso sexual, cuya perfección requiere, eso sí, la ausencia de consentimiento de la víctima. Pero, en ambos casos, como dijimos, el delito presupone un atentado contra la libertad sexual de una persona.
Ahora bien, teniendo en cuenta de que la fórmula empleada por el legislador para describir típicamente la agresión sexual en su modalidad básica ¿¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿-, pone de manifiesto un giro gramatical de contornos difusos y ambiguos, que podría implicar una infracción del mandato de determinación, se torna urgente una interpretación racional de la fórmula legal tratando de evitar las sospechas de inconstitucionalidad a las que su análisis podría conducir. Con otros términos, se presenta como necesario indagar sobre la voluntad histórica del legislador al concebir la fórmula y si ésta ha cumplido con las exigencias de taxatividad y certeza a las que debe someterse el legislador al momento del proceso de creación del precepto normativo. La exposición sobre esta cuestión, ha sido realizada supra, y allí nos remitimos.
No obstante, debemos convenir en que la fórmula ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, claramente involucra una cláusula general, ambigua, imprecisa e indeterminada, que no exhibe con relativa exactitud (repárese en que no hacemos referencia a una exactitud ¿absoluta¿, lo cual sería inalcanzable, pudiendo llevar a la norma hacia un casuismo difícilmente realizable e inconveniente) el fenómeno o supuesto de hecho que intenta describir: la conducta punible que integra el respectivo delito.
La fórmula empleada por el legislador para singularizar la ¿acción típica¿ en el delito de agresión sexual en su figura básica (art. 178 CP), esto es, ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, precisamente por su ambigüedad, vaguedad e imprecisión, no satisface la exigencias del mandato de determinación o taxatividad, resultando, por tanto, una formulación reñida con el principio constitucional de legalidad (sintetizado en la conocida máxima nullum crimen, nulla poena sin praevia lege poenale), cuyo contenido se nutre de un programa garantístico de inexcusable cumplimiento para el legislador.
En efecto, el marco de garantías que implica el principio de legalidad, se traduce en una exigencia constitucional relacionada con la infracción penal: la ley no sólo debe ser previa al hecho criminal (lex praevia), sino que además debe ser escrita (lex scripta) y formulada con precisión y claridad (lex stricta).
Esta última referencia tiene relación con el mandato de determinación o de taxatividad penal, el cual ¿pese a no constar en forma expresa en la Constitución española-, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo hacen derivar del art. 25.1. del texto fundamental, el cual dice que ¿Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento¿.
El mandato de determinación ¿como es sabido- implica una exigencia para el legislador en la creación de la norma penal, que lo obliga a redactarla del modo mas preciso y claro posible, de manera que los ciudadanos pueda conocer, de antemano, qué está prohibido y qué no, principio que se ha constituido ¿según se tiene dicho- en la piedra de toque para comprobar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de Derecho (Rodríguez Mourullo).
En efecto, el principio de legalidad es una exigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, el cual tiene su origen en el principio de división de poderes y constituye, como es sabido, el límite por excelencia del poder punitivo del Estado. Con arreglo a este principio constitucional, la norma penal tiene que poseer la suficiente claridad conceptual a fin de evitar la fractura de las mínimas exigencias posibles de certeza pues, de lo contrario, se abriría la puerta a un amplísimo margen de inseguridad jurídica que no podría ser paliado por vía de la interpretación judicial.
La norma penal debe encajar, sino perfectamente, al menos ¿lo más perfectamente posible¿ en equivalencia con lo que marca el tenor del artículo 22.1. de la Constitución, en cuanto declara que ¿Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aauél momento¿. Y, para que haya delito en los términos exigidos constitucionalmente, la norma debe ser clara, precisa y exhaustiva ¿o, como dijimos, lo más perfecta posible- en la determinación de la conducta punible y la pena que puede arrastrar típicamente, de manera que ponga límites, como destacar Mir Puig, al necesario arbitrio judicial .
Indudablemente, el juez, en su función jurisdiccional, debe contar con una cota de discrecionalidad a la hora de ponderar el hecho juzgado con la norma penal aplicable. Esto es verdad, pero no lo es menos que, a través de la interpretación del precepto jurídico, le está vedado modificar su sentido y alcance de manera que ¿vía interpretación-, lo convierta en un precepto distinto, pues de tal modo estaría violando el principio de legalidad que prohíbe la analogía ¿in malam partem¿, dando paso ¿como afirma García-Pablos de Molina- a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica .
