Resumen de Teoría general de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo

Carlos Hugo Preciado Domènech

• 1 RESUMEN DE LA TESIS "TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO" Autor: D. Carlos Hugo Preciado Domènech Director de la Tesis: D. Ignacio García-Perrote Escartín El objeto de la tesis es el análisis y sistematización de la problemática jurídica que generan los derechos fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo. El propósito no es otro que tratar de construir una Teoría General de los derechos fundamentales (DDFF) en el seno de la relación laboral, que aborde ordenadamente los problemas que suscita dicha cuestión en el derecho positivo español.

  A este propósito sistematizador, valorativamente aséptico, añadimos el imprescindible enfoque crítico. A lo largo de la tesis y en las conclusiones, la Comisión hallará todos aquellos puntos que en nuestra opinión no están del todo bien resueltos por la doctrina de nuestros tribunales o por nuestra doctrina científica, respecto de los que no hemos dudado en formular propuestas alternativas, guiadas siempre por el propósito de lograr la coherencia del Derecho del Trabajo con la finalidad que lo guía: el trabajo digno o el trabajo decente; propósito que -no puede ocultarse- es esencialmente iusfundamental.

  La importancia del Derecho del Trabajo en el constitucionalismo moderno y viceversa fue descrita de forma sumamente gráfica por ALARCÓN CARACUEL, cuando hablaba de la constitucionalización del Derecho del Trabajo y la "laboralización" de la jurisprudencia constitucional.

  Sin embargo, ocurre que el Derecho del Trabajo ve la luz como una parte "especializada" del derecho privado de contratos , antes de que nacieran los Estados sociales de la segunda posguerra del S XX, por lo que su contacto con el Derecho constitucional y con el concepto actual de DDFF y DDHH es relativamente tardía, a pesar de que la dignidad es el eje troncal del Derecho del Trabajo desde sus inicios.

  Partiendo de ello, el por qué de la elección del tema de la tesis, se responde con un examen del estado de la cuestión en nuestra doctrina, que nos lleva a una primera -y sorprendente- conclusión: a pesar de la actual importancia de los DDFF en el ámbito de las relaciones laborales, no existe una Teoría general sobre tal materia, que recoja, sistematice y fije los puntos cardinales de la cuestión, ordenándolos racionalmente para su estudio, consulta y crítica.

  En efecto, existen multitud de obras que desde el constitucionalismo abordan la problemática de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; otras teorizan sobre la denominada constitución laboral; y otras, en fin, sobre los derechos fundamentales y algunos de los problemas que en concreto presentan en las relaciones laborales, como los límites de los poderes del empresario o la potestad de vigilancia del empresario y su alcance constitucional. Así mismo, en la doctrina iuslaboralista; el tratamiento de la cuestión relativa a DDFF en el contrato de trabajo, ha sido siempre abordada desde perspectivas dispersas y fragmentarias, proyectadas sobre derechos fundamentales en concreto, o sobre los derechos fundamentales y sus "especialidades" en la relación laboral. De todas estas obras se da cumplida cuenta en la bibliografía que la Comisión hallará al final de la tesis.

  2 Sin embargo, ni desde el constitucionalismo, ni desde el iuslaboralismo se ha abordado el análisis, sistematización y crítica de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo, con el propósito de formular una teoría general enmarcada en el ordenamiento español, que establezca, ordene y exponga las importantes y numerosas cuestiones que en este ámbito se plantean. En ello, precisamente, radica lo que creo es novedoso de esta tesis y su motivo, que no es otro que tratar de colmar dicho vacío aportando una sistemática de la cuestión, preñada necesariamente de cuantas consideraciones críticas se suscitan en torno a la falta de coherencia que en muchas ocasiones se observa en el tratamiento de los DDFF cuando los mismos se desenvuelven en el contexto de la relación laboral. Ejemplos no faltan. La teoría de los denominados "límites específicos": buena fe, abuso de derecho, autonomía de la voluntad, son una buena muestra de estas distorsiones que pretendemos evidenciar y que muchas veces proceden - precisamente- de la ausencia de una teoría de los DDFF en el contrato, y por tanto de una coherencia en el tratamiento de los problemas que surgen en este ámbito. Esta laguna doctrinal ha provocado que desde el constitucionalismo se haya incurrido en ocasiones en un excesivo contractualismo, y desde el contractualismo se hayan desenfocado algunos de los muchos problemas constitucionales que la relación laboral plantea -por ejemplo en la cuestión de la causa del contrato-.

  En definitiva, con esta obra se ha pretendido ordenar, sistematizar y revisar críticamente uno de los aspectos nucleares del Derecho del Trabajo, que constituye su finalidad propia; que no es otra que lograr unas condiciones dignas en un ámbito tan importante de las relaciones humanas como es el laboral.

  Para lograr el propósito de la tesis hemos optado por emplear un método sintético con el que, partiendo del constitucionalismo y del laboralismo, se pretenden establecer unos tópicos o lugares comunes que conformen la estructura básica de la temática de los DDFF en el contrato de trabajo, que se organiza en los diez capítulos que conforman la tesis.

  Esta metodología, que podemos definir gráficamente como método en "Y", comporta el estudio de la cuestión desde una perspectiva primero constitucionalista y después iuslaboralista (los brazos de la "Y"); para finalmente sentar las conclusiones que arroja la confluencia sintética de ambos análisis (la pata de la "Y"); conclusiones que son, precisamente, el propósito de este trabajo.

  La Comisión apreciará este método a lo largo de toda la obra. Así, el Capítulo I se dedica a los DDFF, el segundo al contrato de trabajo, mientras que el tercero aborda las relaciones entre DDFF y contrato.

  Las fuentes utilizadas para la investigación se integran, en primer lugar, por la doctrina constitucional, laboral, de derecho internacional y de derechos humanos; que son las disciplinas que confluyen en el objeto de la tesis. Si bien el objeto de la tesis se centra en el Derecho y la doctrina española, no se ha 3 obviado la referencia a otros autores de la doctrina comparada, particularmente la italiana y francesa, aunque de una forma tangencial, como impone el objeto de la obra. Por otro lado, el análisis crítico y práctico de la cuestión ha exigido acudir constantemente a la jurisprudencia de los tribunales, que dada la materia que nos ocupa y el concepto unitario de derechos fundamentales y derechos humanos que sostenemos, abarcan al TC, TS, TJUE, TEDH, así como algunas resoluciones de Tribunales constitucionales europeos y órganos de control del cumplimiento de Convenios de Derechos Humanos. Las fuentes empleadas se hallan puntualmente citadas a pie de página y relacionadas por autores alfabéticamente al final de la obra.

  La organización de la obra se hace en diez capítulos, que pretenden abarcar las cuestiones fundamentales sobre el tema propuesto. En cada uno de ellos se han alcanzado una serie de conclusiones, que se hallan expuestas in extenso al final de la tesis, y que podemos sintetizar como sigue: Capítulo I LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO Y CARACTERES.

