Análisis de los remedios públicos y privados en derecho de la competencia
- Autores: Luca Biffaro
- Directores de la Tesis: Pablo Salvador Coderch (dir. tes.)
- Lectura: En la Universitat Pompeu Fabra ( España ) en 2016
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Jesús Alfaro Aguila-Real (presid.), Antoni Rubí Puig (secret.), María Isabel Sáez Lacave (voc.)
- Programa de doctorado: Programa Oficial de Doctorado en Derecho
- Materias:
- Texto completo no disponible (Saber más ...)
- Resumen
Este trabajo estudia los remedios antitrust que la Comisión Europea tiene el poder de imponer en el marco de su actividad de aplicación pública del Derecho de la competencia y asimismo analiza uno de los remedios que pertenecen al área del private antitrust enforcement, es decir el remedio indemnizatorio que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden reconocer en favor de las víctimas de ilícitos concurrenciales en los supuestos de ejercicio, en forma autónoma o subsiguiente a la intervención administrativa, de una acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de la normativa comunitaria de defensa de la competencia. En el trabajo se realiza antes de todo un encuadramiento general de ambas categorías de remedios en el ámbito del sistema de antitrust enforcement. Sucesivamente se desarrolla un análisis de los remedios públicos tanto desde el punto de vista teórico como a la luz de la praxis aplicativa comunitaria, recurriendo a una aproximación metodológica de tipo dogmático y económico. El trabajo, empleando una metodología parecida estudia los aspectos sustanciales y procesales del remedio indemnizatorio. El estudio de este remedio, en particular, se realiza arrancando de un breve análisis de la aplicación privada de la normativa antitrust en el ordenamiento estadounidense, del estado de desarrollo del private antitrust enforcement en Europa antes de la adopción, ratione materiae, de un Libro Verde por parte de la Comisión Europea, de las posiciones asumidas en el debate comunitario por los stakeholders españoles y del posible impacto del nuevo régimen armonizado en el ordenamiento jurídico español.
CONCLUSIONES 1. La aplicación pública del Derecho de la competencia y, en particular, la imposición de medidas remediales por parte de la Comisión Europea, es susceptible de incidir sobre otros intereses jurídicos, afectando a su régimen de protección. En efecto, la realización de prácticas anticompetitivas genera un conflicto entre un interés supraindividual (la tutela del régimen competitivo en el mercado) y una serie de intereses individuales que recaen en la esfera jurídica de las empresas infractoras cuales, por ejemplo, los intereses conectados con la protección de la propiedad de bienes tangibles y aquéllos relacionados con la protección de la propiedad intelectual de bienes inmateriales.
2. Puesto que ante este conflicto asume una relevancia preeminente la salvaguardia del interés supraindividual al mantenimiento de condiciones de competencia en el mercado, la intervención administrativa de public antitrust enforcement de la Comisión Europea resulta susceptible de generar una compresión de la tutela originariamente acordada a los demás intereses individuales en juego. Por ejemplo, si tomamos en consideración los intereses relacionados con la propiedad de bienes tangibles en los supuestos en que su titular haya realizado una infracción de la normativa antitrust, la intervención administrativa finalizada a la tutela de la competencia determina un cambio en el grado e intensidad de la protección que el ordenamiento jurídico acuerda a tale bienes. En estos supuestos, en efecto, la necesidad de salvaguardar un interés supraindividual como la competencia conduce a una modificación del estatuto jurídico-propietario aplicable a los bienes tangibles relacionados con la infracción antitrust, con consiguiente aflojamiento de la protección exclusiva que el ordenamiento acuerda normalmente a los mismos.
3. De estas consideraciones puede inferirse que la subsistencia de un sistema normativo de tutela de la competencia, y la predisposición de un sistema de public antitrust enforcement de carácter no meramente represivo, genera una ampliación del área de las excepciones al ordinario régimen jurídico de protección de la propiedad privada. En particular, cuando un monopolista titular de un derecho de propiedad sobre una infraestructura o un recurso esencial para competir en un mercado segundario, ejerce las facultades que su derecho le otorga como, por ejemplo, el derecho de impedir que terceros accedan a la infraestructura o la asunción de la decisión de no contratar con las empresas que solicitan el suministro de este input, deben tomarse en consideración dos aspectos: por un lado, desde un punto de vista concurrencial, el ejercicio de estas facultades determina una ilícita obstaculización de la actividad empresarial de los competidores y, por el otro, desde el punto de vista del ejercicio y salvaguardia de los intereses individuales conectados con el derecho de propiedad, una intervención de la Comisión Europea finalizada a encontrar un remedio al problema de competencia que acabamos de mencionar, mal se conciliaría con un principio de intangibilidad absoluta de la propiedad –este segundo aspecto, además, presenta ulteriores elementos de criticidad si se toman en consideración los supuestos en que la infraestructura esencial resulta protegida por un IPR–.
