La prueba del ADN en el proceso penal

• Autores: José María Garzón Flores
• Directores de la Tesis: José Vicente Gimeno Sendra (dir. tes.)
• Lectura: En la UNED. Universidad Nacional de Educación a Distancia ( España ) en 2017
• Idioma: español
• Tribunal Calificador de la Tesis: Nicolás González-Cuéllar Serrano (presid.), Ágata María Sanz Hermida (secret.), Manuel Díaz Martínez (voc.)
• Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Unión Europea por la Universidad Nacional de Educación a Distancia
• Materias:
  • Ciencias jurídicas y derecho
    • Teoría jurídica y métodos generales
      • Legislación
• Enlaces
  • Tesis en acceso abierto en: hdl.handle.net
• Resumen

  • CAPÍTULO I .- LA TÉCNICA DEL ANÁLISIS DE ADN 1.- FUNDAMENTO CIENTÍFICO DEL USO FORENSE DEL ADN. ………….. Pág. 04 2.- BASES DE DATOS DE IDENTIFICADORES DE ADN CON FINES DE INVESTIGACIÓN PENAL 2.1.- BANCOS DE MATERIAL BIOLÓGICO HUMANO. …………..……. Pág. 16 2.2.- BASES DE DATOS DE IDENTIFICADORES OBTENIDOS A PARTIR DEL ADN CON DESTINO A LA INVESTIGACIÓN PENAL…………………….….. Pág. 16 CAPÍTULO II .- LA PRUEBA DE ADN COMO INTERVENCIÓN CORPORAL.

    1.- DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN ……………………………………………….. Pág.

    47 2.- NATURALEZA JURÍDICA ……………………………………………………….. Pág.

    51 2.1. Ámbito de aplicación…………………………………………………...… Pág.

    51 2.2. Presupuestos subjetivos ……………….…………………………….… Pág. 54 3.- EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA DE ADN ………….... Pág.

    82 3.1.- Situación anterior a la Ley Orgánica 15/2003 ………..………..……. Pág.

    82 3.2.- Ley Orgánica 15/2003 …………………………...…….……………... Pág. 93 3.3.- Ley Orgánica 10/2007 …………………………………….………...... Pág. 96 3.4.- Reformas penales año 2015…………..…..……………………..…..... Pág. 99 4.- EL VALOR DE LA PRUEBA DE ADN …………………………………..…….. Pág.

    102 102 119 120 4.1.- Naturaleza jurídica ……………………..……………………………… Pág.

    4.2.- Prueba preconstituida ………………………………………….…….. Pág. 107 4.3.- Consideración de prueba pericial ………………………………….... Pág.

    4.4.- Prueba indiciaria. Diligencias de investigación ………….…………. Pág.

    CAPÍTULO III .- MEDIDAS DE INTERVENCIÓN CORPORAL. LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

    1.- INVESTIGACIÓN Y LIMITACIÓN DE DERECHOS ……………………..….. Pág.

    122 2.- DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES AFECTADOS………..….. Pág.131 2.1.- Derecho a la intimidad ………………………………..………………. Pág.131 2.2.- Derecho a la libertad ambulatoria …………………..……………….. Pág.143 2.3.- Derecho a Integridad Física y Moral ..………………………………..

    Pág.145 2.4.- Derecho a la dignidad personal ..……………………………………..

    Pág.147 2.5.- Derecho a la Salud ……………………………..………………….…...

    Pág.150 3.- DERECHOS FUNDAMENTALES DE INCIDENCIA PROCESAL................. Pág.

    152 152 155 155 3.1.- Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable………………………………...…………………. Pág. 3.2.- Derecho a la presunción de inocencia. ……………………………... Pág. 3.3.- Derecho a un proceso con todas las garantías. .……….………..... Pág.

    CAPÍTULO IV. - ILICITUD E INEFICACIA DE LA PRUEBA DE ADN.

    1. VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ………...………….…. Pág.158 2. DETERMINACIÓN JURÍDICO - PROCESAL DE LA PRUEBA PROHIBIDA E ILÍCITA. …………………………………………..….. Pág.165 166 2.1. Prueba prohibida e ilícita en el ordenamiento interno…………………………………………..……………………...... Pág.

    2.2. Prueba prohibida e ilícita según el TEDH …………..………………. Pág. 170 2.3. La prueba prohibida e ilícita en la jurisprudencia nacional………... Pág. 172 2.4. La prueba prohibida e ilícita en el proyecto del “espacio judicial europeo” .………………………….…………..... Pág.174 3. CONSECUENCIAS PROCESALES DE LA ILICITUD DE LA PRUEBA 3.1. Por violación de derechos fundamentales……...………..………….. Pág.176 3.2. Conexión de antijuridicidad …….……….…………………………….. Pág.185 3.3. Por falta de presupuestos tanto en su ordenación como en su práctica ……….…………………………………………... Pág.193 4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA ILICITUD DE LA PRUEBA 4.1. Control de la ilicitud de oficio o a instancia de parte ……………...….. Pág.195 4.2. Momento procesal de denuncia ..……………………………………..

    Pág.197 LAS TÉCNICAS DEL ANÁLIS DE ADN.

    Las técnicas de ADN se han convertido en unos de los pilares de la criminalística actual. La mayoría de las investigaciones giran en torno al intercambio de muestras biológicas autor-víctima-escenario del crimen. Con el fin de dimensionar la relevancia de estas técnicas probatorias en el proceso es preciso analizar los fundamentos, base científica y demás incidencias procesales de la prueba que determinen los puntos en los que la sana crítica de nuestros tribunales ponen el acento a la hora de efectuar su valoración.

    El ADN es una macromolécula que se encuentra en el núcleo de todas las células del cuerpo humano que contiene y transmite una gran cantidad de información entre las que destaca el código genético de cada persona o DNI celular. Como característica principal destaca la identidad sea cual fuerte el lugar de dónde proceda lo que le dota de su igualmente característica principal: su carácter individualizador: no existen dos personas con idéntico ADN salvo los gemelos univitelinos.