  El Capítulo I se dedica a los derechos fundamentales, su concepto y caracteres, su relación con los DDHH y con los DDHH (fundamentales) del trabajo. Son conclusiones a destacar en este capítulo: - El concepto de DDFF. Los DDFF pueden definirse como los derechos humanos reconocidos por el Derecho estatal, generalmente a través de su rango constitucional, consistentes en expectativas negativas (libertad o inmunidad) o positivas (pretensión o potestad) a las que corresponden obligaciones ( obligación o sujeción) o prohibiciones (abstención o incompetencia), que tienen los seres humanos por el mero hecho de serlo y determinados grupos, para satisfacer las exigencias de la dignidad, libertad, igualdad y solidaridad . Son inherentes a la condición de ser humano y gozan desde una óptica material de los caracteres de universalidad, igualdad, indisponibilidad, indivisibilidad e interdependencia, y desde una óptica formal de los caracteres de rango constitucional, vinculación general (vertical y horizontal), eficacia directa, contenido esencial intangible para los poderes constituidos y tutela jurisdiccional reforzada.

  - La tensión entre el concepto formal y material de los DDFF. El concepto formal se centra en la norma que los contiene, su rango jerárquico y su carácter fundamentador del ordenamiento; contraponiéndose al concepto material de los derechos, que se fija en su origen y contenido, de forma que son derechos que las personas tienen por el mero hecho de serlo (inherencia), y que responden a las necesidades fundamentales que reclama toda existencia humana digna (fundamentalidad). La fundamentalidad material de los DDFF es el bien jurídico que protege la fundamentalidad formal. De esta forma, la Constitución que contiene los DDFF, su rango, su eficacia directa, la intangibilidad de su contenido esencial y su tutela judicial reforzada, no son sino instrumentos para tutelar los bienes jurídicos que protegen los DDFF. Por otro lado, estas dos perspectivas -formal y material- no sólo no son 4 incompatibles o enfrentadas, sino que son inescindibles y se necesitan mutuamente . En efecto, los derechos no son tales si no son reconocidos por una norma, y las normas no son justas si no reconocen ciertos derechos. Los derechos son fundamentales para la persona humana e inherentes a la misma, por lo que la Constitución como norma suprema no es tal si no reconoce esos derechos. Los derechos sin normas y garantías carecen de eficacia; y las normas, sin el contenido axiológico de los derechos, no son justas, ni por tanto válidas.

  - La perspectiva material y formal se proyecta en los caracteres de los DDFF, que desde una óptica material los DDFF presentan los caracteres de universalidad, igualdad, indisponibilidad, indivisibilidad e interdependencia; mientras que desde una perspectiva formal, tienen los caracteres de máximo rango jerárquico, vinculación general (vertical y horizontal), eficacia directa, contenido esencial intangible para los poderes constituidos, generalmente limitados y tutela jurisdiccional reforzada.

  - Los DDHH coinciden en el contenido material con los DDFF y difieren de ellos sólo en su forma. Así, desde la óptica formal los DDHH tienen los caracteres de rango convencional o consuetudinario, vinculación a los Estados , eficacia mediata, contenido esencial intangible para Estados y tutela jurisdiccional o institucional internacional subsidiaria. Los DDHH son reconocidos por los sistemas jurídicos de los Estados, generalmente con rango constitucional y como DDFF - De la comparación entre los DDFF y los DDHH, adoptamos la tesis del concepto unitario y concluimos que los DDFF y los DDHH son materialmente idénticos y se distinguen sólo por su soporte normativo y los rasgos jurídicos propios de constituciones frente a tratados y convenios internacionales. En suma, son los mismos derechos protegidos en distintos niveles normativos. Al margen de este distinto nivel de tutela, los DDHH y los DDFF coinciden en todo lo demás: fundamento, caracteres, titulares, objeto, contenido y finalidad; coincidencia que es coherente con su nota de universalidad. De esta manera, en general, los DDFF son los DDHH positivados, normalmente en el Derecho Constitucional - Las relaciones entre DDHH y DDFF, las podemos resumir en las relaciones de limitación, legitimadora, hermenéutica y en el caso de los DDFF laborales, de garantía de eficacia material, pues los derechos laborales, en tanto que factor económico de competitividad, por su relación con la productividad y la rentabilidad de las empresas, no gozan de eficacia material si sólo se reconocen y garantizan en el territorio de unos pocos Estados, por lo que su universalidad es condición de su eficacia.

  - Mención a parte merece lo que denominamos Derechos (humanos) fundamentales del trabajo, los reconocidos en la Declaración de la OIT de 1998 que tienen que respetar, promover y hacer realidad todo miembro de la OIT, haya o no ratificado los Convenios correspondientes, que son la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la 5 discriminación en materia de empleo y ocupación. En cuanto al alcance de esta categoría, hay que partir de que existen DDHH laborales en múltiples instrumentos internacionales (PIDESC...) y supranacionales (CDFUE...) que no se ven afectados por la misma, pues ésta reduce sus efectos al ámbito y las competencias de la OIT. Pero ello no priva de trascendencia práctica a la Declaración de 1998, pues precisamente esas normas "mínimas" son las aceptadas por la OMC en el marco del comercio internacional.

  - Aún pudiendo percibirse como positiva la iusfundamentalización de ciertos derechos humanos laborales, entiendo que no deja de ser decepcionante la "jibarización" de lo que debe considerarse como esencial en este ámbito.

  Faltan como derechos en tal categoría, la vida e integridad física a través de la seguridad y salud en el trabajo, la huelga, los derechos de conciliación de la vida personal y laboral, y un largo etcétera.

  - La universalidad de los DDHH se ha plasmado en una evolución del Derecho internacional, que ha supuesto la consagración de la noción de ius cogens y la inclusión en dicha noción del núcleo duro de los DDHH inderogables y absolutos, que se caracteriza porque no puede ser derogado, modificado o suspendido por los Tratados y convenios, siendo nulos los tratados o convenios que sean contrarios al mismo. El ius cogens laboral está integrado por la prohibición de la esclavitud y servidumbre y la prohibición de discriminación racial y cualquier otro tipo de discriminación en el ámbito laboral; a esos derechos comúnmente aceptados añadimos el derecho a la personalidad jurídica, como derecho a tener derechos, sin los cuales se priva a la persona de toda posibilidad de se titular de derecho alguno. Desde otro ángulo, las normas de ius cogens internacional pueden servir para limitar ciertos DDFF, como ha acontecido con las inmunidades diplomáticas en relación con la tutela judicial efectiva. En tanto que límites de DDFF, las normas de ius cogens habrán de interpretarse de forma restrictiva, también cuando afecten a derechos laborales o a su garantía procesal.

  Capítulo II EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO, CARACTERES Y FUNCIONES.

  El Capítulo II analiza, desde una óptica contractualista, el contrato de trabajo, su concepto, caracteres y funciones, añadiendo a éstas las funciones constitucionales propias del contrato.

  -El contrato de trabajo, que en el ordenamiento jurídico español vigente puede conceptuarse -desde un plano estrictamente legal- como el que vincula a quienes como trabajadores prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de la otra parte del contrato, al que se conoce como empleador o empresario.

  - Los elementos del contrato de trabajo los clasificamos en elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa. Además, cabe distinguir: -Elementos personales: el trabajador y el empresario.

  -Elementos reales: la retribución y la prestación de servicios dependiente y por cuenta ajena.