4. Para analizar correctamente las implicaciones de esta cuestión cabe preliminarmente distinguir los supuestos en que la adquisición de una posición de dominancia sea el producto de una elección legislativa (v.gr. pese a la existencia de un monopolio natural) de aquéllos en que sea el resultado de una mayor eficiencia empresarial (v.gr. la obtención de dicha posición desciende de los resultados de las inversiones en I+D). En el primer supuesto la intangibilidad de la propiedad privada sobre una infraestructura esencial (por ejemplo un puerto o una red de ferrocarriles gestionada de forma exclusiva en virtud de una concesión administrativa) resultaría susceptible de afectar injustificadamante el régimen de competencia que podría existir en un mercado segundario y, por consiguiente, la negativa de acceso a los competidores por parte del monopolista legal sería difícilmente justificable a la luz de razones meramente propietarias. En el segundo supuesto, en cambio, la adquisición de una posición de monopolio por parte de la empresa titular de la infraestructura esencial constituye el resultado del mérito empresarial y de su mayor eficiencia respecto de los competidores. Ahora bien, puesto que la normativa antitrust presupone un concepto de competencia entendida como competition on the merits, el impacto de la acción de public enforcement de la Comisión Europea sobre otros intereses jurídicamente relevantes, cuales por ejemplo aquéllos conectados con la tutela de la propiedad, depende de la medida en que se decida premiar el mérito empresarial y la mayor eficiencia de la empresa que ha logrado alcanzar una posición de dominio en el mercado primario, frente a los costes que la sociedad debería soportar si no se permitiera el desarrollo de la competencia en un mercado segundario en que, en un tiempo razonable, las empresas existentes puedan devenir eficientes como el monopolista.
5. Al respecto cabe considerar que la tutela de la propiedad privada no retrocede en todo caso frente a la exigencia de salvaguardar la competencia, sino que sólo lo hace cuando subsisten determinadas condiciones cuales, por ejemplo, el carácter indispensable de la infraestructura para competir en un mercado segundario (essential facility doctrine). Esto quiere decir que la acción de public antitrust enforcement de la Comisión Europea debería ser realizada sólo en el caso de que la infraestructura de la empresa dominante sea realmente esencial para competir en el mercado segundario y no que sea sólo más conveniente dejar que los competidores accedan a la misma (este supuesto ha concretamente tenido lugar en el asunto Microsoft). Si esto fuera así el Ejecutivo comunitario ya no estaría solucionando una alteración del régimen competitivo contraria a la normativa de defensa de la competencia, sino que estaría más bien regulando un mercado, fijando las modalidades de acceso y el correspondiente precio.
6. Si complicamos el análisis e introducimos la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, podemos observar que en los supuestos relacionados con el ejercicio abusivo de IPRs, abogar por el empleo de una regla de propiedad bajo un modelo estático significa limitarse a considerar sólo algunos aspectos de la cuestión, es decir sólo aquéllos relativos a los incentivos a invertir en I+D bajo un escenario ex ante. Bajo este modelo, en efecto, el gran límite que encuentran los remedios calibrados sólo con respecto a una property rule consiste en no tomar en consideración los aspectos relacionados con el escenario ex post cuales, por ejemplo, el impacto sobre los incentivos en invertir en innovación subsiguiente y los beneficios que este desarrollo tecnológico generaría para la sociedad. Por lo tanto la aplicación del modelo estático de CALABRESI y MELAMED no parece proporcionar respuestas plenamente satisfactorias a la intervención remedial pública.
7. Para superar estas criticidades, consideramos oportuno acudir al modelo dínamico de BELL y PARCHOMOVSKY y aplicar las pliability rules con el fin de imponer remedios antitrust más eficientes. Por ejemplo, la imposición de remedios antitrust de naturaleza pública en los supuestos en que se aplica la doctrina de las infraestructuras esenciales constituye una hipótesis de recurso a una classic pliability rule. Eso desciende del hecho de que, no obstante la realización de una infracción antritrust (v.gr. negativa de acceso) la empresa propietaria de la infraestructura esencial permanece titular de la misma, si bien tenga que dejar que los competidores que actúan en un mercado segundario accedan a la misma por un precio colectivamente establecido . Al respecto cabe añadir que el precio resulta colectivamente establecido también cuando las infraestructuras esenciales gozan de la protección de un IPR (v.gr. una patente tecnológica) y el antitrust enforcer haya previsto que las royalties que deben pagarse en favor de la empresa dominante deban fijarse en términos FRAND: en estos casos, en particular, si bien la determinación del precio del acceso a la infraestructura esencial sea el resultado de un acuerdo entre las empresas destinatarias del remedio antitrust, la concreta fijación de las royalties puede siempre contestarse ante la autoridad jurisdiccional si se asume que no respete los términos FRAND.