    Dos son los tipos de ADN que se han diferenciado en el genoma humano: el codificante, con pocas variaciones entre un individuo y otro y el no codificante con una gran variabilidad de un sujeto a otro, lo que le convierte en excepcionalmente interesante a la hora de la identificación forense.

    Tras varias técnicas de análisis del ADN no es hasta el desarrollo del procedimiento para la multiplicación de secciones particulares de ADN o del procedimiento de reacción en cadena de la polimerasa (PCR) cuando se extendió su uso. Mediante dicha técnica pueden producirse más de mil millones de copias de una sección específica de ADN. Ejemplificándolo una gota de sangre del tamaño de un punto ortográfico de esta tesis incluye suficiente ADN para la técnica del PCR.

    El proceso de PCR se descompone en varios ciclos: cambio de temperatura inicial, fase de emparejamiento o annealing, fase de extensión… Los elementos controladores son las secuencias iniciadoras o primer. Al construir los primers en las secuencias apropiadas se puede elegir cualquier sección de ADN que se quiera reproducir. El tipo de secciones que fueron elegidas por los laboratorios del FBI y que posteriormente fueron adoptadas por casi todas las policías de nuestro entorno se conocen con el nombre de repeticiones concatenadas cortas o STR. Las STR no determinan los rasgos de un individuo por lo que no agregan nada al fenotipo de una persona, desplegando por el contrario todas su potencialidad en el genotipo de un individuo. Cerca del 97% del genotipo de un individuo no está involucrado en la definición de rasgos, siendo la ausencia de dicha función específica la que hace que las STR sean codiciadas como pruebas forenses de ADN (ello es así porque las frecuencias de las STR en diferentes tipos de población no están sujetas a factores ambientales lo que permite utilizar un análisis estadístico para determinar el grado de probabilidad de encontrar un genotipo STR en una población humana sin tener que detenerse a considerar el factor ambiental de la región. Además cabe destacar el desarrollo de los juegos de análisis de ADN, que consisten en que se pueden amplificar varias regiones de ADN simultáneamente, con la posibilidad de actuar sobre indicios muy pequeños.

    La prueba pericial de ADN consiste en la comparación de la composición de ADN de una muestra dubitada –aquella que no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada –obtenida de una persona sospechosa o de un banco de datos- con el fin de comprobar la coincidencia de los marcadores genéticos de ambas.

    Pero la verdadera importancia de este medio de prueba radica en el efecto identificador de una muestra sin entrar a valorar otras consideraciones y, aunque su valor no es absoluto, permitirá determinar la pertenencia de la muestra a un sujeto con un grado de probabilidad muy alto y, por ende, concretar el grado de participación de aquél en los hechos investigados mediante el establecimiento de la correspondencia de ADN del presunto sospechoso contra quién dirigir la acción penal. Si la secuencia base de una STR de un investigado resulta no ser exactamente igual que la encontrada en la prueba no existe correspondencia de ADN siendo excluido como donante de la muestra.

    Es de reseñar también que en la práctica totalidad de los países de nuestro entorno se han creado bases de datos de identificadores de ADN con fines de investigación penal. La UE aprobó el tratado Prüm (2005), que se incorporó al ordenamiento jurídico de la UE a través de la Decisión 2008/615/JAI, de 23 de junio de 2008, sobre la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de la lucha contra el terrorismo y la delincuencia transfronteriza, denominada decisión Prüm, desarrollada, a su vez, por la decisión 2008/616/JAI. Con el fin de contar con un nivel de protección de datos elevado y simultáneamente armonizado entre los diferentes países, aprobó, igualmente, la Decisión marco 2008/977/JAI de 27 de noviembre para regular el intercambio de perfiles entre los Estados miembros.

    En España las bases policiales de datos de ADN fueron reguladas mediante Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, que sería desarrollada con posterioridad por el RD 1977/2008 de 28 de noviembre, regulador de la composición y funcionamiento de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN.

    Para que la prueba de ADN pueda ser incorporada al proceso como prueba de cargo, es preciso la combinación de tres actividades. La primera: su realización por laboratorios debidamente acreditados para ello en sentido estricto. Lo segundo: contar con muestras o vestigios biológicos con contenido celular sobre los que realizar dichos análisis; muestras que son aportadas por la policía en la inspección técnica ocular del lugar del crimen o son extraídas de las personas relacionadas con el mismo (para lo último se requiere la práctica de intervenciones sobre el cuerpo de las personas afectadas), lo que precisa de la mayor inmediatez posible. Lo tercero: su correcta conservación.

    Los Estados han optado por conservar los datos, de carácter sensible, con la idea de preservar al máximo los derechos fundamentales afectados, resultantes del análisis, incorporándolos a ficheros o bases de datos, así como dotar a las policías de esta herramienta por si en un futuro pudieran resultar de interés con fines identificativos: bien para cotejar el titular de la información genética con alguna muestra en la base de datos obtenida en el lugar de comisión del delito o lugares relacionados o con alguna muestra de la víctima o de los agentes actuantes; bien porque exista una probabilidad de reincidencia.

    Es desde la óptica de Derecho Procesal desde el que deben estudiarse los aspectos procesales más importantes de esta modalidad de pericia:

    - En primer lugar, el relevante papel de los derechos del investigado como referente primero en su realización.

    - En segundo lugar, los principios que rigen su práctica; - En tercer lugar, los requisitos exigidos para la toma de las huellas o vestigios, las llamadas muestras; - En cuarto lugar, su valoración probatoria, en donde habrá de tratarse necesariamente la controvertida cuestión de las consecuencias de su infalibilidad; y - Finalmente, el nada desdeñable problema, nacional e internacional, del almacenamiento de los resultados en bases de datos y su utilización posterior en otros procedimientos Cabe una mención especial la cuestión de la extracción de muestras de ADN a colectivos determinados cuestión que hasta ahora no ha tenido encaje en nuestro ordenamiento jurídico.