  -Elementos formales: en el contrato de trabajo rige el principio de libertad de forma, y por ello se caracteriza como un contrato consensual, pues el elemento 6 que determina su perfección no es ni la forma ni la entrega de la cosa o prestación del servicio, sino la mera prestación de consentimiento.

  - Los caracteres del contrato de trabajo son: por el elemento determinante de su perfección, consensual; por la finalidad perseguida, oneroso; por su regulación como tipo reconocido en el derecho positivo, típico; por su relación con el tiempo, en contrato de ejecución continuada y de tracto sucesivo; por la generación de obligaciones para una o ambas partes, bilateral; por la relación entre las prestaciones, sinalagmático; por la determinación en el momento inicial del contrato, conmutativo; por el grado de autonomía de las partes para regular las relaciones jurídicas derivadas del contrato, normado.

  - Las funciones netamente contractuales del contrato de trabajo son la función constitutiva y la función reguladora del contrato En virtud de la primera se crea la relación jurídica laboral, y en virtud de la segunda se nutre de contenido obligacional y se disciplina el régimen de las prestaciones.

  En un Estado Social esta óptica exclusivamente contractual se ve desbordada por otras importantes funciones, como son: - La función social, en tanto que fuente de satisfacción de las necesidades básicas de los trabajadores/as y sus familias, procurándoles de esta forma el acceso a una renta para su sustento y desarrollo vital. La función social del contrato representa un acceso pleno a la ciudadanía, en palabras de ROMAGNOLI 1 " al "pack-estándar" de bienes y servicios cuyo disfrute le permite de ser o creerse un ciudadano en la plenitud de sus derechos".

  - La función iusfundamental, pues el contrato de trabajo es el pórtico que franquea la titularidad de los DDFF laborales (libertad sindical, huelga, conflicto, negociación, Seguridad social...).

  - La función compositiva o de equilibrio, que es la función común de todo contrato, consistente en ser un instrumento de equilibrio de intereses contrapuestos, que en el contrato de trabajo tiene la peculiaridad de que se halla constitucionalizados, reconociéndose tales intereses como DDFF. En este sentido, podemos decir que el contrato constitucionalizado tiene una función de desequilibrio igualador, pues tiende a tutelar al trabajador como parte presuntamente más débil de la relación. Por esa razón, la protección, mejora e igualdad de los trabajadores están en la base de toda la ley del trabajo y constituyen el principio unificador de la disciplina.2 - La función informativa, en la que las partes toman conocimiento del objeto y causa como elementos sobre los que ha de recaer el consentimiento.

  1 ROMAGNOLI, U. " Autonomia e subordinazione del diritto del lavoro .Per i 30 anni di lLaboro e diritto. Revista Lavoro e Diritto.

  Anno XXX, nº 4 autumno 2016. p.567 y ss.

  2 MAZZONI, G. "Manuale di diritto del lavoro". Ed. Giuffrè 1976. Sexta edizione. Volume primo. p.53 7 Capítulo III RELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL CONTRATO DE TRABAJO.

  El Capítulo III, el núcleo de la tesis, aborda las relaciones entre los derechos y el contrato de trabajo. Este capítulo es, en buena lógica, el más importante de la tesis , tanto en extensión como en lo que creo son novedades en su planteamiento. En el mismo se aborda desde las dos perspectivas posibles el objeto de la tesis. Se estudian así los derechos desde el contrato (enfoque contractual), y el contrato desde los derechos (enfoque iusfundamental).

  En efecto, primero, se adopta una perspectiva contractual, analizando los problemas que cada uno de los elementos del contrato suponen en materia de derechos fundamentales. Así, el consentimiento, el objeto, la causa, la forma, los elementos personales, reales y formales del contrato de trabajo, son sometidos a un detenido análisis, sistematizando los problemas que plantea cada uno de esos elementos contractuales en materia de derechos fundamentales. Las principales conclusiones son: III.1. Consentimiento Las relaciones entre consentimiento y DDFF podemos resumirlas diciendo que el consentimiento es fuente de dignidad y de límites adicionales a los DDFF; es un consentimiento limitado en su alcance por los derechos colectivos laborales y es un consentimiento debilitado.

  - Función dignificante: El consentimiento distingue el trabajo libre del trabajo no libre. La nota de voluntariedad del contrato de trabajo, tanto en su nacimiento, como en su extinción, está ligada a la dignidad misma de la persona, y supone desde esa perspectiva iusfundamental la prohibición del trabajo forzoso, la servidumbre o la esclavitud, todas ellas contrarias a la dignidad humana y constitucionalmente proscritas.

  - Función limitativa: El consentimiento es el fundamento de la existencia de los denominados "límites adicionales a los DDFF" en el seno de la relación laboral, puesto que la autonomía de la voluntad sitúa al trabajador en una relación laboral de la que derivan las obligaciones de buena fe y prohibición del abuso de derecho, que también se proyectan sobre los DDFF. Desde otro prisma, cuando el consentimiento tiene por objeto un Derecho fundamental hay que apuntar que, si bien los DDFF son irrenunciables, se admite la suspensión temporal consentida del ejercicio de algunos de ellos.

  - Debilidad del consentimiento: el consentimiento en el contrato de trabajo tiene una calidad relativizada, muestra del desequilibrio social entre trabajador y empresario, cuya compensación es finalidad propia y primigenia del Derecho del Trabajo.

  - Consentimiento colectivamente limitado: el carácter normado del contrato de trabajo limita significativamente el alcance posible del consentimiento. De ahí el predominio de la función constitutiva sobre la regulativa del contrato de trabajo en la actualidad. Los DDFF laborales colectivos, como la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga, funcionan como garantía del propio trabajador e imponen importantes restricciones a la autonomía individual y al alcance del consentimiento contractual.

  Los vicios del consentimiento 8 -Las especialidades del Derecho del Trabajo hace que existan problemas peculiares de los vicios del consentimiento, que se proyectan no sólo en el contrato individual, -como por ejemplo el período de prueba-, sino también en los acuerdos fruto de la negociación colectiva (dolo y coacción en la conclusión de acuerdos colectivos).

  -En el ámbito del contrato, la doctrina ha ido decantando unos principios de aplicación de los vicios del consentimiento en el seno de la relación laboral, entre los que destaca la apreciación restrictiva y rigorista de la prueba del vicio, producto de una visión civilista del contrato. Esta última debería reconsiderarse, siendo lo deseable una interpretación más flexible, acorde con la debilidad del consentimiento derivada de la necesidad económica del trabajador y su función iusfundamental. La postura clásica, que considera que tal desigualdad económica carece de relevancia jurídica en materia de consentimiento, puede y debe ser actualmente matizada, en el sentido de que, si bien es cierto que la necesidad económica no puede considerarse como un vicio del consentimiento con efecto invalidante, no puede sostenerse que carezca de toda relevancia jurídica. La traducción de esa relevancia sería procesal, en el ámbito de la carga de la prueba; de forma que, teniendo en cuenta que el empleo de violencia o compulsión física o intimidación va en contra de la libertad y la dignidad del trabajador, la mera aportación de indicios debería invertir la carga de la prueba sobre la validez del consentimiento, enervando la presunción de validez del mismo.

  Partiendo de ello, se apuntan algunas líneas de apertura que apuntan en las siguientes direcciones: - el examen circunstanciado de cada caso en el contexto de una relación jerárquica como la laboral, huyendo de posturas apriorísticas.