8. Ante la realización de tales ilícitos concurrenciales, consideramos que el recurso a una classic pliability rule constituya, desde el punto de vista antitrust, el remedio jurídico más eficiente. En efecto, la aplicación de este tipo de regla de protección de la competencia resulta particularmente adecuada porque permite mantener tanto las ventajas que descenderían de la exclusiva aplicación de una regla de propiedad –es decir el control exclusivo de la infraestructura con consiguiente ausencia de impacto negativo sobre los incentivos del titular a realizar inversiones y, además, reducción de la incidencia de los costes de transacción– como aquéllas relacionadas con el utilizo de una regla de responsabilidad con respecto a la solución del problema concurrencial que surge de la oposición de una negativa de acceso –disminución de la pérdida irrecuperable de eficiencia relacionada con la posibilidad de que, en ausencia de la imposición de un remedio antitrust, el titular de la infraestructura esencial deje sí que los competidores accedan a la misma, pero a costa de la imposición de un precio de monopolio–. La combinación de una regla de propiedad y una de responsabilidad mediante el recurso a una classic pliability rule proporciona, por lo tanto, una tutela remedial eficiente no sólo garantizando el mantenimiento de los beneficios de la economía de escala asociados al control exclusivo de la infraestructura esencial, sino también impidiendo que a través de la fijación de un precio de acceso supracompetitivo se esterilice la competencia en el mercado segundario.
9. En realidad, retomando las consideraciones anteriormente desarrolladas con referencia a la competencia entendida como competition on the merits y a la exigencia de considerar ilícitos concurrenciales sólo aquellos supuestos en que la oposición de una negativa de acceso recaiga sobre una infraestructura esencial para competir en un mercado segundario y que la Comisión Europea no estime únicamente que sea conveniente conceder a los competidores el acceso a la misma, podemos afirmar que cuando no cabe aplicar la essential facility doctrine y la estructura del mercado no es un monpolio legal, el Ejecutivo comunitario debería abstenerse de realizar una actividad de enforcement del Derecho de la competencia, en cuanto la misma terminaría siendo una actividad de regulación para fomentar más bien que salvaguardar la competencia en un mercado segundario. Además, la gestión de los supuestos de convenient essential facilities, en que la infraestructura está protegida mediante IPRs, a través de la imposición del remedio de las licencias obligatorias FRAND no resultaría adecuado si no fuera precedido de un análisis de impacto de tales licencias. En efecto, en ausencia de este tipo de análisis no podría establecerse, desde una perspectiva ex ante, que tipo de impacto tendrá la imposición de este remedio sobre la competencia y que beneficios podría obtener la sociedad (por ejemplo, la imposición de estas licencias podría desincentivar los incentivos futuros del titular de los IPRs). Por estas razones resultaría más eficiente que en tales supuestos interviniera directamente el regulador, que es mejor situado respecto de la Autoridad de la competencia, para establecer los criterios que sirven para determinar bajo qué condiciones una infraestructura puede considerarse esencial para competir en un mercado segundario y aquéllos relativos a la determinación del precio del acceso a la misma. Las soluciones del regulador deberían preferirse, en virtud de su mayor competencia técnica y porque el mismo a través de la realización de análisis de impacto podría adoptar soluciones más eficientes y modular el precio del acceso de forma más ajustada a los intereses en juego.
10. Además, por lo que concierne a los asuntos antitrust relacionados con los (supuestos) abusos de posición de dominio realizados en la industria energética comunitaria , podemos antes de todo observar que los límites normativamente establecidos a la imposición de medidas remediales ex artículo 7 del Reglamento CE 1/2003, no habrían permitido a la Comisión Europea tutelar la competencia de manera eficiente. Este resultado, en cambio, se ha concretamente alcanzado recurriendo a la imposición “negociada” de medidas remediales, a través de las cuales el Ejecutivo comunitario ha aplicado, anticipadamente, las medidas regulatrias que el legislador ya había previsto en una serie de cuerpos normativos comunitarios. Cabe también subrayar que en la consecución de este resultado ha jugado un papel muy relevante el hecho de que la aplicación del principio de proporcionalidad responde, en sede de adopción de commitment decisions, a criterios menos estrictos de aquéllos que informan la imposición de remedios antitrust mediante decisiones sancionadoras. La eficiencia de la opción de enforcement escogida por la Comisión Europea en este ámbito reside, por un lado, en el hecho de que la imposición del remedio negociado de la separación propietaria ha solucionado el problema del acceso de los newcomers y, por el otro, ha resuelto el ulterior problema de la simultánea confluencia de la propiedad y gestión de las infraestructuras sobre los monopolistas legales verticalmente integrados en los mercados aguas abajo. Esta solución, en particular, fomenta una gestión más eficaz de la infraestructura y neutraliza, de cara al futuro, el riesgo de reincidencia de las mismas ilícitas prácticas empresariales.
11. Si recurrimos a las pliability rules también para analizar estos remedios estructurales, podemos constatar que la transferencia de la propiedad de la infraestructura en favor de la newco determina la sustitución de una property rule con otra property rule en favor de una entidad jurídica dotada de una propia autonomía. En estos supuestos, por lo tanto, la solución de los problemas de competencia detectados por la Comisión Europea en su análisis preliminar se realiza mediante el recurso a una title shifting pliability rule.