Precisamente, una de las exigencias que el principio de legalidad conlleva ¿señala De Vicente Martínez- es el conocido como principio de taxatividad o determinación de la ley penal, principio dirigido al legislador para que formule las normas penales del modo más preciso, inteligible y claro posible. Conforme al principio de taxatividad o determinación de la ley penal las normas penales deben ser lo bastante precisas, claras y comprensibles para permitir a los ciudadanos conocer suficientemente la conducta que constituye delito, así como la pena correspondiente. Por el contrario, el empleo por el legislador de fórmulas vagas e imprecisas que cualquiera pueda caer inadvertidamente en el ámbito de aplicación de la norma penal, no cumple su función de advertir qué es lo que se está castigando bajo pena.
El principio de taxatividad o determinación de la ley penal satisface, por un lado, la exigencia de que todo ciudadano conozca con claridad lo que está penalmente prohibido, es decir, es una garantía para el ciudadano en relación a las arbitrariedades del poder judicial y, por otro lado, satisface el principio democrático que quiere que sea el poder legislativo quien decida qué conductas merecen una sanción jurídico penal, puesto que sólo él posee una legitimidad directa para adoptar tales decisiones, por lo que no puede renunciar a sus competencias a favor del poder judicial .
El respeto del principio de taxatividad tiene, entre otras, dos consecuencias importantes: una, evitar que el ciudadano no logre percibir intelectualmente la capacidad pedagógica de la norma y, consiguientemente, inducirlo a interpretaciones erróneas de la ley penal, y la otra evitar que el poder judicial se convierta en poder legislativo a través de la interpretación libre de la fórmula legal. Por lo tanto, una lesión del principio de taxatividad penal implica un grave compromiso de la seguridad jurídica y del principio de la división de poderes.
En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que: ¿En el desarrollo de su función de intérprete supremo o último de la Constitución el Tribunal Constitucional no debe suplantar al legislador incluyendo en el Ordenamiento jurídico a través de sus pronunciamientos preceptos o desarrollos normativos que, en rigor, no responden a la interpretación de los textos legales sino a la introducción en ellos de precisiones que los rectifican o alteran»; o «excede claramente de las funciones propias del Tribunal Constitucional el incluir en la definición del tipo delictivo "tenencia de armas prohibidas" elementos o factores, como la especial potencialidad lesiva de dichas armas o su tenencia en circunstancias especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, que no se incluyen en el art. 563 CP»; o «Esta complementación del contenido de la norma, que evidentemente no supone optar por una entre las diversas posibles interpretaciones de los términos literales en que la ha formulado el legislador, sino la adición al precepto de contenidos extraños al mandato legislativo, implica la asunción por el intérprete de la Constitución, no ya de la misión de imponer el respeto a los mandatos del constituyente por el legislador ordinario, sino la subrogación en la función propia de éste, arrogándose el Tribunal Constitucional tareas propias de un legislador positivo que sin duda resultan ajenas a su específica esfera de competencias¿ .
En otra Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 101/2012, de 8 de mayo (Ponente: Pascual Sala Sánchez), se declaró inconstitucional el artículo que regula el delito de caza y pesca no autorizada (art. 335 del Código Penal en la versión anterior a la reforma de 2003, cuya argumentación puede servir de hilo conductor respecto de la posición que sustentamos respecto de la acción típica del delito de agresiones sexuales.
En efecto, se dijo en dicha sentencia que el mecionado artículo no satisfacía la exigencia de certeza; esto es, que ¿la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada¿A partir de las citadas premisas normativas, la declaración de inconstitucionalidad por vulneración del art. 25.1 CE se funda en que, si bien cumple el primero de los requisitos, no satisface ni la necesidad de que el precepto contenga el núcleo de la prohibición ni la exigencia de certeza: a) No contiene el núcleo de la prohibición «toda vez que remite íntegramente y sin ninguna precisión añadida la determinación de las especies no expresamente autorizadas a las normas específicas en materia de caza, de modo que es el Gobierno, a través de normas reglamentarias (...), el que en forma por completo independiente y no subordinada a la ley termina en rigor por definir libremente la conducta típica». Este argumento aparece reforzado con dos ideas adicionales. La primera es que esa libertad de configuración de lo prohibido es manifiesta y completa, puesto que, a diferencia de otros delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, el cuestionado ¿no contiene tampoco ninguna exigencia específica de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (la fauna silvestre) que sirva para precisar el núcleo esencial de la prohibición penal y cualificar de este modo, entre las acciones abstractas que identifica (cazar o pescar), las que por ese motivo merecen reproche penal¿. La segunda es que, dada la fórmula típica empleada, que declara todo acto de caza o pesca prohibido salvo autorización administrativa, «con el citado art. 335 CP en la mano, basta simplemente con que la Administración guarde silencio y no se pronuncie sobre la caza o no de una determinada especie animal para que su captura o muerte pase a integrar el tipo penal que consideramos.
b) Y no satisface la exigencia de certeza ¿toda vez que el citado precepto penal, incluso una vez integrado con las normas extrapenales o reglamentarias específicas a que se remite, no permite identificar con la necesaria y suficiente precisión la conducta delictiva que tipifica¿. Ello por cuanto ¿la tipificación como delictivas de todas las conductas de caza que no estén expresamente autorizadas, aunque no estén tampoco expresamente prohibidas, crea un amplísimo espacio de inseguridad jurídica, incompatible con la citada exigencia constitucional de certeza¿ .