  - el mero indicio de violencia o intimidación aportado por el trabajador habría de provocar la aplicación de la regla de la inversión de la carga de la prueba del art.96 LRJS. Pensemos que la violencia, como vicio del consentimiento en el contrato, impone considerar su relación con los DDFF, en concreto con la prohibición de esclavitud, servidumbre, trata de personas o trabajo forzoso, cuya prohibición constituye una de las normas de ius cogens laboral internacional.

  - En el caso del error: . La falta de información sobre elementos esenciales o condiciones principales del contrato habría de tener sus efectos en el consentimiento constitutivo o novatorio de la relación, imponiendo al empresario la carga de probar el error, cuando es él quien aduce el error ; e invirtiendo la carga de la prueba cuando sea el trabajador quien aduzca el error sobre elementos esenciales o condiciones principales del contrato de los que debió ser informado, debiendo en tales casos soportar la carga de la prueba de que dicha información se produjo el empresario.

  En segundo lugar, a la hora de determinar la excusabilidad del error, habrían de tenerse en cuenta las circunstancias de la persona, su discapacidad, su menor edad, la extranjería y el conocimiento del idioma.

  En tercer lugar, la problemática de lo que se ha denominado "encerronas", consistente en supuestos en que el empresario advierte al trabajador de que tiene motivos graves para su despido y le da la opción de firmar una "baja voluntaria", a fin de evitar la trascendencia penal o la afectación a su reputación.

  9 En estos casos proponemos, adoptar la línea seguida por alguna sentencia, que ha considerado la concurrencia de dolo como vicio invalidante del consentimiento, con un interesante enfoque desde el prisma del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por la vía de la acción de despido, de la que se priva al trabajador que firma una baja voluntaria.

  - En cuanto al dolo: En materia de DDFF, el dolo no puede tener relevancia alguna cuando lo que se oculta por el trabajador en la fase selectiva son datos personales especialmente sensibles y completamente irrelevantes para el contrato, como el estado civil, antecedentes penales o la situación de embarazo.

  III.2.- Objeto La prestación de servicios por cuenta ajena de forma subordinada y la remuneración conforman el objeto del contrato, que tiene las siguientes relaciones con los DDFF.

  a) Prestación de servicios: carácter personalísimo, ocupación efectiva, licitud, posibilidad y determinación.

  - El carácter personalísimo de la prestación de servicios hace que los DDFF estén en permanente exposición durante el tiempo en que se ejecuta. a relación laboral.

  - El derecho a la ocupación efectiva que se funda en la dignidad, de forma que la prestación de servicios no sólo es una obligación, sino también un derecho.

  - El requisito de licitud del objeto, comporta que servicios que supongan vulneración de los DDFF han de considerarse ilícitos.

  - El requisito de posibilidad del objeto se relaciona con los DDFF en la ilicitud las cláusulas de rendimiento mínimo, cuando las mismas afecten a integridad física, salud o vida (excesos de jornada, trabajos insalubres o peligrosos, etc). En este punto es objeto de viva polémica la imposibilidad de prestación temporal del servicio por enfermedad, que no se considera discriminatoria, salvo cuando la enfermedad sea catalogable como discapacidad, ni tampoco se aprecia que vulnere el derecho a la salud.

  Doctrina que merecería una reconsideración, en aras a entender que despedir a una persona por motivos de salud atenta contra su dignidad, en tanto que la cosifica y sólo se justifica en que la salud -paradójicamente- no es un derecho fundamental (aunque sí un Derecho Humano), sino un principio rector de la política social.

  -En cuanto a la determinación o determinabilidad del objeto del contrato, el atentado a la dignidad por el cambio del objeto del contrato inicialmente determinado puede darse, en un apretado resumen, en los siguientes supuestos.

  b) Ajenidad: derecho del trabajo, libertad de empresa y propiedad Las relaciones de la ajenidad con los DDFF, se proyectan en la libertad de empresa , la propiedad y el derecho del trabajo.

  - En tanto que la nota de ajenidad supone la asunción del riesgo por el empresario, la misma es inherente a la libertad de empresa, y se traduce en los poderes de dirección y organización que generan la dependencia, como la otra nota propia del contrato de trabajo. En tanto que la ajenidad comporta la adquisición ab initio de los frutos, está relacionada con la propiedad .

  10 -Una enfoque constitucional de la nota de la ajenidad, exige analizar los límites constitucionales de la "flexiguridad", en tanto que la misma desdibuja el reparto de riesgos que la ajenidad representa en el contrato de trabajo, como nota esencial y peculiar de éste (ej. contrato apoyo emprendedores). Otro problema derivado de la flexibilidad laboral es su clara unidireccionalidad, pues no está dirigida a adaptar la prestación a las necesidades de los trabajadores/as, por ejemplo, en materia de la conciliación de la vida laboral y familiar, sino sólo a las necesidades de la empresa.

  c) Dependencia: libertad de empresa, poderes de dirección, vigilancia y control y disciplinario, como ámbitos de conflicto frecuente con los DDFF.

  -Desde el punto de vista del empresario la dependencia y subordinación del trabajador no es sino una emanación de la libertad de empresa, que se despliega en la facultad de autoorganización de la empresa, así como también en el poder de dirección sobre los empleados. Derivado del poder de dirección, el poder de vigilancia y control, unido a la introducción de las nuevas tecnologías es una importante fuente de conflictos con los DDFF de los trabajadores.

  -El poder disciplinario del empresario es un ámbito de frecuentes conflictos con los DDFF del trabajador, en el que destaca nulidad del despido con vulneración de DDFF; o la nulidad de las sanciones disciplinarias distintas de despido por la misma causa.

  -Los DDFF de los trabajadores se erigen en claro límite de su deber de obediencia. De esta forma, el ius resistentia es la plasmación contractual de la irrenunciabilidad de los DDFF, puesto que no puede exigírsele al trabajador una renuncia o privación de dichos derechos, ni siquiera en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de empresa en una de sus más poderosas manifestaciones, el poder de dirección.

  d) Remuneración: la remuneración del trabajo, como parte del objeto del contrato presenta las cuatro siguientes relaciones con los DDFF: -El derecho a una remuneración suficiente y la dignidad. El SMI representa la medida económica de la remuneración digna y, por ello, el derecho fundamental a la remuneración suficiente comporta la inembargabilidad del SMI.

  -La prohibición de remunerar violaciones de los DDFF, es una segunda relación, entre retribución y DDFF que supone la prohibición de remunerar.

  servicios sexuales en régimen de dependencia y ajenidad, pluses de peligrosidad a cambio de no adoptar medidas de prevención, etcétera.

  -La igualdad y no discriminación salarial: Las dobles escalas salariales afectan al derecho a la igualdad de trato; mientras que la prohibición de discriminación salarial implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivas para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier trato peyorativo basado en determinadas circunstancias personales o sociales, siendo particularmente importante la brecha salarial por razón de género.

  - El salario y la propiedad: El salario, una vez incorporado al patrimonio del trabajador al momento de su devengo, no puede ser expropiado sin las garantías que prevé el art.33 CE, ni puede verse afectado por una norma de carácter retroactivo, pues se trata de un derecho adquirido.