12. Otra cuestión muy controvertida con respecto al análisis de los remedios antitrust de naturaleza pública concierne a la individuación de los límites a la discrecionalidad de la Comisión Europea en la determinación del contenido de las medidas impuestas a las empresas destinatarias de la decisión administrativa. Esta cuestión, en particular, afecta sobre todo a la imposición de medidas remediales mediante el recurso a la herramienta procedimental de los compromisos, puesto que por lo menos teóricamente el legislador concede al Ejecutivo comunitario un margen de maniobra mucho más amplio, si bien la posibilidad de finalizar un procedimiento convirtiendo en obligatorios los compromisos propuestos por las empresas involucradas es por lo general limitada a los supuestos en que la Comisión Europea no se disponga a imponer una multa sancionadora (Considerando 13° del Reglamento CE 1/2003). En efecto, por un lado, la jurisprudencia comunitaria ha proporcionado una interpretación menos restrictiva del principio de proporcionalidad aplicable a las commitment decisions –esencialmente calibrado en función del parámetro de la eliminación de las perplejidades concurrenciales detectadas en sede de análisis preliminar de las prácticas empresariales– y, por el otro, el contenido de los compromisos resulta, formalmente, el producto de determinaciones voluntariamente asumidas por las empresas involucradas en un expediente administrativo-sancionador, aún en el caso de que la versión definitiva de los mismos sea el resultado de negociaciones con la Comisión Europea.
13. Cabe además poner de relieve que en los supuestos de aplicación de medidas remediales mediante compromisos se quiebra el inescindible lazo jurídico que une el área de la responsabilidad con el área de lo remedial y constituye uno de los rasgos caracterizantes del antitrust enforcement, tanto si consideramos la imposición de remedios de naturaleza pública mediante la adopción de una decisión sancionadora, como si nos fijamos en la concesión de remedios indemnizatorios por parte de los jueces nacionales, puesto que en ambos casos el presupuesto jurídico para la aplicación de las medidas remediales es la constatación de la realización de un ilícito concurrencial. Este peculiar aspecto desciende, como ya hemos subrayado, del hecho de que para adoptar una decisión sobre compromisos la Comisión Europea no necesita pronunciarse entorno a la anticompetitividad de las prácticas empresariales enjuiciadas, siendo su acción administrativa sólo limitada a encontrar la forma de remediar a los supuestos problemas de competencia que, sobre la base de los resultados del análisis preliminar, se reconectan a tales prácticas.
14. A la luz de las anteriores consideraciones podemos destacar que el punto crucial de la cuestión, desde la óptica del discretionary remedialism, es el siguiente: si el interés jurídico protegido por el Derecho de la competencia posee naturaleza supraindividual y consiste en la salvaguardia del correcto funcionamiento del mercado, los remedios aplicables en los supuestos de vulneración, presunta o constatada, de la normativa antitrust deberían limitarse, en todo caso, al restablecimiento del equilibrio de mercado anteriormente existente o podrían ir más allá, introduciendo un diferente equilibrio de mercado con consiguiente instauración de un régimen más competitivo del anterior.
15. Las diferencias existentes entre los criterios y las condiciones de aplicabilidad de los dos vehículos procedimentales a los que la Comisión Europea puede recurrir en el marco de un procedimiento administrativo en materia antitrust, nos llevan a tratar por separado el problema de los límites a la discrecionalidad del Ejecutivo comunitario en la determinación del contenido de los remedios públicos. Si analizamos las decisiones sancionadoras podemos observar que la Comisión Europea está facultada a imponer remedios antitrust en cuanto ha previamente constatado la existencia de una infracción de la normativa de defensa de la competencia. Puesto que en estos supuestos es la subsistencia de una responsabilidad antitrust lo que justifica la imposición de remedios públicos, resultaría difícilmente sostenible afirmar que el margen de discrecionalidad del Ejecutivo comunitario pueda extenderse hasta abarcar medidas que no sólo pongan fin a la infracción, sino que también permitan alcanzar un nuevo y mejor equilibrio competitivo en el mercado afectado por el ilícito concurrencial: al respecto se suele afirmar que las decisiones ex artículo 7 del Reglamento CE 1/2003 poseen un carácter backward-looking.
16. Adoptando una solución diferente, es decir una solución en que se admita que la Comisión Europea goce de un margen de discrecionalidad más amplio en la determinación del contenido de las medidas remediales, se quebraría el nexo con el ámbito de la responsabilidad y, por ende, se generaría un contraste con el principio de proporcionalidad. En efecto, la búsqueda de un mejor equilibrio competitivo por vía remedial es incompatible con la función normativa asignada a los remedios que pueden imponerse a través de decisiones sancionadoras, siendo la misma limitada a la cesación de la práctica infractora y al restablecimiento de las condiciones de competencia anteriormente existentes. La Comisión Europea, por lo tanto, posee un margen de discrecionalidad muy reducido en cuanto, si bien no tenga que determinar el contenido de los remedios basándose sobre las opciones incluidas en catálogos taxativos, debe individuar la categoría remedial aplicando los criterios y los mecanismos establecidos por el legislador comunitario –que por lo general ha asignado un favor para los remedios de comportamiento– y, además, debe respetar el principio de proporcionalidad, en su triple vertiente de proporcionalidad en sentido estricto, idoneidad y necesidad, calibrando su acción de enforcement a los objetivos de cesación de la práctica infractora y al restablecimiento de las condiciones de competencia anteriormente existentes. Estos vínculos se repercuten irremediablemente sobre el contenido que los remedios ex artículo 7 del Reglamento CE 1/2003 pueden asumir, limitando el range de las soluciones eligibles, sobre todo a la luz del concreto impacto que un determinado contenido puede tener sobre las condiciones de competencias alteradas por el ilícito concurrencial y que la intervención administrativa mira a restablecer.