En otros fallos, el mismo Tribunal ha afirmado que el legislador «debe hacer el máximo esfuerzo posible en la descripción de los tipos penales, promulgando normas concretas, claras, precisas e inteligibles», en aras a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones. Dentro de tales parámetros, un déficit constitucionalmente relevante de la garantía de taxatividad se daría en aquellos preceptos que incluyeran ¿formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete¿ .
La expresión empleada por el legislador para definir la conducta punible en el artículo 178 CP, ¿El que atentare contra la libertad sexual de otra persona¿¿ y que se refleja en el artículo 179 como la acción típica de una modalidad agravada de agresión sexual, implica una cláusula general e indeterminada que vulnera el principio de legalidad en su manifestación del principio de lex certa o mandato de taxatividad o determinación, no sólo en cuanto impide al ciudadano destinatario de la norma saber de antemano qué es lo que se prohíbe mediante ella (¿cómo saber cuál es la conducta prohibida frente a un concepto tan ambiguo e impreciso como el que analizamos?, ¿cómo saber a qué atentado sexual está haciendo referencia el legislador o cuál es el alcance de la prohibición?), sino que traslada al juez una función que es propia del poder legislativo, al imponerle ¿siquiera indirectamente vía interpretación-, la configuración del hecho punible, o -como señala García Pablos-, la decisión última sobre el sentido y alcance de la norma .
La expresión en análisis conlleva a un notable incremento del estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica, pues ni el ciudadano ni el juez pueden saber, a ciencia cierta, los límites de la prohibición contenida en el artículo 178 CP. ¿Cómo saber si se está frente a una agresión sexual con un contacto directo o tocamiento de las partes sexuales de la víctima, o es suficiente con una mera aproximación o acercamiento?, todo lo cual permite sostener la idea de que tal conducta normativizada en el artículo 178 vulnera el principio de certeza o seguridad jurídica, por cuanto ¿como hemos dicho-, planta un serio obstáculo en relación con la exigencia que la norma debe imponer al ciudadano acerca de su conocimiento sobre la responsabilidad exigida y sus consecuencias respecto de su incumplimiento .
El incumplimiento de este mandado, lo cual sucedería ¿como en la hipótesis que nos ocupa-, cuando la norma está redactada, com dijimos, en base a términos amplios, vagos, difusos y ambigüos, que dificulta enormemente la interpretación y, consiguientemente su aplicación en la praxis, produce como consecuencia una intercambiabilidad del legislador por el juez, quien será, en última instancia, el sujeto interpretante de la ley y quien determine o decida, a la postre, el ámbito de lo punible, circunstancia que no sólo implicaría la creación de una situación peligrosa para los derechos constitucionales de las personas, por la altísima cota de inseguridad y arbitrariedad jurídica (art. 9.3 CE) que tal situación implicaría, sino por que también infringiría el principio de división de poderes del Estado.
Creemos que la formulación de la conducta típica en el art. 178 CP no ha sido realizada con la claridad y precisión necesarias o suficientes como para dar por cumplido el mandato constitucional de taxatividad, por cuanto se trata de una fórmula demasiado amplia, general y vaga, que no permite saber con relativa certeza o seguridad cuál es la conducta incriminada, esto es, qué conductas han sido prohibidas por el legislador.
Se trata de una hipótesis paradigmática de violación del mandato de determinación, por cuanto permite percibir con claridad que el legislador no solo ha renunciado a determinar con precisión la conducta prohibida, sino que dejado en manos del juez la tarea de su concreción.
La fórmula general del art. 178 CP ¿cuyos efectos negativos se irradian hacia el tipo agravado del art. 179-, permite una interpretación tan amplia e ilimitada de lo que debe entenderse por ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, pudiendo comprender una infinidad de conductas lesivas o peligrosas para el bien jurídico tutelado, de manera que, cualquier ataque contra tal bien jurídico ¿aun cuando no lo afecte o ponga en peligro-, puede ser considerado una infracción penal y ser sometido a la pena criminal.