  11 III.3.- Causa -Tras un análisis de las definiciones clásicas de causa, consideramos que las mismas adolecen de cierta falta de reflexión sobre la conexión de la causa del contrato de trabajo con la Constitución. En este punto, concluimos que sólo desde la perspectiva social de la concepción constitucional de la causa del contrato de trabajo, pueden explicarse el principio de estabilidad en el empleo y la prohibición del despido injustificado, en tanto que componentes esenciales del derecho al trabajo y límites del derecho a la libertad de empresa.

  - La causa del contrato de trabajo entronca con tres DDFF: - Desde su función económica: -La libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art.38 CE), que tiene por finalidad la producción de bienes y servicios; y -la propiedad, que se ve satisfecha al erigirse el contrato en forma de adquisición del fruto del trabajo por el empresario, en tanto que fruto industrial (art.33 CE).

  - Desde su función social: -El derecho al trabajo digno que permite satisfacer necesidades vitales básicas del trabajador y su familia (art.35.1 CE ).

  - En conclusión, el desequilibrio social previo entre trabajador y empresario se traslada a la causa misma del contrato de trabajo; y la función constitucional del Derecho del Trabajo como instrumento compensador y tuitivo de tal desequilibrio, lo que implica el reconocimiento como componentes del derecho al trabajo del derecho a la estabilidad en el empleo y el derecho a no ser despedido sin justa causa.

  - En cuanto a los requisitos de la causa del contrato, consisten en que sea existente, lícita y verdadera. La licitud de la causa, como ocurre con la licitud del objeto, es el punto de conexión más frecuente con los DDFF, siendo la mención del CC a "las leyes o la moral" una referencia a parámetros perfectamente integrables por los DDFF.

  - La existencia y veracidad de la causa plantean problemas peculiares, como son los que derivan de la simulación absoluta y la relativa. En cuanto a la problemática iusfundamental de la simulación: -cuando el propósito o el efecto de la simulación absoluta sea la vulneración de un derecho fundamental, la nulidad será la consecuencia; - la simulación relativa: cuando el contrato simulado es el de trabajo, supone el acceso indebido a las prestaciones derivadas de la Seguridad que el mismo genera, pero no supone, en la mayor parte de casos, la vulneración de un derecho fundamental; - cuando el contrato de trabajo es el disimulado, se impiden al trabajador ocultado el acceso a todos los DDFF laborales, bajo la apariencia de una relación mercantil, no laboral; o bien se sitúa al trabajador/a en una situación inasumible de subordinación que menoscaba su dignidad.

  III.4.- Elementos personales: trabajador y empresario 12 Las relaciones entre los elementos personales del contrato -trabajador y empresario - y los DDFF son objeto de análisis en este capítulo.

  TRABAJADOR - Definición legal de trabajador/a: los límites del legislador.

  - El ámbito subjetivo de aplicación del ET no se encomienda al legislador en términos de una absoluta libertad de configuración; por el contrario , las normas que lo delimitan en forma de exclusión o delimitación negativa de determinadas personas en razón de su actividad profesional o laboral, habrán de evitar que, por medio de las mismas, se lleve a cabo una restricción constitucional ilegítima de los trabajadores como sector social.

  - Desde el prisma objetivo (el estatuto), no cualquier regulación del trabajo por el legislador es constitucionalmente aceptable. La remisión de la CE al legislador en la regulación de un Estatuto de los trabajadores juega como una suerte de garantía institucional, puesto que impide al legislador desfigurar el concepto de trabajador, y el estatuto tuitivo del trabajo, propia del Estado Social.

  - Las zonas grises: tienen su incidencia constitucional por una doble vía: el ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo y el principio de seguridad jurídica, ante la proliferación de criterios jurisprudenciales dispares.

  - Los grupos de trabajadores vulnerables: mujeres, menores, personas extranjeras y personas con discapacidad: En los elementos personales del contrato y su relación con los DDFF hemos hecho especial mención de los grupos vulnerables, que son trabajadores/as especialmente sensibles a la vulneración de sus DDFF, por lo que gozan de un estatuto iusfundamental especialmente tuitivo, primordialmente frente a la discriminación, ya que integran categorías social e históricamente discriminadas.

  EMPRESARIO b1) Concepto constitucional de empresario y concepto legal de empleador -No todo empleador es titular de la libertad de empresa (ej. Estado), ni todo empresario es empleador.

  -La titularidad de los DDFF del empleador en el seno de la relación laboral no presenta problemas respecto del empresario individual persona física. En cambio, los empleadores personas jurídicas gozan de los DDFF en la medida en que les resulten aplicables. En este punto, no hay que perder de vista la naturaleza instrumental de la tutela iusfundamental de las personas jurídicas. Además, hay DDFF que por su propia naturaleza no son compatibles con su titularidad por personas jurídicas.

  -Los empleadores que sean personas jurídicas de Derecho público, no tienen reconocida -en principio- la titularidad de los DDFF, salvo algunos de índole procesal.

  b2) Los grupos de empresas y los DDFF - El grupo mercantil es una plasmación de la libertad de empresa en su vertiente de derecho de auto organización. En lo que a los DDFF de los trabajadores atañe, el grupo mercantil es un ámbito relevante en aspectos como la negociación colectiva; el derecho a la estabilidad en el empleo y el derecho a no ser despedido sin justa causa.

  - Del examen de los grupos mercantiles, en el ámbito de los DDFF, no puede dejar de observarse la enorme asimetría y desequilibrio que existe entre la organización empresarial y su libertad, por un lado; y la angosta y 13 desfasada libertad de organización sindical, por otro; anclada esta última en una legislación apegada a un modelo de empresa fordista completamente superado.

  - En cuanto al grupo de empresas laboral (o patológico), desde el prisma constitucional, su fundamento no radica en la libertad de empresa -como en el caso del grupo mercantil- , sino en la tutela judicial efectiva.

  b3) La descentralización productiva: la atomización del empresario y los DDFF El impacto de la descentralización en las relaciones laborales y en los DDFF es muy extenso. En primer lugar, sobre el Derecho individual, afecta a la temporalidad de la contratación ligada a contratas, es relacionable con el derecho a la estabilidad en el empleo o el tráfico de mano de obra entre empresas; puede vincularse a la libertad y al consentimiento en el contrato; la parcialidad en la contratación derivada de la descentralización presenta estrechos vínculos con la prohibición de discriminación indirecta; los despidos por causas organizativas derivados de finalización de contrata se relacionan con el derecho a no ser despedido sin justa causa; la conversión de trabajadores en autónomos o TRADES, se vincula al fenómeno de las zonas grises y al estatuto constitucional del trabajador; la siniestralidad laboral se puede vincular al derecho a la vida o a la integridad física, y un interminable etcétera. Lo propio ocurre con el derecho colectivo. Así, por ejemplo, los fenómenos de las contratas y subcontratas o la sucesión de empresas presenta puntos candentes con la huelga, negociación o conflicto colectivo en empresas contratistas por razón de la actuación de las principales.

  b4) El empresario como titular de DDFF. Tamaño de la empresa y DDFF.