    Con la publicación de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, cabe señalar que el Reino de España opta por la creación de bases de datos, al igual que lo hacen los países de nuestro entrono con un notorio avance expansivo como Inglaterra y Gales, Alemania o Francia, que permiten intercambiar la información entre los Estados miembros, cuestión que había sido reiteradamente expuesta desde las Instituciones comunitarias a través de sendas Resoluciones del Consejo relativas al intercambio de resultados de análisis de ADN, de 9 de junio de 1997 y de 25 de julio de 2001, respectivamente. En el mismo sentido se habían venido pronunciando el Consejo de Europa a partir de la Recomendación (92) 1, de 10 de febrero de 1992, de su Comité de Ministros, sobre la utilización de los resultados de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal.

    Los países de la UE deben garantizar que su legislación nacional proteja los datos tratados en virtud de esta decisión y ver en qué medida la Decisión se aplicará sobre la transmisión de datos con fines de prevención, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales. De acuerdo con esta normativa, los Estados miembros tendrán que observar lo previsto en la Decisión siempre que, entre otros supuestos, transfieran los datos a “autoridades o sistemas de información creados en virtud del Título VI del Tratado de la Unión Europea”. Solamente podrán procesar datos de carácter personal las autoridades competentes pertinentes. Dichas autoridades deberán garantizar la exactitud y actualidad de dichos datos y adoptar medidas para rectificar o cancelar los datos incorrectos o los que se hayan transmitido por error. Los datos de carácter personal deberán eliminarse cuando ya no sean necesarios para el fin con que se transmitieron o cuando haya vencido su plazo de conservación, según lo dispuesto en la legislación nacional. Se deben adoptar medidas técnicas y organizativas para proteger los datos personales de su posible destrucción, pérdida, acceso no autorizado, alteración o divulgación. Para poder verificar la licitud del procesamiento de datos personales no automatizado, es preciso registrarlo. Del mismo modo, el procesamiento automatizado de datos personales también requiere un registro. Las autoridades en materia de protección de datos independientes de los países de la UE se encargarán de llevar a cabo las comprobaciones que exige la ley para el procesamiento de datos personales.

    LA PRUEBA DE ADN COMO INTERVENCIÓN CORPORAL.

    Para la correcta realización de la prueba de ADN -como diligencia de investigación en el seno del proceso o incluso antes si se cuenta con autorización del investigado-, con el fin de que se convierta en prueba de cargo, es preciso la realización de una intervención corporal dirigida a la obtención de una muestra biológica del cuerpo del investigado, para, una vez analizada, proceder a su cotejo con el obtenido del análisis de las muestras recogidas a lo largo de la investigación o con las conservadas en la base de datos de ADN dimanantes de otras investigaciones cuyas notas definitorias de este tipo de diligencias son:

    1) Se trata de diligencias sumariales de investigación 2) Restrictivas de derechos fundamentales 3) Que contarán con el carácter de prueba preconstituida 4) Que recaen sobre el cuerpo humano vivo.

    5) Que no es precisa la obtención del consentimiento del afectado 6) Con la posibilidad del empleo de la “vis coactiva” si fuera preciso 7) Mediante la práctica de una intervención en el cuerpo del investigado.

    El crecimiento exponencial en el uso de la prueba de ADN contribuye definitivamente a ello: “La eficacia de la investigación criminal depende en gran medida de la cantidad y calidad de la pericia que se practique, y ésta a su vez depende de la obtención de muestras y residuos”. Para su correcta realización hay que cumplir con las siguientes requisitos:

    a) Que la intervención no revista peligro grave para la salud b) Que cuenten –en su caso- con el consentimiento informado del interesado y, c) Que la medida adoptada sea proporcionada, desde el triple filtro de la adecuación al fin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

    A la hora de determinar la naturaleza jurídica de la prueba de ADN, teniendo en cuenta el objeto sobre el que se realizan, el ámbito objetivo en este tipo de diligencias, es el cuerpo humano vivo, lo que le convierte para un sector de la doctrina en un instrumento de la prueba, al amparo del artículo 334 LECrim y estarían comprendidos en el concepto más amplio de piezas de convicción.

    Según la STC 207/1996, atendiendo al grado de sacrificio las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves:

    - Leves. Cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada; como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y Graves. En caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, los análisis sanguíneos, que se convierten en graves, en casos de sujetos que padezcan hemofilia, etc.) Los sujetos activos de la prueba de ADN en cuanto a la ordenación de la medida y la recogida de la muestra serán la Autoridad Judicial, el Juez, la Policía Judicial en caso de urgencia, el Ministerio Fiscal o el Médico Forense, todos ellos tienen la posibilidad de acordar la toma de muestras, siempre y cuando complemente correctamente el procedimiento, tanto en su faceta jurídica como en la biológica, cumpliendo con la cadena de custodia (la cadena de custodia es el nombre que recibe el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la custodia de las evidencias obtenidas en el curso de una investigación criminal que tiene por finalidad garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba) con el fin de que la prueba obtenida cuente con todas sus garantías.

    En relación con las garantías de custodia de las evidencias de ADN, el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de julio de 2012 establece que "es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado la mismidad de la prueba” (STS 1190/2009, de 3 diciembre).

    En cuanto a la práctica del análisis objeto de la prueba de ADN Esto se traduce en un esfuerzo legislativo que persigue la homologación de protocolos de actuación, bases científicas, acreditación y homologación de laboratorios y, sin entrar en el perfil del perito en lo relativo a su titulación, plantea una serie de requisitos exigibles a los peritos profesionales de laboratorio.

    Se trata, sin duda, de extremos de singular trascendencia ya que del cumplimiento escrupuloso de las exigencias de competencia profesional, homologación de laboratorios y observancia de los protocolos científicos en la obtención de la muestra así como en su custodia y análisis, depende la valoración de la prueba pudiendo viciarla de nulidad si carece de las formalidades oportunas.