Concluimos, entonces, de que el art. 178 CP es inconstitucional por infringir el principio de legalidad penal en su expresión del principio de taxatividad o determinación.
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA Llegado el final del trabajo, se deben formular conclusiones acerca de las diversas cuestiones que se fueron planteando a lo largo del mismo, así como propuestas de lege ferenda, asentadas en la idea de que, en un futuro no muy lejano, se puedan cristalizar en el ordenamiento jurídico penal español.
1. Se parte de la idea ¿como ya se explicó en su lugar- de que la agresión sexual constitutiva de violación, prevista en el art. 179 CP, debe ser analizada no sólo desde la visión limitada del derecho penal, sino que también debe ser dimensionada desde la perspectiva de género.
El delito de violación, no significa únicamente una infracción (o una conducta antinormativa) que debe quedar sometida a las reglas y criterios del Derecho penal, sino que, por tratarse de una conducta que implica una grave violación de los derechos humanos de las mujeres, debe ser analizada desde una perspectiva de género, pues importa una acción que ataca, fundamentalmente, a un colectivo integrado principalmente por personas que pertenecen al sexo femenino, por lo que, ineludiblemente, debe ser tratada como un supuesto de violencia de género.
La violencia sexual es una constante en la sociedad de nuestros días. Esto es algo innegable, cuya etiqueta se muestra diariamente, sobre todo, a través de los medios de comunicación, todo lo cual deja ver una realidad que el Derecho en general, y el Derecho penal en particular, está obligado a prestar una especial atención.
Sin embargo, aún admitiendo esta realidad, creemos que el fenómeno de la violencia sexual contra las mujeres no sólo debe enfocarse como una problemática cuyas respuestas deban ser materia exclusiva del derecho penal, sino que la variable género también debe encontrar respuestas efectivas en políticas de Estado (sociales, económicas, educativas, etc.) que acompañen las medidas penales; lo contrario implicaría una ¿huida¿ indiscrimada al Derecho penal, cuyas consecuencias podrían impactar de lleno en el principio de mínima intervención.
Indudablemente el Derecho penal no es ¿ni debe ser- la herramienta más adecuada (ni tal vez la más efectiva como única respuesta), para neutralizar la violencia de género, por cuanto podría conducir a una política de Tolerancia cero de control del delito, corriéndose el riesgo de criminalizar en forma indiscriminada todo lo que rodea a las personas por el solo hecho de vivir en pareja, solución que daría razón a quienes piensan que la legislación de género tiene características de Derecho penal del enemigo .
En este sendero, caeríamos de seguro en un populismo punitivo, en un Derecho penal perverso cuyas consecuencias ¿además de perder de vista el carácter instrumental del Derecho penal, pues se terminaría convirtiéndolo en un mero instrumento de punitivismo simbólico-, acabarían restringiendo, aún más, la autonomía y capacidad de las mujeres para decidir sobre sus vidas personales. De aquí que creemos que las medidas penales deben ir acompañadas ¿para no reincidir en el fracaso- de políticas de Estado, dinámicas, fuertes y eficaces, en la protección de los derechos humanos de las mujeres, sobre todo, el derecho a una vida libre de violencia, tal como proclaman las leyes de género y las instancias internacionales en la materia.
Somos conscientes (y partidarios) de la mínima intervención. El Derecho penal debe ser, en todos los casos posibles, el último recurso. Pero, también estamos convencidos de que se debe acudir a él en los casos más graves. Y la violencia (sexual) de género, en cuanto implica una manifestación de discriminación y subordinación estructural que padecen las mujeres , es ¿sin lugar a dudas- un hecho grave que demanda la intervención penal.
Por ello, se propone, de lege ferenda, la tipificación de una circunstancia agravante ¿cuya ubicación puede establecerse en el art.180 CP o en el listado de circunstancias agravantes genéricas del art. 22 CP-, consistente en incrementar la pena del delito de violación ¿cuando el hecho fuere cometido mediando violencia de género¿.
2. La caracterización (y distinción) de la violencia contra las mujeres de otros tipos de violencia, se debe ¿en gran medida y como ya explicáramos ampliamente páginas atrás- a las instancias internacionales, en especial a la labor de Naciones Unidas, pero es en la IV Conferencia Mundial celebrada en Pekin, en 1995, en donde se formula una definición de lo que debe entenderse por ¿violencia de género¿: ¿es aquella que se ejerce en contra de las mujeres por el mero hecho de ser mujeres¿.
Por su parte, el Proyecto de Declaración sobre Violencia contra la Mujer de la ONU en 1991, definió la violencia contra las mujeres como ¿todo acto, omisión, conducta dominante o amenaza que tenga o pueda tener como resultado el daño físico, sexual o psicológico de la mujer¿, y, a su turno, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará), de 1994, l definió en su art. 1° como ¿cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como el privado¿.