  El tamaño de la empresa debería tenerse en cuenta para evitar a las PYME y microempresas costes burocráticos innecesarios y facilitarles el cumplimiento de sus obligaciones laborales, así como para ponderar adecuadamente los derechos en conflicto, fundamentalmente en el juicio de proporcionalidad. Al contrario, la dimensión de la empresa no habría de servir para incumplir los DDFF de los trabajadores, ni para eludir los deberes derivados del respeto a los DDFF de aquellos.

  b5) El empleador público y los DDFF La naturaleza pública del empleador genera diversas peculiaridades en el régimen de los DDFF en la relación de trabajo, que se proyectan en el principio de igualdad, cuya titularidad no ostentan las Administraciones públicas que, sin embargo, están sujetas a tal principio en las relaciones laborales. Otra peculiaridad es el derecho al acceso al empleo público, que como DF no corresponde al personal laboral de la Administración, el cual, sin embargo, encuentra la figura, primero jurisprudencial y ahora legal del indefinido no fijo, destinada a preservar -precisamente- los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público en régimen laboral.

  En fin, los DDFF en el ámbito del empleo público también han encontrado sus puntos de fricción en las medidas de flexibilidad externa: despido, -que exige ponderar los criterios de igualdad, mérito y capacidad-; así como reducción de jornada y suspensión de contratos, éstas dos últimas vetadas a la Administración por el legislador, sin que ello suponga discriminación ni vulneración del principio de igualdad, según el TC.

  III.1.5.- Elementos formales a) Libertad de forma: forma escrita, las presunciones y la tutela del derecho a la estabilidad en el empleo.

  14 El principio de libertad de forma en una realidad de desiguales, como la que disciplina el Derecho del Trabajo, es un viento que sopla siempre en contra de los intereses de la parte más débil, que ve dificultada la posibilidad de probar los elementos de la relación jurídica. Por esa razón, todas aquellas cláusulas contractuales (temporalidad, parcialidad, etc) que aparten al contrato de trabajo en concreto del contrato paradigmático o "natural" -el indefinido por tiempo completo-, suelen ir acompañadas de la exigencia de su constancia escrita, sancionándose la infracción de dicha forma con la devolución del contrato a su paradigma o contenido natural, a través de las presunciones, de las que se sirve el legislador para auxiliar a la parte más débil de la relación laboral.

  b) La copia básica y los derechos de información de los representantes de los trabajadores en la empresa La caracterización de los derechos de información y consulta como derechos no fundamentales es -a nuestro entender- una grave distorsión del entendimiento de los DDFF de los trabajadores en la empresa, pues degrada el derecho a la democracia en la empresa, en sus formas débiles (alejadas de la cogestión) a meras normas de rango legal que por ello mismo son objeto de interpretación restrictiva cuando colisionan con los DDFF del empresario; lo que no hace sino reforzar la posición empresarial y acentuar la debilitación de los derechos de los trabajadores. Por ello, consideramos que, en sintonía con la CDFUE, los derechos de información y consulta deberían gozar de rango iusfundamental, sustrayéndolos así de la indefectible interpretación restrictiva de la que son objeto.

  c) La copia básica y la intimidad del trabajador.

  Los datos del contrato de trabajo, además de ser datos personales, pueden afectar a determinados aspectos de la intimidad de los trabajadores.

  3d) Información por escrito de los elementos esenciales del contrato La información de las condiciones esenciales es relevante a los efectos de modificación de las mismas, puesto que una modificación sustancial de las condiciones de trabajo genera el derecho a rescindir el contrato, conforme al art.41.3 ET , ya que la libertad en el consentimiento, supone que nadie está obligado a permanecer en un trabajo cuyas condiciones esenciales han variado respecto de las que aceptó en un principio En segundo término -aún en el Capítulo III- se adopta la perspectiva inversa, esto es, una perspectiva iusfundamental, analizando los problemas que desde los DDFF representa el contrato de trabajo. Así, partiendo de la doble naturaleza de los DDFF como derechos subjetivos y como normas, se analizan primero los caracteres de los derechos subjetivos: inherencia, universalidad, igualdad, indisponibilidad, indivisibilidad e interdependencia; para después analizar sus caracteres como normas: rango constitucional, vinculación general, eficacia directa y contenido esencial.

  Las principales conclusiones son: III.2.1.- Los DDFF como derechos subjetivos .

  a) Inherencia - La inherencia es el soporte de los demás caracteres materiales de los DDFF, es el núcleo esencial de los DDFF, identificador de su título de adquisición como título originario, que impide su transmisión, y se vincula con el valor 15 basilar de los DDFF: la dignidad. La inherencia de los derechos no es sino el trasunto jurídico de la dignidad, como soporte axiológico de todos ellos.

  -El carácter personalísimo del trabajo sitúa a la dignidad como problema central del Derecho del Trabajo, lo que a su vez coloca la inherencia de los derechos en el centro de gravedad mismo de esta disciplina.

  b) Universalidad -La vocación universal de los derechos hace que tiendan a no depender de ordenamientos jurídicos nacionales concretos, al corresponder a todo ser humano con abstracción de su pertenencia a una comunidad política dada. A nivel estatal, esta vocación universal se articula en forma de contenidos indisponibles para el legislador y en la obligada protección y tutela de los DDFF por todos los poderes públicos.

  - No compartimos la contraposición entre los conceptos DDFF-DDHH de la que parten algunos autores, por ser una concepción que termina con la nota de universalidad de los DDFF. Por ello, partimos de una concepción unitaria de los derechos. Nuestra tesis es que los DDFF son los DDHH reconocidos por el Derecho estatal, y que sus diferencias son meramente formales.

  - La proyección internacional de la universalidad se plasma en tres puntos: a) la evolución del Derecho internacional que ha supuesto la consagración de la noción de ius cogens y la inclusión en dicha noción del núcleo duro de los derechos humanos inderogables y absolutos. La obra de la OIT ha sido fundamental en la configuración de un mínimo universal de condiciones de trabajo.

  b) Una segunda proyección de la universalidad en el plano internacional, es la emergencia de la persona como sujeto de derecho en el Derecho Internacional.

  c) En fin, destacan las cláusulas de mínimo mejorable como garantía de un mínimo universal en los Convenios internacionales de DDHH.

  - La proyección nacional de la universalidad se plasma en 2 importantes garantías.

  a) El art.10.2 CE que sitúa al intérprete interno como agente homogeneizante del contenido de los DDFF en su tutela multinivel. Se trata de una cláusula que garantiza la universalidad de los DDFF y también la igualdad en su disfrute.

  b) El control de convencionalidad, que convierte al juez nacional ordinario en guardián de la adecuación de las leyes estatales a los Tratados que en materia de DDHH tenga suscrito el Estado en cuestión - En cuanto a la universalidad en el contrato de trabajo, baste recordar que ha sido desde la fundación de la OIT la vocación permanente de los derechos laborales, como garantía de su eficacia.

  - En el contrato de trabajo, más concretamente, la universalidad atañe a todos los problemas de titularidad y, por tanto, a los grupos vulnerables, a quienes históricamente se ha privado de la titularidad de los derechos o se les ha reconocido una titularidad "disminuida". Así, por ejemplo, los extranjeros en cada Estado, desde la perspectiva de los derechos, no son sino personas con los derechos disminuidos respecto de los ciudadanos.

  c) Igualdad Las implicaciones de la igualdad en el contrato son múltiples: 16 -El Derecho del Trabajo es en sí mismo un "derecho igualador." - El Derecho del Trabajo es un derecho privado, en el cual el principio de igualdad desempeña un papel distinto al que tiene frente a los poderes públicos; ya que entran en juego otros principios como la autonomía de la voluntad y la autonomía colectiva que pueden matizar la igualdad.