17. En cambio, la solución que puede adoptarse con respecto a las decisiones sobre compromisos es diferente y, por lo menos en línea de principio, puede afirmarse que la Comisión Europea estaría facultada a imponer medidas remediales que no sólo se limiten a restablecer las condiciones de competencia existentes antes de la realización de la infracción de la normativa antitrust, sino que permitan alcanzar un nuevo y mejor equilibrio competitivo en el mercado. En favor de esta solución juegan varios elementos, cuales el carácter voluntario de las medidas propuestas, la necesidad de satisfacer de manera menos restrictivas las exigencias subyacentes a la aplicación del principio de proporcionalidad, la diferente finalidad asignada por el legislador comunitario a la herramienta procedimental de los compromisos y la ausencia de constatación de la infracción antitrust. De lo anterior desciende que en la imposición de medidas remediales mediante commitment decisions el Ejecutivo comunitario posee un mayor grado de flexibilidad y no debe limitarse a satisfacer exigencias de justicia correctiva, contrariamente a lo que sucede, por un lado, en los supuestos en que los remedios se impongan a través de decisiones sancionadoras y, por el otro, con respecto a la concesión, por parte de los jueces nacionales y en favor de los sujetos perjudicados por la realización de un ilícito concurrencial, de un remedio indemnizatorio.
18. No puede pasarse por alto que abogar por una significativa dilatación del margen de discrecionalidad en la determinación del contenido de las medidas remediales que la Comisión Europea puede imponer adoptando decisiones sobre compromisos, conlleva el riesgo de que la actividad de public antitrust enforcement desarrollada por el Ejecutivo comunitario termine siendo sólo una actividad de control del mercado y se convierta también en una actividad de regulación. Al respecto, sin embargo, cabe subrayar que este aspecto no debería suscitar muchas preocupaciones en cuanto, a diferencia del papel de las ANC que aún cuando adoptan decisiones sobre compromisos (allí donde la normativa nacional prevea esta posibilidad) deben limitarse a realizar una mera actividad de enforcement, la Comisión Europea juega también un rol institucional, a nivel europeo, con respecto a la determinación de la política comunitaria de la competencia. Por esto, resulta muy reducido el riesgo de que el Ejecutivo comunitario, a través de la actividad de public antitrust enforcement desarrolle una política de la competencia que se ponga en contraste con la política general de desarrollo del mercado interior.
19. A pesar de la solución adoptada con respecto a la cuestión de los límites a la discrecionalidad administrativa en la determinación del contenido de las medidas remediales impuestas a través de las commitment decisions, cabe añadir que un excesivo recurso a dicha herramienta de enforcement puede generar problemas muy graves tanto desde el punto de vista de la efectividad del public antitrust enforcement, como desde la óptica de la eficacia de la aplicación privada del Derecho de la competencia. Por lo que concierne al primer perfil, en efecto, la instauración de una praxis en que los procedimientos administrativos en materia antitrust suelen finalizarse con la adopción de una decisión ex artículo 9 del Reglamento 1/2003, podría afectar negativamente a la función disuasoria del sistema público de enforcement así como a la efectividad de los programas de clemencia, con la consecuencia de que disminuirían aún más las probabilidades de detección de los carteles secretos. Por lo que concierne al segundo perfil, además, la maciza adopción de commitments decisions resulta susceptible de perjudicar el ejercicio de acciones indemnizatorias por parte de las víctimas de ilícitos concurrenciales, puesto que las mismas no podrían gozar de las ventajas procesales que descienden de las medidas armonizadas aplicables en los supuestos de follow-on actions.