Toda violación sexual implica, en sí misma, un atentado a los derechos humanos de la mujer y, por ende, una grave manifestación de la violencia de género. Sin embargo, la gravedad y relevancia de esta cuestión, aún no ha sido objeto de atención por el legislador, con la salvedad ¿claro está- de las medidas penales adoptadas por la LO 1/2004. Pero, lo que podríamos deonominar ¿femicidio sexual¿ cometido en un contexto de género, carece de una regulación autónoma en el Código penal.
De seguro que mucho dirán que la cuestión ha sido resuelta mediante la aplicación de las reglas concursales, sea a través del concurso ideal (una sola acción y un único resultado, por ej. con homicidio o lesiones) o bien del concurso real si se tratare de varias acciones independientes que causan dichos resultados (agresión sexual y, posteriormente, el homicidio de la víctima).
Es verdad que una solución para esta problemática pasa por medir los resultados causados por la conducta del autor, lisa y llanamente ¿como lo hace la doctrina en la actualidad- aplicando las reglas del concurso de delitos. Pero, no es la solución que consideramos justa y conveniente, cuando la muerte de la mujer se produce en un contexto de género, como consecuencia de una agresión sexual violenta.
En efecto, entendemos por ¿femicidio sexual¿, aquel que consiste en la muerte de una mujer o de una persona autopercibida femenina, causada por un hombre, mediando violencia de género, en un contexto en el que tiene lugar una agresión sexual¿.
La definición, como se puede apreciar, abarca no sólo a la mujer (en su realidad biológica), sino también a aquel sujeto autopercibido femenino, conforme su identidad de género (sexo formal o normativo).
Creemos que, de lege ferenda, se puede pensar en una regulación autónoma de este tipo de delito, con lo cual se evitaría no sólo el tener que recurrir a las reglas concursales ¿siempe discutibles en cuanto a la normativa aplicable-, en casos de muerte del sujeto pasivo, sino que tornaría ¿visible¿ la cuestión de género en el Código penal importando una protección adecuada a la mujer-víctima de la violencia de género. Tal vez, algunos modelos de Código penales de países de América Latina, como por ej. México, Guatemala, Nicaragua, etc., pueden servir de ejemplo para una futura reforma penal.
3. ¿es inconstitucional el tipo penal del art. 178 CP y, consecuentemente, el déficit se irradia hacia el el delito del art.179 CP?.
Antes de responder esta pregunta -cuya problemática se emplaza como la piedra de toque de toda la discusión en torno de una figura que podría hacer caer el sistema punitivo de las agresiones sexuales previsto en el Código penal en vigencia-, creemos del todo atinado formular algunas consideraciones sobre los posibles principios constitucionales que la normativa penal podría comprometer: taxatividad, fragmentariedad, legalidad, etc., para finalmente exponer nuestra conclusión sobre la temática en cuestión. La cuestión ya fue explicada supra, oportunidad en la cual defendimos la idea de que la fórmula empleada por el legislador en el artículo 178 es violatoria del principio de legalidad en su expresión del mandato de determinación o taxatividad en materia penal y, consecuentemente, allí hacemos la remisión.
Pero, aquí corresponde que la postura mencionada sea sugerida como conclusión de la temática abordada, en lo que respecta al respectivo punto de análisis.
Como tenemos dicho, páginas atrás hemos analizado, en el marco de una visión integradora, las agresiones sexuales previstas en el Código penal, desde la reforma de 1989 hasta la reciente LO 5/ 2010, en las que se han puesto de manifiesto la diversidad de opiniones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto, todo lo cual ha instalado en escena un panorama ciertamente preocupante acerca de estos delitos en relación con un posible impacto contra principios constitucionales que tienen su asiento, precisamente, en un Estado Social y Democrático de Derecho.
La violación (o agresión sexual cualificada), al igual que el abuso sexual, ha sido tipificada por el legislador como un atentado sexual contra otra persona, si bien en el primer caso la conducta punible ha sido singularizada mediante las expresiones ¿acceso carnal¿ o ¿introducción de objetos o miembros corporales¿. La diferenciación entre una y otra forma de violencia sexual (abuso y agresión sexual) vendría dada por el empleo de ciertos y determinados medios comisivos violentos o intimidatorios, que son exigibles en el tipo de agresión sexual y no para el tipo de abuso sexual, cuya perfección requiere, eso sí, la ausencia de consentimiento de la víctima. Pero, en ambos casos, como dijimos, el delito presupone un atentado contra la libertad sexual de una persona.