  - La autonomía colectiva puede implicar una limitación global y genérica del principio de igualdad, en la medida en que da paso al establecimiento de regulaciones diferenciadas.

  - La vinculación de la negociación colectiva al principio de igualdad, supone que los convenios no pueden introducir diferencias de trato que carezcan de una justificación objetiva y razonable. Ello se debe a que la garantía de la fuerza vinculante de los convenios les dota de naturaleza normativa, lo que se traduce en que el principio de igualdad ha de ser enfocado desde la igualdad ante la ley y no como una mera cuestión de autonomía inter privatos.

  - Igualdad y no discriminación no deben confundirse: A diferencia del derecho general a la igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad sino sólo la razonabilidad del criterio que funda la diferencia de trato y la proporcionalidad de las consecuencias que de ella se derivan, la prohibición de discriminación implica, por una parte, "un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex Constitutione", que impone como fin y generalmente como medio la parificación.

  d) Indisponiblidad --Partiendo de la inherencia como carácter esencial de los DDFF, sostenemos que lo que es inherente no es disponible, por ser inseparable y formar parte del núcleo duro del concepto jurídico de humano; además, la dignidad, como atributo axiológico del humano, impide la disponibilidad del contenido de sus derechos. El carácter indisponible comprende otros caracteres que se suelen atribuir a los DDHH y DDFF como la inalienabilidad, intransmisibilidad, la irrenunciabilidad o la imprescriptibilidad.

  - La indisponibilidad tiene una importancia fundamental en el seno de las relaciones de trabajo, en las que el consentimiento del trabajador es un consentimiento débil . Por esa razón, en el Derecho del Trabajo los DDFF de los trabajadores son doblemente indisponibles, tanto por ser fundamentales, como por venir reconocidos por una norma de derecho necesario que tiene por finalidad su tutela.

  - Del examen de los distintos actos de disposición posibles, concluimos que no se admiten actos de disposición sobre DDFF que impliquen pérdida o cambio de titularidad, menoscabo de su contenido esencial o que supongan la extinción del derecho; sino sólo actos o acuerdos que tengan por objeto el ejercicio del derecho o determinadas modalidades del mismo y que carecen de efectos extintivos.

  - En cuanto a la exclusión voluntaria de la ley aplicable e indisponibilidad de derechos, dentro del estándar de orden público a que se refiere el art.6.2 CC, se contienen las normas de derecho fundamental y los DDFF, de forma que ni las primeras son excluibles ni los segundos renunciables.

  - En relación a la norma mínima e indisponibilidad en el ET: los arts.3.1c) ET y 3.5 ET: hay que tener en cuenta que la negociación individual en masa, incluso 17 cuando se limite a establecer condiciones más beneficiosas, puede suponer una vulneración del derecho a la negociación colectiva, que se integra en la libertad sindical. En fin, la indisponibilidad de derechos se configura así como un instrumento al servicio del efectivo disfrute de derechos por parte de los trabajadores, de la que es una plasmación el ius resistentiae.

  e) Indivisibilidad e interdependencia La división trimembre de los DDFF que hace la Constitución en su Cap II y III no tiene mucho sentido y es fruto de una visión sesgada de los DDHH y poco compatible con la cláusula del Estado Social. Los principios de indivisibilidad e interdependencia de los DDHH, reconocidos a nivel internacional pugnan con una concepción degradada de los DESC como la que constitucionalmente se mantiene en España y, más recientemente, en la UE.

  III.2.2.- Los DDFF como derecho objetivo: las normas de derecho fundamental En este epígrafe examinamos los caracteres de las normas de DF y sus relaciones con el contrato de trabajo.

  a) Rango constitucional: la supremacía de las normas de derecho fundamental El enfoque objetivo (formal), concibe los DDFF como normas, insertadas en la cúspide de los ordenamientos estatales, en la Constitución; enfoque que supone que tales derechos participen de los caracteres formales de las normas de derecho fundamental: rango constitucional, vinculación general, eficacia directa, contenido esencial intangible, limitación y tutela jurisdiccional reforzada.

  - La primera cuestión que se plantea es: ¿qué finalidad tiene dotar de rango constitucional a los DDFF? : la respuesta es que la dignidad, como valor supremo, debe anidar en la norma vértice del ordenamiento, y por ello mismo fundamental, colocando a las personas como principio y fin del Derecho, y no como meros instrumentos del mismo.

  - La supremacía constitucional de los DDFF en el contrato de trabajo se proyecta en un sistema de fuentes materiales en que coexisten tres poderes: el Estado (ley, reglamento), la autonomía colectiva (convenios colectivos) y la autonomía individual (contrato de trabajo), a los que hay que añadir, en particular en materia de DDFF, los Tratados y Convenios internacionales. En la tesis hemos analizado la relación de las normas de DDFF con cada uno de esas fuentes, debiéndonos remitir a las conclusiones expuestas en III.2.2.a.3.

  b) Vinculación general de los DDFF a Poderes públicos y a particulares.

  - La doctrina alemana del Drittwirkung ha sido ampliamente incorporada a nuestro ordenamiento interno, y en el más concreto ámbito de las relaciones del trabajo, nuestro TC reconoce la plena efectividad de los DDFF del trabajador/a. De esta forma, se cierra una línea evolutiva de los DDFF que empezaron siendo derechos públicos subjetivos, con eficacia sólo frente al Estado; pasaron en una segunda fase a desplegar su eficacia en relaciones de poder asimétricas entre particulares y han terminado acompañando a las personas en todo tipo de relación social, como es lógico y coherente con sus notas de inherencias y universalidad. En suma, los DDFF no varían por la naturaleza del sujeto frente al que despliegan sus efectos.

  18 - Conforme a la teoría clásica, los DDFF en la relación laboral suponen que el empresario tienen un deber meramente pasivo, de no lesión, orientado por el principio de neutralidad; sin que tenga la obligación de optimizar o favorecer su ejercicio, excepto si hay una norma legal, convencional o la asunción contractual de dicha obligación.

  - Esta teoría clásica ha evolucionado, por influjo de la jurisprudencia norteamericana, después asumida por el TEDH, hacia formas matizadas de vinculación positiva de los DDFF entre particulares, como señaladamente es el principio de acomodación razonable, que nuestro TC ha utilizado en supuestos de uso sindical del correo electrónico de la empresa y de conciliación de vida familiar y laboral; distintos de los que originariamente dieron lugar a esta doctrina en la jurisprudencia americana: los supuestos de colisión entre libertad religiosa y libertad de empresa en el seno de las relaciones laborales.

  c) Eficacia directa - La eficacia directa de las normas de derecho fundamental es una consecuencia de la naturaleza normativa de las constituciones, que significa que los DDFF desde la vigencia de la Constitución se incorporan al patrimonio jurídico de sus titulares, sin necesidad de norma alguna, pues si los DDFF son fragmentos de soberanía, su reconocimiento y eficacia no puede quedar en manos de los poderes constituidos.