    Los resultados de los análisis siguiendo los estándares europeos se grabarán siguiendo técnicas científicas basadas en los estudios llevados a cabo por la Red Europea de Institutos de Ciencia Forense (ENFSI). La Resolución, además, incluye como anexos una lista de los marcadores de ADN que han de usar los Estados miembros para los análisis con fines legales y el formulario a utilizar en los intercambios de resultados entre Estados Miembros.

    a) En lo referente a los sujetos pasivos recogemos tres supuestos diferenciados: Toma de muestras del investigado Para la obtención de dichas muestras distinguiremos los supuestos siguientes:

    1.- Sobre el cuerpo del sospechoso con su consentimiento: La jurisprudencia destaca al respecto que “el consentimiento actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de las muestras. Será precisa la asistencia letrada, cuando se encuentre detenido y en caso contrario precisará de autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

    2.- Sobre el cuerpo del sospechoso con autorización judicial. La LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la Base de Datos Policial sobre Identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su Disposición Adicional 2ª que la toma de muestras biológicas, obtenidas directamente de una persona sospechosa sin su consentimiento, requerirá́ siempre la autorización judicial. Dicha norma incorpora un párrafo 3º al art. 326 LECrim que, en la parte que interesa dice:

    a) "Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art. 282.

    b) Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá́ acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá́ decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

    Con anterioridad a la reforma de 2003, la doctrina y la jurisprudencia mantenían un criterio casi unánime negando la legitimidad del uso de la vis compulsiva para la toma de muestras del ADN, entre otras razones por la falta de regulación legal de esta diligencia, aunque existía no poca discusión sobre ello. La reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (operadas por la LO 1/2015 y LO 13/2015, respectivamente), modificó esta situación al autorizar y regular el uso de la fuerza caso necesario para la toma de muestras con fines de identificación genética por lo que se hace obligado afirmar que, en la actualidad, se podrá compeler a la ejecución de la prueba siempre que exista una resolución judicial habilitante, cuya realización estará presidida por la exigible proporcionalidad de la actuación, empleando en todo caso la menor fuerza necesaria, con especial referencia en lo que concierne a los proceso de menores para los que nuevamente la doctrina se encuentra dividida, aceptando unos y requiriendo el consentimiento de éstos y en su defecto el de los representante legales otros.

    3.- Sobre objetos o en el lugar de los hechos sin el consentimiento del investigado. La LECrim regula en el título V del Libro II la Inspección Ocular como el Cuerpo del delito. Por cuerpo del delito entendemos la persona o cosa objeto del delito, significando que los instrumentos, huellas, vestigios, armas, efectos, etc. son medios para su comisión o huellas de su realización no siendo propiamente cuerpo del delito.

    En el caso analizado nos encontraríamos ante vestigios que conteniendo información genética del investigado, se pueden obtener sin necesidad de su colaboración. Incluimos en este epígrafe: a) Muestras que aparecieran en el lugar de los hechos y que al pertenecer al acusado podrían evidenciar su presencia en aquél o su posible participación en los hechos; y, b) Muestras pertenecientes a la víctima que, localizadas en objetos personales del acusado, podrían adverar su participación en los hechos. Analizando la casuística que puede darse tenemos:

    - Obtención subrepticia de la muestra sin el conocimiento ni consentimiento del investigado. Entiende la doctrina mayoritaria que si la misma fuera acordada por la autoridad judicial, tal proceder sería correcto y la muestra así obtenida plenamente válida, ejecutando de esta forma el mandato judicial desobedecido.

    - Empleo del análisis de la muestra para causa distinta de aquella para la que se obtuvo. Tras un desarrollo jurisprudencial variable el TS, en Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de dos mil catorce sobre toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN. (Prueba ADN base de datos policial), cuestiona la validez del contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, cuando el acusado no ha cuestionado la ilicitud y validez de esos datos hasta el momento del juicio oral. Y acuerda: Es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha impugnado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

    Si la muestra hubiese sido obtenida sin autorización judicial y sin consentimiento y fuese empleada con fines diferentes a los de la investigación iniciada, sus resultados carecerían de valor probatorio (STS 24 de septiembre de 2007).

    - Recogida de muestras abandonadas. La existencia de dos sentencias del TS en distinto sentido la 501/2005, de 19 de abril, y la 131/2005 de 14 de octubre sobre la validez de la toma de muestras biológicas expulsadas o abandonadas por los sospechosos sin existir autorización judicial, fue causa determinante del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del 31 de enero de 2006: “La policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”.

    b) Toma de muestras de la víctima La LECrim nada dice al respecto de cómo proceder en el caso de los vestigios que se encontraran sobre la víctima, aunque parece poco probable que la víctima se opusiese a la toma de muestras.

    Evolución de la regulación de la prueba de ADN:

    Situación anterior a la Ley Orgánica 15/2003: El desarrollo de las inspecciones e intervenciones corporales ha corrido siempre paralela a su siempre deficiente por no decir inexistente regulación en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esa escasez normativa de la LECrim ha exigido la generación de soluciones de situaciones prácticas que han venido de la mano de la doctrina y de la jurisprudencia, sin que hasta el momento haya un acuerdo generalizado de cuáles son las diligencias que pueden calificarse como tales. La definición, clasificación, extensión, etc., de las denominadas intervenciones corporales, ha sido obra de la jurisprudencia de la mano de la aplicación e integración de las escasas normas y sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (a la luz de las resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno a la protección de los derechos fundamentales), la que ha ido otorgando eficacia a las intervenciones corporales, al amparo de lo dispuesto en los artículos 333, 399 y 478 de la LECrim, elaborando un cuerpo doctrinal sobre el que asentar el régimen de los actos de investigación, todo ello hasta la publicación de la mencionada Ley 15/2003. lo que hizo el Tribunal Constitucional para salvar la falta de regulación legal de la intervenciones corporales fue “integrar el sistema, aprovechando hasta el límite los escasos recursos que ofrecía la LECrim, porque en el fondo debía reconocer, por obligado y evidente, que no existía base legal suficiente que legitimara las intervenciones corporales en el proceso penal. Pero, precisamente, en cuanto que no contábamos con dicha cobertura legal, subrepticiamente se justificaban dichas intervenciones a través de la ponderación que el Juez debía reflejar en las resoluciones en las que acordaba una diligencia de este tipo. En estas circunstancias (los Tribunales y especialmente el Tribunal Constitucional) estaban actuando como legislador, ya que mediante las decisiones jurisprudenciales se instaba el perfeccionamiento y la mejora de un ordenamiento jurídico-legal que en este aspecto estaba vacío de contenido. En cualquier caso, la contribución fundamental que destaca la doctrina científica a cerca de la principal sentencia sobre las medidas de intervención corporal y la prueba de ADN, la STC 207/1996, son los requisitos sobre la proporcionalidad los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida limitativa esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencias de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante.