Ahora bien, teniendo en cuenta de que la fórmula empleada por el legislador para describir típicamente la agresión sexual en su modalidad básica ¿¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿-, pone de manifiesto un giro gramatical de contornos difusos y ambiguos, que podría implicar una infracción del mandato de determinación, se torna urgente una interpretación racional de la fórmula legal tratando de evitar las sospechas de inconstitucionalidad a las que su análisis podría conducir. Con otros términos, se presenta como necesario indagar sobre la voluntad histórica del legislador al concebir la fórmula y si ésta ha cumplido con las exigencias de taxatividad y certeza a las que debe someterse el legislador al momento del proceso de creación del precepto normativo. La exposición sobre esta cuestión, ha sido realizada supra, y allí nos remitimos.
No obstante, debemos convenir en que la fórmula ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, claramente involucra una cláusula general, ambigua, imprecisa e indeterminada, que no exhibe con relativa exactitud (repárese en que no hacemos referencia a una exactitud ¿absoluta¿, lo cual sería inalcanzable, pudiendo llevar a la norma hacia un casuismo difícilmente realizable e inconveniente) el fenómeno o supuesto de hecho que intenta describir: la conducta punible que integra el respectivo delito.
La fórmula empleada por el legislador para singularizar la ¿acción típica¿ en el delito de agresión sexual en su figura básica (art. 178 CP), esto es, ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, precisamente por su ambigüedad, vaguedad e imprecisión, no satisface la exigencias del mandato de determinación o taxatividad, resultando, por tanto, una formulación reñida con el principio constitucional de legalidad (sintetizado en la conocida máxima nullum crimen, nulla poena sin praevia lege poenale), cuyo contenido se nutre de un programa garantístico de inexcusable cumplimiento para el legislador.
En efecto, el marco de garantías que implica el principio de legalidad, se traduce en una exigencia constitucional relacionada con la infracción penal: la ley no sólo debe ser previa al hecho criminal (lex praevia), sino que además debe ser escrita (lex scripta) y formulada con precisión y claridad (lex stricta).
Esta última referencia tiene relación con el mandato de determinación o de taxatividad penal, el cual ¿pese a no constar en forma expresa en la Constitución española-, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo hacen derivar del art. 25.1. del texto fundamental, el cual dice que ¿Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento¿.
El mandato de determinación ¿como es sabido- implica una exigencia para el legislador en la creación de la norma penal, que lo obliga a redactarla del modo mas preciso y claro posible, de manera que los ciudadanos pueda conocer, de antemano, qué está prohibido y qué no, principio que se ha constituido ¿según se tiene dicho- en la piedra de toque para comprobar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de Derecho (Rodríguez Mourullo).
En efecto, el principio de legalidad es una exigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, el cual tiene su origen en el principio de división de poderes y constituye, como es sabido, el límite por excelencia del poder punitivo del Estado. Con arreglo a este principio constitucional, la norma penal tiene que poseer la suficiente claridad conceptual a fin de evitar la fractura de las mínimas exigencias posibles de certeza pues, de lo contrario, se abriría la puerta a un amplísimo margen de inseguridad jurídica que no podría ser paliado por vía de la interpretación judicial.
La norma penal debe encajar, sino perfectamente, al menos ¿lo más perfectamente posible¿ en equivalencia con lo que marca el tenor del artículo 22.1. de la Constitución, en cuanto declara que ¿Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aauél momento¿. Y, para que haya delito en los términos exigidos constitucionalmente, la norma debe ser clara, precisa y exhaustiva ¿o, como dijimos, lo más perfecta posible- en la determinación de la conducta punible y la pena que puede arrastrar típicamente, de manera que ponga límites, como destacar Mir Puig, al necesario arbitrio judicial .
Indudablemente, el juez, en su función jurisdiccional, debe contar con una cota de discrecionalidad a la hora de ponderar el hecho juzgado con la norma penal aplicable. Esto es verdad, pero no lo es menos que, a través de la interpretación del precepto jurídico, le está vedado modificar su sentido y alcance de manera que ¿vía interpretación-, lo convierta en un precepto distinto, pues de tal modo estaría violando el principio de legalidad que prohíbe la analogía ¿in malam partem¿, dando paso ¿como afirma García-Pablos de Molina- a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica .
Precisamente, una de las exigencias que el principio de legalidad conlleva ¿señala De Vicente Martínez- es el conocido como principio de taxatividad o determinación de la ley penal, principio dirigido al legislador para que formule las normas penales del modo más preciso, inteligible y claro posible. Conforme al principio de taxatividad o determinación de la ley penal las normas penales deben ser lo bastante precisas, claras y comprensibles para permitir a los ciudadanos conocer suficientemente la conducta que constituye delito, así como la pena correspondiente. Por el contrario, el empleo por el legislador de fórmulas vagas e imprecisas que cualquiera pueda caer inadvertidamente en el ámbito de aplicación de la norma penal, no cumple su función de advertir qué es lo que se está castigando bajo pena.