20. Por último, por lo que concierne al remedio indemnizatorio, cabe antes de todo poner de relieve que la adopción de la Directiva 2014/104/UE puede considerarse un giro copernicano para el desarrollo del private antitrust enforcement, en cuanto introduce una serie de mejorías susceptibles de incrementar, respecto de la situación anteriormente existente en la casi totalidad de los Estados Miembros, el recurso al ejercicio de las acciones de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento del Derecho comunitario de la competencia. En efecto hasta el año 2012 las antitrust damages actions se habían ejercitado sólo en relación al 25% de las decisiones adoptadas por la Comisión Europea respecto de la infracción de los artículos 101 y 102 del TFUE y que la casi totalidad de las mismas había sido ejercitada en el Reino Unido, Alemania y Países Bajos . Esta situación, al menos por lo que concierne al ordenamiento español, ha sido superada, como se desprende de los estudios empíricos realizados por MARCOS FERNÁNDEZ y de los pronunciamientos de la jurisprudencia más reciente . De estos últimos, en particular, emerge que la cultura del private antitrust enforcement se está vía vía arraigando en el ámbito jurisdiccional y esto ha determinado un significativo desarrollo del enforcement del Derecho de la competencia en el sistema jurídico español. Por esto los resultados logrados por la aplicación privada de la normativa comunitaria de defensa de la competencia en España hacen que las medidas de armonización establecidas por la Directiva 2014/104/UE encuentren un terreno fértil para incrementar aún más el ejercicio de las acciones indemnizatorias en los supuestos de responsabilidad extracontractual por ilícito antitrust .
21. Sin embargo, las medidas previstas por el legislador comunitario no parecen haber efectivamente resuelto todos los problemas conectados con la existencia de obstáculos al ejercicio de las antitrust damages actions. Antes de todo es oportuno señalar que habría sido particularmente relevante prever un régimen armonizado en materia de acciones colectivas, abogando por la introducción de un modelo opt-in que se caracteriza por un mecanismo con arreglo al cual es necesario que los sujetos perjudicados por el ilícito concurrencial manifiesten expresamente su voluntad de adherir a la acción colectiva. Este modelo de acción representativa resulta perfectamente en línea con el objetivo principal de la Directiva 2014/104/UE, en cuanto impide que el ejercicio de las acciones colectivas conduzca a situaciones en que no sea posible resarcir totalmente el daño liquidado en juicio, en cuanto existe un cierto número de perjudicados que no es posible identificar –esto puede ocurrir, por ejemplo, adoptando el modelo opt-out, en que sobre los sujetos perjudicados recae la carga de disociarse expresamente para no terminar siendo representados por la clase que ha ejercitado la acción colectiva–. La adopción del modelo opt-in impide que el ejercicio de las acciones colectivas pueda tener finalidades represivas y de disuasión, persiguiendo únicamente finalidades resarcitorias: en efecto bajo este modelo no cabe la posibilidad de que parte del resarcimiento no pueda liquidarse a los perjudicados y se emplee para perseguir objetivos de carácter público como la promoción de los intereses de los consumidores mediante la financiación de la actividad de la asociación de categoría que ha entablado el juicio indemnizatorio colectivo. La introducción de esta herramienta de enforcement y la armonización del correspondiente régimen normativo, en particular, habría podido proporcionar una considerable contribución con respecto a la solución de uno de los principales problemas de la aplicación privada del Derecho de la competencia, constituido por la escasa aplicación del remedio indemnizatorio, como se desprende también del estado de desarrollo del private antitrust enforcement en el ordenamiento español.
22. Las medidas de potenciación de las facultades probatorias de las partes y del juez ni siquiera resultan significativamente incisivas para facilitar la prueba de la infracción antitrust en los supuestos de ejercicio de acciones stand-alone. Por ejemplo, si tomamos en consideración la exhibición de las pruebas podemos observar que con respecto a los carteles secretos tales medidas resultan casi del todo ineficientes, en cuanto los co-cartelists no tienen algún incentivo a producir la prueba de la existencia del cártel y, además, es muy probable que las partes nunca posean pruebas suficientes para que el juz ordene a las empresas demandadas la exhibición de las pruebas pertinentes que tenga en su poder. Por lo que afecta a los abusos, en cambio, existe una mayor probabilidad de que el demandante pueda indicar los documentos necesarios a demostrar el abuso, por ejemplo en el caso de que la empresa dominante haya realizado una práctica de predación del precio, el demandante podría solicitar al juez que ordene a la empresa infractora la exhibición de los documentos contenentes los datos relativos a su estructura de costes.
23. Ni siquiera las medidas relativas al acceso al expediente del Autoridad de la competencia en las acciones follow-on resultan satisfactorias. En particular, por lo que concierne a la prueba de la subsistencia del ilícito concurrencial, dichas medidas casi nunca pueden resultar útiles, en cuanto el legislador comunitario ya ha previsto que las decisiones firmes de las ANC poseen un efecto vinculante en sede indemnizatoria. Con respecto a la cuantificación del daño, además, casi nunca el expediente de las Autoridades de la competencia puede contener elementos relevantes para establecer la cuantía del daño sufrido por un determinado sujeto perjudicado por la realización de la infracción antitrust (este caso podría darse en los supuestos de boicot colectivo, si bien el dato haya de ser integrado tomando en cuenta el coste de oportunidad del competidor negativamente afectado). En realidad, si se hubiese potenciado la herramienta de las acciones colectivas, la medida prevista por el artículo 6 de la Directiva habría podido ser de mayor utilidad, en cuanto del expediente de las Autoridades de la competencia muy a menudo pueden extraerse datos que permiten establecer la cuantía agregada del daño antitrust producido por la infracción, lo que constituye un mark-up fiable del daño sufrido por una determinada categoría de sujetos perjudicados (pero nunca constituye un mark-up útil para estimar el daño sufrido por un único perjudicado).