    Ley Orgánica 15/2003: La situación de carencia absoluta de desarrollo normativo se torna diferente a partir de noviembre de 2003, con la publicación de la norma específica, la L.O. 15/2003, que modifica la LECrim, en la que se regula de una manera específica el régimen, la forma y los requisitos de las intervenciones corporales (aunque a mi juicio sigue siendo insuficiente). Así, añadiendo unos párrafos a los artículos 326 y 363, se completaba la regulación legal sobre intervenciones corporales. Dicha modificación añade el siguiente párrafo al art. 363: “Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. También la citada Ley Orgánica modifica el art. 326, al que añade el párrafo tercero que queda del siguiente tenor literal: “Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282”.

    Ley Orgánica 10/2007: La DA 3ª de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, va a definir un nuevo marco cuyas características esenciales son las siguientes:

    “1ª) La toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado así como del lugar del delito, en los delitos específicamente recogidos en la letra a) del apartado 1º del art. 3 de la L.O. 10/2007, parece configurarse como una obligación de la policía judicial (ex Disposición Adicional Tercera L.O. 10/2007, primer párrafo, que emplea el término "la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos...").

    2ª) La toma de muestras y fluidos voluntaria no requiere autorización judicial, sino exclusivamente el consentimiento del afectado (ex Disposición Adicional Tercera L.O. 10/2007, primer párrafo).

    3ª) Cuando la toma de muestras requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales y no haya consentimiento del afectado, es precisa la autorización judicial mediante auto motivado de conformidad con lo dispuesto en la LECrim (ex Disposición Adicional Tercera L.O. 10/2007, segundo párrafo en relación con los arts. 326 y 363 de la LECrim).” La creación y regulación de una base de datos única que integre todos los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con los elementos identificativos obtenidos a partir del análisis de ADN, tanto en la investigación de los delitos, como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas (art. 1) es la finalidad que se persigue en la citada Ley Orgánica.

    Reformas penales y procesales del año 2015: Como consecuencia de la preocupación en la doctrina por la falta expresa de preceptos sobre el uso de la compulsión para la obtención de muestras biológicas para la práctica de la prueba de ADN de investigados y, con el fin de evitar dejar en manos del investigado la efectividad de la prueba, se introdujeron en el año 2015 una serie de modificaciones en el Código Penal y en la LECrim, con el fin de regular el uso de la vis coactiva para la obtención de la muestra biológica para efectuar el cotejo del ADN, legitimándolo y superando el óbice de cobertura legal que aducía el Tribunal Constitucional.

    Hasta ese momento la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, era pacífica en este sentido de imposibilidad de ser impuesta por la fuerza la prueba biológica de modo que nadie podrá ser coercitivamente compelido, con vis física o compulsión personal directa, a la verificación de este tipo de análisis (sentencias del Tribunal Constitucional 103/1985, 107/1985, 37/1989, entre otras; sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1988, 14 de mayo de 1991,685/2010, de 7 julio...), aunque existe una sentencia anterior a la reforma de 2003 que introducía el segundo párrafo de la LECrim que sí la permitía. La doctrina en cambio se mostraba muy dividida, aunque el Tribunal Supremo en la sentencia 107/2003, de 4 de febrero, había declarado también que «según la opinión mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del Tribunal Constitucional (STC 29 de noviembre de 1984 y 19 de febrero de 1992) no es admisible la utilización de fuerza física o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona, para que ésta se preste a la práctica de la prueba, decidida por la autoridad judicial, debiendo respetarse la autonomía de la decisión por parte del afectado. Todo ello se ve superado a partir de las citadas reformas.

    En cuanto al valor de la prueba de ADN y adentrándonos en su naturaleza jurídica tal y como destacamos en su momento y, según el Tribunal Constitucional, “las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art.

    299 LECrim), que no constituyen en sí mismos pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Dichas diligencias sumariales son el instrumento para la averiguación del delito y el ejercicio del ius puniendi del Estado , mediante el cual se imponen castigos a los autores de infracción de la ley penal. El ejercicio del citado derecho de penar, concebido, no tanto como un derecho subjetivo estatal a imponer penas, sino como el poder sancionador máximo correspondiente a los actos ilícitos mas graves, sólo cabe atribuirlo al Estado, el cual, mediante las personas autorizadas para ello, lo ejercerá conforme a los preceptos legales, esto es, los requisitos, garantías y postulados que suelen expresarse sintéticamente con el nombre de principio de legalidad (procesal-penal) o de necesidad.” La prueba de ADN se desarrolla en varias fases, cada una de las cuales se incardinará en un momento procesal determinado, si se repara en el carácter multifásico del proceso penal, cuyo presupuesto subjetivo activo (quién la ordena) también será distinto y marcará incluso su inclusión en una u otra fase del proceso: carácter preprocesal o procesal. Dejando al margen aquellas actuaciones de la prueba de ADN que sean iniciadas con carácter preprocesal, deberemos analizar la naturaleza jurídica de la fase de instrucción, fase en la que se incluirá generalmente la primera fase de la prueba de ADN: la toma de muestras una vez acordada su práctica.