El principio de taxatividad o determinación de la ley penal satisface, por un lado, la exigencia de que todo ciudadano conozca con claridad lo que está penalmente prohibido, es decir, es una garantía para el ciudadano en relación a las arbitrariedades del poder judicial y, por otro lado, satisface el principio democrático que quiere que sea el poder legislativo quien decida qué conductas merecen una sanción jurídico penal, puesto que sólo él posee una legitimidad directa para adoptar tales decisiones, por lo que no puede renunciar a sus competencias a favor del poder judicial .
El respeto del principio de taxatividad tiene, entre otras, dos consecuencias importantes: una, evitar que el ciudadano no logre percibir intelectualmente la capacidad pedagógica de la norma y, consiguientemente, inducirlo a interpretaciones erróneas de la ley penal, y la otra evitar que el poder judicial se convierta en poder legislativo a través de la interpretación libre de la fórmula legal. Por lo tanto, una lesión del principio de taxatividad penal implica un grave compromiso de la seguridad jurídica y del principio de la división de poderes.
En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que: ¿En el desarrollo de su función de intérprete supremo o último de la Constitución el Tribunal Constitucional no debe suplantar al legislador incluyendo en el Ordenamiento jurídico a través de sus pronunciamientos preceptos o desarrollos normativos que, en rigor, no responden a la interpretación de los textos legales sino a la introducción en ellos de precisiones que los rectifican o alteran»; o «excede claramente de las funciones propias del Tribunal Constitucional el incluir en la definición del tipo delictivo "tenencia de armas prohibidas" elementos o factores, como la especial potencialidad lesiva de dichas armas o su tenencia en circunstancias especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, que no se incluyen en el art. 563 CP»; o «Esta complementación del contenido de la norma, que evidentemente no supone optar por una entre las diversas posibles interpretaciones de los términos literales en que la ha formulado el legislador, sino la adición al precepto de contenidos extraños al mandato legislativo, implica la asunción por el intérprete de la Constitución, no ya de la misión de imponer el respeto a los mandatos del constituyente por el legislador ordinario, sino la subrogación en la función propia de éste, arrogándose el Tribunal Constitucional tareas propias de un legislador positivo que sin duda resultan ajenas a su específica esfera de competencias¿ .
En otra Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 101/2012, de 8 de mayo (Ponente: Pascual Sala Sánchez), se declaró inconstitucional el artículo que regula el delito de caza y pesca no autorizada (art. 335 del Código Penal en la versión anterior a la reforma de 2003, cuya argumentación puede servir de hilo conductor respecto de la posición que sustentamos respecto de la acción típica del delito de agresiones sexuales.
En efecto, se dijo en dicha sentencia que el mecionado artículo no satisfacía la exigencia de certeza; esto es, que ¿la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada¿A partir de las citadas premisas normativas, la declaración de inconstitucionalidad por vulneración del art. 25.1 CE se funda en que, si bien cumple el primero de los requisitos, no satisface ni la necesidad de que el precepto contenga el núcleo de la prohibición ni la exigencia de certeza: a) No contiene el núcleo de la prohibición «toda vez que remite íntegramente y sin ninguna precisión añadida la determinación de las especies no expresamente autorizadas a las normas específicas en materia de caza, de modo que es el Gobierno, a través de normas reglamentarias (...), el que en forma por completo independiente y no subordinada a la ley termina en rigor por definir libremente la conducta típica». Este argumento aparece reforzado con dos ideas adicionales. La primera es que esa libertad de configuración de lo prohibido es manifiesta y completa, puesto que, a diferencia de otros delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, el cuestionado ¿no contiene tampoco ninguna exigencia específica de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (la fauna silvestre) que sirva para precisar el núcleo esencial de la prohibición penal y cualificar de este modo, entre las acciones abstractas que identifica (cazar o pescar), las que por ese motivo merecen reproche penal¿. La segunda es que, dada la fórmula típica empleada, que declara todo acto de caza o pesca prohibido salvo autorización administrativa, «con el citado art. 335 CP en la mano, basta simplemente con que la Administración guarde silencio y no se pronuncie sobre la caza o no de una determinada especie animal para que su captura o muerte pase a integrar el tipo penal que consideramos.
b) Y no satisface la exigencia de certeza ¿toda vez que el citado precepto penal, incluso una vez integrado con las normas extrapenales o reglamentarias específicas a que se remite, no permite identificar con la necesaria y suficiente precisión la conducta delictiva que tipifica¿. Ello por cuanto ¿la tipificación como delictivas de todas las conductas de caza que no estén expresamente autorizadas, aunque no estén tampoco expresamente prohibidas, crea un amplísimo espacio de inseguridad jurídica, incompatible con la citada exigencia constitucional de certeza¿ .