24. Por lo que concierne al efecto irrefutable asignado a las resoluciones firmes de las ANC, dicha medida no resulta útil para aquéllos Estados miembros en cuyas jurisdicciones ya se había formado una doctrina de la prueba privilegiada que presentaba la ventaja de que los jueces competentes a conocer las demandas indemnziatorias habrían podido utilizar de inmediato las decisiones sancionadoras de las ANC, sin esperar que se concluyera la fase contencioso-administrativa. La medida introducida por el legislador comunitario, en cambio, resulta susceptible de generar un problema de dilatación de los tiempos procesales, en cuanto ante acciones follow-on anticipadas podrían ser incentivados a suspender el juicio civil con el fin de esperar la definición del contencioso entorno a la resolución administrativa. Esta medida, además, presenta la ulterior desventaja de que incentiva las empresas infractoras a constatar la legitimidad de las resoluciones de las ANC ante los jueces de lo contencioso-administrativo con el fin de evitar que tales resoluciones se conviertan en rei iudicatae y puedan explicar en sede indemnizatoria la eficacia prevista por el artículo 9 de la Directiva 201/104/UE –esto podría incrementar excesivamente el contencioso sobre las resoluciones de las ANC, porque crea incentivos a impugnar también las decisiones sancionadoras en que no se haya impuesto una sanción pecuniaria pese a la novedad de la cuestión o a la escasa gravedad de la infracción–. En todo caso, la eficacia irrefutable del contenido de las resoluciones sancionatorias de las ANC no es absoluta, como ha expresamente afirmado el Tribunal Supremo español en su pronunciamiento sobre el cártel del azúcar .
25. Por último cabe relevar que también la medida que introduce una atenuación de la carga probatoria en favor de los compradores indirectos que hayan ejercitado una acción indemnizatoria a causa del perjuicio sufrido por la traslación del sobreprecio a lo largo de la cadena de suministro (offensive passing-on). La adopción de esta medida, en efecto, conduce a una inversión de la carga probatoria, gravando el demandado del onus de demostrar la subsistencia de un hecho negativo (la no traslación del sobrecoste) que no recae bajo su control, constituyendo una decisión conectada con las estrategias comerciales de los operadores intermedios que actúan en los demás eslabones de la cadena de suministro. Dicha atenuación de la carga probatoria impone sobre las empresas demandadas la obligación de hacer frente a una probatio diabolica casi completamente imposible de demostrar. Dicha posición puede conducir, además, a situaciones de enriquecimiento injusto en favor de los compradores indirectos cuando el sobrecoste no les es íntegramente trasladado, que se ponen en abierto contraste con el principio de la plena indemnización del daño antitrust. Cabe también añadir que no existe razón económica alguna para justificar la introducción de esta medida, que impone sobre el demandado una carga probatoria que no puede satisfacer porque no es el sujeto mejor situado y no posee los elementos para establecer si ha tenido lugar o meno, y en qué medida, la traslación del sobrecoste a lo largo de la cadena de suministro hacia los compradores indirectos que han ejercitado la antitrust damages action en el caso concreto.
26. Finalmente cabe poner de relieve que la potenciación del private antitrust enforcement que seguirá la transposición de la Directiva 2014/104/UE en los distintos Estados miembros, resulta susceptible de afectar negativamente a la uniforme aplicación, en sentido sustancial, del Derecho comunitario de la competencia . En efecto, el fomento de la cultura de la aplicación privada de la normativa de defensa de la competencia incrementa de forma exponencial el riesgo de que, a nivel nacional, los jueces puedan asumir decisiones contradictorias tanto con respecto a las resoluciones de la Comisión Europea, como con respecto a las resoluciones de las ANC. Para solucionar este importante problema resulta necesario que la Comisión Europea potencie el recurso a los mecanismos de cooperación normativamente establecidos, como por ejemplo aquéllo previsto por el artículo 16, apartado 3, del Reglamento CE 1/2003 que prevé la participación como amicus curiae del Ejecutivo comunitario (también) en el juicio indemnizatorio, estableciendo que: “Cuando la aplicación coherente de los artículos 81 u 82 del Tratado lo requiera, la Comisión, por propia iniciativa, podrá presentar observaciones por escrito a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Con la venia del correspondiente órgano jurisdiccional podrán presentar también observaciones verbales”.
27. La Comisión Europea, sin embargo, deberá organizar bien sus recursos, siendo sujeta a un problema de budget constraints, en cuanto la moltiplicación exponencial de los litigios a lo largo de todos los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, induce a reputar que el Ejecutivo comunitario intervenga sólo en los supuestos más relevantes o ante las jurisdicciones superiores o de última instancia.
Bibliografía esencial ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús y REHER, Tim (2010), “Towards the Directive on Private Enforcement of EC Competition Law: Is the Time Ripe?”, European Antitrust Review, págs. 43-46.