    Para la doctrina mayoritaria, la naturaleza jurídica de dicha fase de instrucción ha de ser jurisdiccional, o al menos mixta, administrativa y jurisdiccional. Dicha instrucción puede ser sistematizada siguiendo dos criterios: “el subjetivo dando lugar así a las diligencias policiales de prevención, (arts. 282 a 298 LECrim), diligencias informativas del Ministerio Fiscal (773.2 LECrim y 5 EOMF), diligencias judiciales de prevención o primeras diligencias que han de practicar los Jueces de Instrucción incompetentes a fin de determinar provisionalmente el hecho punible, asegurar el cuerpo del delito y adoptar las medidas cautelares urgentes (art. 13 en relación con el art. 307), los sumarios ordinarios que han de instruir los Jueces de instrucción competentes (art. 306 y ss.), los sumarios que hayan de instruir los Jueces de Instrucción Especiales, la instrucción del Ministerio Fiscal en el proceso penal de menores y las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces delegados y comisionados”. Advertido que la prueba de ADN es una prueba instructora, de aportación de hechos al proceso, diremos también que en dicho seno adquiere la forma de diligencia de investigación, prueba preconstituida y prueba pericial.

    MEDIDAS DE INTERVENCIÓN CORPORAL Y LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

    Las intervenciones corporales (IC en adelante), en tanto que diligencias sumariales de investigación que implican una intervención sobre un cuerpo humano vivo, suponen en todo caso una afectación de distinta intensidad – según el tipo de IC que se practique-, de los derechos fundamentales de la persona sobre la que recaen.

    Por derechos fundamentales deben entenderse aquellos que ordinariamente se denominan derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen como denominador común el gozar de la protección jurisdiccional de los Tribunales ordinarios, y de la del Tribunal Constitucional a través del proceso de amparo constitucional. Pero que su naturaleza lo sea de “fundamentales”, no equivale a que sean “absolutos” y, en consecuencia ilimitados, no resultando tarea fácil el deslindar su alcance y contenido.

    Con esta previsión constitucional de limitación de los derechos fundamentales se sustenta la función del proceso penal, proceso cuyo objeto, en aras a cumplir los poderes públicos el deber de reprimir las conductas punibles, sólo se hace posible mediante la práctica de diligencias, bien policiales de investigación previas al control judicial, bien ya en el seno del proceso, bajo el marco insoslayable de la dignidad de la persona, que por su propia naturaleza invaden los derechos fundamentales del imputado.

    Atendida la histórica carencia normativa, ha correspondido a la jurisprudencia la tarea de regular las intervenciones corporales, posibilitando su limitación siempre que se observe el principio de proporcionalidad en su práctica, lo cual es posible, precisamente, porque las normas que disciplinan los derechos fundamentales no se conciben únicamente como principios, sino también como reglas, o, dicho de otra manera, porque “no constituyen sólo órdenes de prohibición, sino también mandatos de ponderación”.

    De esta forma, la averiguación de la verdad en el proceso penal se halla sometida a la efectividad, en el plano material, del respeto a los derechos fundamentales, pues la persona y su dignidad deben ser en todo momento el valor central que presida el ordenamiento jurídico. Valor central que resultará especialmente preservado por la función garante que cumplen los límites inmanentes que se hallan incluidos en el propio seno del derecho, al “caracterizar negativamente el supuesto de hecho al que es aplicable el derecho fundamental”.

    Por todo lo anterior, en la práctica de las intervenciones corporales y, en especial, las encaminadas a la obtención de muestras biológicas para la prueba de ADN, se tendrá como referente obligado lo establecido en el art.

    53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente título, vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo prevenido en el artículo 161.1.a)”.

    Así pues, los derechos fundamentales pueden ser el objeto excluyente de la antijuridicidad a título de “ejercicio de un derecho”, eximente que encontrará sus límites en la colisión con derechos fundamentales de terceros, y no debe olvidarse que en muchos delitos necesariamente se produce una afectación de los derechos fundamentales de víctimas.

    La extracción de muestras para la obtención de ADN puede afectar a derechos fundamentales de naturaleza tanto sustantiva o material (Intimidad, Libertad ambulatoria, Integridad física y moral, Salud y, Dignidad personal), como adjetiva o de incidencia procesal (no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y, derecho a un proceso con todas las garantías).

    ILICITUD E INEFICACIA DE LA PRUEBA DE ADN.

    La prueba puede entenderse: como fin, significando la demostración de la verdad o existencia de un hecho; como medio, siendo los instrumentos utilizados para lograr aquel fin; y, como actividad o función desarrollada para obtener la certeza moral que aquel fin requiere.

    En relación con la prueba prohibida, podemos afirmar:

    a) Que sólo puede hablarse de tal cuando la prueba se consiguió vulnerando los derechos fundamentales recogidos en la sección primera del capítulo 2 del Título I de la CE.

    b) Que en todo caso de infracción de las normas procesales hay una violación de los artículos 24.2 y 14 de la CE y por ello existe prueba prohibida.

    c) Que no en todos los casos de infracción de un derecho fundamental cabe hablar de prueba prohibida sino que debe ponderarse la trascendencia de la infracción teniendo en cuenta los intereses en conflicto.

    Tanto la doctrina, como la jurisprudencia han ido adoptando, en lo que respecta a la prueba prohibida, una u otra consideración, evolucionando esta última desde estadios más conservadores hasta adoptar una opción más intermedia. El Tribunal Constitucional optó por dicha opción tras establecer en su sentencia 25/81, de 14 de julio la doble dimensión de los derechos fundamentales: como “derechos subjetivos de los ciudadanos” y “elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional”.

    Hasta la sentencia citada, el derecho que se entendía vulnerado era el principio de presunción de inocencia, cuestión que, no es “baladí”, pues tratándose de la presunción de inocencia de un vicio “in iudicando”, el restablecimiento de este derecho lo efectuará el propio Tribunal Constitucional mediante la anulación de la sentencia de instancia, mientras que el proceso con todas las garantías que ahora se propone, se constituye como vicio “in procedendo”, con lo que su restablecimiento no comportará una sentencia absolutoria del condenado, sino la nulidad del juicio oral y la retrotracción de las actuaciones.