En otros fallos, el mismo Tribunal ha afirmado que el legislador «debe hacer el máximo esfuerzo posible en la descripción de los tipos penales, promulgando normas concretas, claras, precisas e inteligibles», en aras a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones. Dentro de tales parámetros, un déficit constitucionalmente relevante de la garantía de taxatividad se daría en aquellos preceptos que incluyeran ¿formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete¿ .
La expresión empleada por el legislador para definir la conducta punible en el artículo 178 CP, ¿El que atentare contra la libertad sexual de otra persona¿¿ y que se refleja en el artículo 179 como la acción típica de una modalidad agravada de agresión sexual, implica una cláusula general e indeterminada que vulnera el principio de legalidad en su manifestación del principio de lex certa o mandato de taxatividad o determinación, no sólo en cuanto impide al ciudadano destinatario de la norma saber de antemano qué es lo que se prohíbe mediante ella (¿cómo saber cuál es la conducta prohibida frente a un concepto tan ambiguo e impreciso como el que analizamos?, ¿cómo saber a qué atentado sexual está haciendo referencia el legislador o cuál es el alcance de la prohibición?), sino que traslada al juez una función que es propia del poder legislativo, al imponerle ¿siquiera indirectamente vía interpretación-, la configuración del hecho punible, o -como señala García Pablos-, la decisión última sobre el sentido y alcance de la norma .
La expresión en análisis conlleva a un notable incremento del estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica, pues ni el ciudadano ni el juez pueden saber, a ciencia cierta, los límites de la prohibición contenida en el artículo 178 CP. ¿Cómo saber si se está frente a una agresión sexual con un contacto directo o tocamiento de las partes sexuales de la víctima, o es suficiente con una mera aproximación o acercamiento?, todo lo cual permite sostener la idea de que tal conducta normativizada en el artículo 178 vulnera el principio de certeza o seguridad jurídica, por cuanto ¿como hemos dicho-, planta un serio obstáculo en relación con la exigencia que la norma debe imponer al ciudadano acerca de su conocimiento sobre la responsabilidad exigida y sus consecuencias respecto de su incumplimiento .
El incumplimiento de este mandado, lo cual sucedería ¿como en la hipótesis que nos ocupa-, cuando la norma está redactada, com dijimos, en base a términos amplios, vagos, difusos y ambigüos, que dificulta enormemente la interpretación y, consiguientemente su aplicación en la praxis, produce como consecuencia una intercambiabilidad del legislador por el juez, quien será, en última instancia, el sujeto interpretante de la ley y quien determine o decida, a la postre, el ámbito de lo punible, circunstancia que no sólo implicaría la creación de una situación peligrosa para los derechos constitucionales de las personas, por la altísima cota de inseguridad y arbitrariedad jurídica (art. 9.3 CE) que tal situación implicaría, sino por que también infringiría el principio de división de poderes del Estado.
Creemos que la formulación de la conducta típica en el art. 178 CP no ha sido realizada con la claridad y precisión necesarias o suficientes como para dar por cumplido el mandato constitucional de taxatividad, por cuanto se trata de una fórmula demasiado amplia, general y vaga, que no permite saber con relativa certeza o seguridad cuál es la conducta incriminada, esto es, qué conductas han sido prohibidas por el legislador.
Se trata de una hipótesis paradigmática de violación del mandato de determinación, por cuanto permite percibir con claridad que el legislador no solo ha renunciado a determinar con precisión la conducta prohibida, sino que dejado en manos del juez la tarea de su concreción.
La fórmula general del art. 178 CP ¿cuyos efectos negativos se irradian hacia el tipo agravado del art. 179-, permite una interpretación tan amplia e ilimitada de lo que debe entenderse por ¿atentar contra la libertad sexual de otra persona¿, pudiendo comprender una infinidad de conductas lesivas o peligrosas para el bien jurídico tutelado, de manera que, cualquier ataque contra tal bien jurídico ¿aun cuando no lo afecte o ponga en peligro-, puede ser considerado una infracción penal y ser sometido a la pena criminal.
Concluimos, entonces, de que el art. 178 CP es inconstitucional por infringir el principio de legalidad penal en su expresión del principio de taxatividad o determinación.
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