AMATO, Giuliano (1997), Antitrust and the Bounds of Power: The Dilemma of Liberal Democracy in the History of the Market, Oxford, Hart Publishing.
AREEDA, Phillip E. y HOVENKAMP, Herbert (2000), Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, 2ª ed., Nueva York, Aspen Publisher.
BELL, Abraham y PARCHOMOVSKY, Gideon (2002), “Pliability Rules”, Michigan Law Review, Vol. 101°, núm. 1, págs. 1-79.
BIRKS, Peter (2000), “Rights, Wrongs and Remedies”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 20°, núm. 1, págs. 1-37.
BISHOP, Simon y WALKER, Mike (2010), The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, 3ª ed., Londres, Sweet & Maxwell.
CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas A. (1972), “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review, Vol. 85°, núm. 6, págs. 1089-1128.
DREXL, Josef (2007), “Abuse of Dominance in Licensing and Refusal to License: A ‘More Economic Approach’ to Competition by Imitation and Competition by Substitution”, en EHLERMANN, Claus-Dieter y ATANASIU, Isabela (eds.) European Competition Law Annual 2005: The Relationship between Competition Law and Intellectual Property Law, Oxford, Hart Publishing, págs. 647-664.
FARNSWORTH, Ward (2007), The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago y Londres, University of Chicago Press.
JOSKOW, Paul. L. (2002), “Transaction Cost Economics, Antitrust Rules and Remedies”, Journal of Law, Economics and Organization, Vol. 18°, núm. 1, págs. 95-116.
LANDES, William M. y POSNER, Richard A. (1975), “The Private Enforcement of Law”, Journal of Legal Studies, Vol. 4°, núm. 1, págs. 1-46.
MAIER-RIGAUD, Frank (2013), “Behavioural versus Structural Remedies in EU Competition Law”, en LOWE, Philip, MARQUIS, Mel y MONTI, Giorgio (eds.) European Competition Law Annual 2013: Effective and Legitimate Enforcement of Competition Law, Oxford, Hart Publishing (en curso de publicación), págs. 1-20 del borrador consultable en SSRN Electronic Journal 6/2014.
O’DONOGHUE, Robert y PADILLA, A. Jorge (2013), The Law and Economics of Article 102 TFEU, 2ª ed., Oxford y Portland, Hart Publishing.
POSNER, Richard A. (1972), Economic Analysis of Law, Boston, Little Brown and Company.
POSNER, Richard A. (1976), Antitrust Law. An Economic Perspective, 1ª ed., Chicago, University of Chicago Press.
POSNER, Richard A. (1981), “The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law”, Journal of Legal Studies, Vol. 10, núm. 1, págs. 187-206.
RENDA, Andrea (coord.), PEYSNER, John, RILEY, Alan J., RODGER, Barry J., VAN DEN BERGH, Roger J., KESKE, Sonja, PARDOLESI, Roberto, CAMILLI, Enrico Leonardo y CAPRILE, Paolo (2007), Making Antitrust Damages Actions More Effective in the EU: Welfare Impact and Potential Scenarios, Final Report for the European Commission, Contract DG COMP/2006/A3/012, Bruselas, Roma y Rotterdam, (www.ec.europa.eu).
SALOP, Steven C. y WHITE, Lawrence J. (1986), “Economic Analysis of Private Antitrust Litigation”, Georgetown Law Journal, Vol. 74°, núm. 4, págs. 1001-1064.
SALVADOR CODERCH, Pablo y FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio (2006), “Causalidad y responsabilidad”, InDret, Revista para el análisis del Derecho, núm. 1/2006, págs. 1-25.
TEMPLE LANG, John (1984), “EEC Competition Actions in Member States’ Courts – Claims for Damages, Declarations and Injunctions for Breach of Community Antitrust Law”, en HAWK, Barry E. (ed.) Antitrust and Trade Policies of the European Economic Community 1983, Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, Nueva York, Juris.
TEMPLE LANG, John (2005a), “Commitment Decisions and Settlements with Antitrust Authorities and Private Parties under European Antitrust Law”, en HAWK, Barry E. (ed.), International Antitrust Law and Policy, Nueva York, Fordham Corporate Law Institute, págs. 265-324.
VAN DEN BERGH, Roger y CAMESASCA, Peter D. (2001), European Competition Law and Economics: A Comparative Perspective, Groningen y Oxford, Antwerp.
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON JR., Joseph E. y VERNON, John M. (2005), Economics of Regulation and Antitrust, 4ª ed., Cambridge MA y Londres, MIT Press.
WILLIAMSON, Oliver E. (1964), The Economics of Discretionary Behavior: Managerial Objectives in a Theory of the Firm, Englewood Cliffs, Prentice-Hall.
WHISH, Richard y BAILEY, David (2012), Competition Law, 7ª ed., Oxford, Oxford University Press.
WILS, Wouter P. J. (2006a), “Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice”, World Competition, Law and Economic Review, Vol. 29°, núm. 2, págs. 183-208.