    El Tribunal Constitucional estableció de esta manera la prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, reiterando en numerosas sentencias que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos fundamentales, pues, de darse dicha valoración o la valoración de otras pruebas que sean consecuencia de dicha vulneración, se puede lesionar no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también el de la presunción de inocencia en el caso de que la condena se fundamente exclusivamente en tales pruebas sin que exista otra prueba de cargo.

    Ahora bien, dicho Tribunal fue atemperando la posición radical primigenia de proscripción de toda prueba ilícita para llegar a pronunciamientos como los de la sentencia del TC 64/86, en la que sentaba las bases de la discusión sobre la “ilicitud de las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales se refiere al momento de su obtención, no a la producida en su admisión al proceso o de su práctica en él, pues los problemas derivados de estas últimas cuestiones se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión”.

    Lo anterior, para advertir además en su STC 81/1998, de 2 de abril que “aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional que explícitamente lo imponga, ni tiene lugar inmediatamente en virtud del derecho sustantivo originariamente afectado, expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente, en el estado de derecho que la Constitución instaura, exige que los actos que lo vulneren carezcan de eficacia probatoria en el proceso”.

    Quedaba, así, en un principio, proscrita para el Tribunal Constitucional la valoración de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y aquellas que fueran consecuencia de dicha vulneración, pues, en caso contrario, se lesionaría, además del derecho al proceso con todas las garantías, el derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de no poder ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

    Ahora bien, dicha presunción de inocencia no quedaría desvirtuada en el caso de que la sentencia se hubiera basado en otras pruebas de cargo válidas e independientes.

    Vemos que, para el Tribunal Constitucional, los problemas que se plantean con las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales “se reconducen a la regla de la interdicción de indefensión”, y el derecho de defensa, que ha de ejercerse con igualdad de armas, se ve quebrantado cuando se produce indefensión efectiva, no pudiendo entonces tomarse en cuenta la pruebas obtenidas irregularmente. Para que exista indefensión, debe haberse producido una infracción de las normas procesales que haya supuesto “una privación o limitación del derecho de defensa.

    El cambio de criterio operado por el Tribunal Constitucional se establecía sobre la base de la posición preferente de los derechos fundamentales, dada su condición de inviolables (art. 10.1 CE). Así, nuestro Alto Tribunal sostiene la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, si se han valorado pruebas prohibidas o derivadas y, a la vez, la no infracción del principio de presunción de inocencia, si la condena se ha basado en otras pruebas de cargo válidas e independientes (STC 81/1998). En nuestra doctrina se emplean términos como prueba prohibida, prueba ilegal, prueba ilícita o ilícitamente o ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada o prueba irregular, entre otras muchas; pero no sólo se trata de diferencias terminológicas, pues dichas diferencias encierran verdaderas “divergencias conceptuales”.

    El Tribunal Constitucional circunscribe la ilicitud probatoria a aquellas que se obtienen con infracción de derechos fundamentales.

    En cuanto a las consecuencias jurídico procesales de la prueba prohibida, tanto del artículo 11.1 LOPJ como de la STC 114/84, se deriva la proscripción de la prueba prohibida, lo que supone una regla de exclusión -no solo de admisión- y también de valoración en el proceso. Mientras que un sector doctrinal proscribía la eficacia de la prueba que se hubiera obtenido infringiendo cualquier norma procesal, incluso la obtenida vulnerando derechos no fundamentales o leyes ordinarias, otro sector doctrinal, se oponía a la misma estableciendo que no toda infracción de una norma procesal puede subsumirse dentro de las garantías a que alude el art. 24.2 de la CE pues ello nos llevaría a constitucionalizar cualquier formalismo procesal de escasa relevancia por lo que estimaba que sólo tendría relevancia constitucional la infracción de una norma infraconstitucional que supusiera una limitación en algún aspecto del derecho de defensa de las partes, y la exclusión o aminoración en el curso de la actividad probatorial de alguna de las garantías que afectan a un derecho fundamental sustantivo.

    La jurisprudencia, finalmente alineada con otro sector de la doctrina, se inclina por una situación intermedia entre una y otra postura, haciendo depender, en cada caso concreto, los intereses en conflicto en función de la trascendencia de la norma infringida, tras efectuar lo que denomina un juicio de proporcionalidad. Este parece ser el criterio seguido por el TS recogido en la STS 29 de marzo de 1990 en el que compele a “una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza”, lo que marca el camino del control de los intereses en conflicto y del principio de proporcionalidad.

    Igualmente ese parece ser el criterio del TEDH, quien descarta la posibilidad de prohibir la admisión de una prueba conseguida ilegalmente, cuestión que reserva para el derecho interno de los Estados, entrando a valorar únicamente si el proceso, estudiado en su totalidad, pudiera considerarse o no justo. Lo mismo propone nuestra jurisprudencia nacional resolviendo caso por caso, en función de la distinta naturaleza de las pruebas, obligando a diferenciar entre las diferentes clases de nulidades como consecuencia de la prueba prohibida. Así, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 114/1984 por todas), no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente vulnerando derechos y libertades fundamentales.

    En cuanto a las consecuencias procesales de la ilicitud de la prueba por violación de derechos fundamentales deviene necesario que las pruebas se hayan obtenido con absoluto acogimiento de los derechos y libertades fundamentales del imputado, lo que afecta significativamente a la prueba de ADN, sobre todo en la fase de la toma de muestras, siendo necesaria la observancia de las garantías procesales de contradicción, en estrechísima relación con el derecho de defensa, inmediación, publicidad y oralidad, tanto en el momento de la obtención, como en el de su incorporación al proceso, siendo igualmente imprescindible que la actividad probatoria se ajuste a las previsiones legales observando el procedimiento estatuido. Así, en lo que afecta a las intervenciones corporales, en la obtención de muestras para la prueba de ADN toda intervención, que se haya practicado con vulneración de un derecho fundamental, será nula de pleno derecho, así como resultará inadmisible el medio de prueba que intente reproducir su resultado en el proceso.

    Sentada, pues, la interdicción de la valoración de la prueba prohibida consideramos su alcance, concluyendo que no sólo no puede ser valorada, sino también toda aquella que traiga su origen en aquella, siempre que exista una relación de causalidad entre una y otra. Existe relación de causalidad cuando las pruebas derivadas -siendo en sí mismas consideradas lícitas-, tengan su origen en una prueba prohibida (teoría norteamericana de los frutos del árbol envenenado) y, además, existe una relación causa-efecto.

    Dicha teoría adquiere una relevancia trascendental en las intervenciones corporales (ADN), toda vez que la finalidad de éstas es la búsqueda y recogida de fuentes de prueba que, tras su práctica, derivarán en la exigencia de realización de nuevas diligencias de investigación consecuencia de aquellas, por lo que su ineficacia puede acarrear la nulidad de las posteriores.

    Así, tanto para la doctrina mayoritaria, como para la jurisprudencia, la eficacia releja de la prueba prohibida es fruto de lo dispuesto en el art. 11.1. LOPJ en el que se asocia la prueba ilícita a la obtenida indirectamente con violación de derechos fundamentales, prohibiendo el uso de medios probatorios obtenidos ilícitamente vulnerando derechos fundamentales, añadiendo que el tolerar su uso indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso, una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabaran dando un resultado en el proceso al que afectarían indefectiblemente. Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo, como el Constitucional consideran restringido el uso de la prueba con vulneración de derechos fundamentales, pero no incorporan infracciones procesales de legalidad ordinaria, si bien han ido incluyendo también paulatinamente excepciones a la eficacia de la prueba refleja, hasta llegar a desarrollar la doctrina de la conexión de antijuridicidad, que conlleva vaciar de contenido a la de la eficacia refleja, que constituye en la práctica una creación jurisprudencial sin base legal real destinada a evitar los efectos expansivos de la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida en orden a la aplicación del ius puniendi.

    El TC español confirmó la tendencia claramente reduccionista en esta materia, negando, no sólo cualquier posibilidad de expansión a la doctrina de la prueba prohibida, sino también y, lo que es más, grave, que al menos se hubiera conservado lo que se había logrado, de manera que es posible que la prohibición de valoración de pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuricidad, admitiendo dichas excepciones hasta llegar a la elaboración de la doctrina de la conexión de antijuridicidad que representa en la práctica, aún muy a pesar de un importante sector de la doctrina, la desaparición de facto de la eficacia refleja, marcando las siguientes excepciones: excepción de fuente probablemente independiente, la excepción de descubrimiento inevitable, la de hallazgo casual.

    El Tribunal Constitucional español comenzó como hemos advertido refrendado la teoría refleja anteriormente expuesta, para pasar tras un período de vacilaciones jurisprudenciales de vuelta a la teoría directa y finalizar en el momento actual incluyendo la citada teoría de la conexión de antijuridicidad.

    Así, habrá el juzgador de examinar con atención la relación de causalidad existe entre entre resultado probatorio de la intervención telefónica, léase prueba, inconstitucionalmente obtenida y el de los demás medios de prueba, de tal suerte que, para extender su conocimiento a esos otros medios de prueba habrá de comprobar la ausencia de dicha relación de causalidad o de antijuridicidad o, dicho en otras palabras, tendrá que acreditarse que el hecho punible se habría probado, en cualquier caso, con independencia de la prueba ilícita obtenida con infracción de la constitución. De dicha doctrina se infiere que, si el Tribunal hubiera de fundar su convicción sobre otras pruebas, distintas a la de la intervención telefónica, a causa de su ilicitud, habrá de plasmar en la sentencia “el juicio de desconexión” de dichas pruebas con respecto a la prueba inconstitucional.

    Lo que se pretende con dicha doctrina a efectos prácticos, es que no entre en juego la teoría de los frutos del árbol envenenado, mediante la búsqueda de una desconexión causal entre la lesión del derecho fundamental y el medio de prueba, la teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del artículo 11.1 LOPJ; una forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto, sin olvidar que cuando se excluye su aplicación mediante tales interpretaciones, se otorga a la vez un marchamo de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad que objetivamente no lo merecen.

    El efecto expansivo de la prueba prohibida prevenido en art.11.1 LOPJ, permite valorar únicamente pruebas independientes que no tengan relación causal con la ilícitamente determinada. Destaca en este particular el tratamiento dado por el Tribunal Constitucional a la confesión voluntaria del inculpado como disgresor de la conexión de antijuridicidad mencionada; doctrina que quedó recogida en la STC 86/1995, al decir: “la confesión voluntaria del acusado es suficiente para fundamentar una declaración de condena, aunque verse sobre datos o informaciones obtenidas mediante la violación de un derecho fundamental”. Ahora bien, aunque el TC confirma la existencia de una conexión causal entre la prueba ilícita y la confesión voluntaria del acusado, aun así la voluntariedad y la emisión de la misma con todas las garantías, considera que rompe el nexo jurídico con la infracción inicial y permite su utilización a efectos de enervar la presunción de inocencia como prueba de cargo suficiente.

    La inadmisibilidad de la prueba no solo se produce por vulneración de derechos fundamentales como hemos visto con anterioridad. En el caso de las intervenciones corporales cobra especial relevancia el cumplimiento de los requisitos y presupuestos en su realización, y ello en función del principio de legalidad. La previsión legal constituye un requisito indispensable de eficacia probatoria pues de no encontrarse recogida en la ley y por tratarse de una diligencia limitativa de derechos fundamentales, la prueba obtenida resultaría ilícita.

    De entre los requisitos formales en la adopción de la medida destacamos: necesidad de resolución judicial, justificación teleológica de la medida, motivación, proporcionalidad y forma de realización.

    Por último es objeto de análisis en el presente estudio del control de la ilicitud probatoria, bien de oficio o a instancia de parte, así como determinar el momento procesal para la denuncia de la citada ilicitud, dependiendo del tipo de proceso en el que se solicite: ordinario, abreviado y jurado.