  -Todos los DDFF gozan de eficacia directa sin perjuicio que la acción legislativa de desarrollo, por su propia naturaleza , será más precisa en unos casos (derechos de configuración legal) que en otros (derechos de libertad), estando siempre el contenido esencial, incluso en los derechos de configuración legal, como límite infranqueable para el legislador y como mínimo protegible ante los tribunales.

  - La eficacia directa de los DDFF y la quiescencia del legislador: supuestos de pasividad del legislador y supuestos de omisión del legislador.

  El problema que se plantea, desde la eficacia de los DDFF, es qué ocurre cuando el legislador no legisla sobre una materia -como la de los DDFF- en que existe una reserva de ley; o dicho de otra forma, qué consecuencias tiene la quiescencia del legislador en materia de DDFF. La quiescencia se manifiesta como pasividad y como inconstitucionalidad por omisión.

  - La pasividad del legislador, en estos casos, es una cuestión de política legislativa, que no genera la ineficacia de los DDFF o la vulneración de los mismos; sino que ha de ser el juez ordinario, en el caso concreto, quien pondere los derechos e intereses en liza y satisfaga la tutela judicial de los mismos, dotándolos de los efectos constitucionalmente establecidos.

  - En cambio, la inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución impone al legislador el deber de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador lo incumple.

  La eficacia directa de los DDFF en las relaciones laborales.

  - La pasividad del legislador en el desarrollo de DDFF ha ocasionado una exuberante doctrina constitucional sobre los DDFF generales en el ámbito de la relación laboral, derivada de la eficacia directa de los DDFF. En algunas ocasiones, se han planteado problemas para delimitar la frontera de la eficacia directa y la inconstitucionalidad por omisión, como 19 significativamente ocurrió en la STC 75/2010, en materia de descentralización productiva - Otro grupo de casos de interés, derivados de la anomia legislativa en materia de DDFF en el ámbito laboral, viene dado por la insuficiencia de las normas de rango legal que restringen los DDFF de los trabajadores; paradigma de ello lo constituye el art.20.3 ET, que no resiste el test de calidad de la norma restrictiva de los DDFF.

  d) Contenido esencial intangible -El alcance de la garantía del contenido esencial.

  -El contenido esencial se presenta ante el legislador como un límite infranqueable en su posibilidad de restringir los DDFF.

  - De entre las diversas teorías, nuestra doctrina constitucional opta por la teoría absoluta, configurando así el contenido esencial como una auténtica barrera para el legislador (teoría de los dos círculos) - En orden a determinar el alcance de la garantía del contenido esencial, hay que remarcar que la misma se extiende a todos los DDFF del Cap II del Título I de la CE (arts.14-38); sin embargo, no alcanza a los Principios rectores del Cap III del Título .-El concepto de contenido esencial: la naturaleza del derecho y los intereses que protege 1º) La naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar el derecho.

  2º) Los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos.

  - El contenido adicional de los DDFF La regulación del contenido adicional de los DDFF corresponde tanto a la ley como a la autonomía colectiva. En cuanto al margen del legislador o de los titulares de la autonomía colectiva sobre el contenido adicional, hay que decir que es amplio, pues pueden configurarlo, limitarlo, modificarlo o suprimirlo, respetando siempre el contenido esencial del derecho y el principio de jerarquía normativa.

  La relación entre el contenido esencial y el principio de proporcionalidad: un debate abierto.

  La correcta distinción de contenido esencial y principio de proporcionalidad implica que el contenido esencial se fija a priori, en el momento previo de la delimitación del contenido del derecho; mientras que la proporcionalidad actúa partiendo del derecho previamente delimitado, ergo a posteriori; lo que explica que pueda haber restricciones que respeten el contenido esencial del DF y sean desproporcionadas, pero no restricciones que siendo proporcionadas respeten el contenido esencial.

  La relación entre contenido esencial y principio de proporcionalidad es un debate abierto. En mi opinión, una restricción de un DF que no respete su contenido esencial no puede ser nunca proporcionada. No obstante cierta doctrina del TC tiende al mecanicismo en la aplicación del principio de proporcionalidad, obviando toda consideración al contenido esencial.

  20 En tercer término, el núcleo Capítulo III, se dedica a la importantísima cuestión de los límites de los DDFF en el marco de la relación laboral. Para ello, el método nos impone hablar de los límites de los DDFF, en general; y luego analizar los límites concretos en el contrato de trabajo y, en particular los DDFF de los trabajadores como límites a la libertad de empresa, que son estudiados desde una perspectiva dinámica de esta libertad, que va desde la creación de la empresa hasta su terminación. Las principales conclusiones en este punto son las que siguen.

  III.3.- LOS LÍMITES DE LOS DDFF Y EL CONTRATO DE TRABAJO.

  - La cuestión de los límites de los DDFF es nuclear en toda teoría general de los DDFF en el contrato de trabajo, pues los DDFF se proyectan en el seno de las relaciones jurídicas entre particulares emanadas del contrato, lo que supone frecuentes colisiones entre los DDFF de trabajadores y empresarios.

  Resumiremos con brevedad las cuestiones generales para adentrarnos en la problemática propia del contrato de trabajo.

  Concepto: delimitación y restricción - Restricción: consiste en una reducción impuesta externamente al contenido del derecho fundamental, que disminuye su objeto (expectativa de conducta), excluyendo determinados supuestos de su ámbito de protección (contenido), en virtud de una habilitación constitucional.

  - Delimitación: es la actuación que tiene por finalidad concretar la indeterminación del texto constitucional sobre el sentido y alcance de un derecho. Es una tarea previa a la restricción.

  -Prescindimos en esta sede de las clases y caracteres de los restricciones de los DFF, remitiéndonos a los epígrafes III.3.3 y III.3.4 de la tesis - Límites a las restricciones: contenido esencial y proporcionalidad.

  -Del contenido esencial de las restricciones ya nos hemos ocupado, en cuanto a la proporcionalidad, los requisitos que conforman la actual doctrina pueden resumirse diciendo que la medida restrictiva del derecho fundamental debe ser idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto en relación con un fin constitucionalmente legítimo.

  -Cuando la medida restrictiva no se somete al test en su creación (legislador), sino en su aplicación (jueces y tribunales), los requisitos de habilitación legal previa, jurisdiccionalidad y motivación, son precisos para comprobar si dicha medida supera el juicio de proporcionalidad.

  b) Principio de proporcionalidad y contrato de trabajo b.1.- La proporcionalidad como criterio dirimente en los conflictos de DDFF en las relaciones laborales y la superación del juicio de ponderación.

  Es fácil constatar que el principio de proporcionalidad ha desbordado su inicial función de criterio para enjuiciar la constitucionalidad de las medidas legislativas injerentes en los DDFF y se ha asentado sólidamente en el contexto de las relaciones jurídico-privadas, y más concretamente en las laborales. Esta evolución ha seguido un patrón de orientación lógica, pues si el derecho fundamental protege un bien jurídico concreto, dicha protección no 21 puede desaparecer en función de la naturaleza (pública o privada) del sujeto frente a quien se garantiza.

  - A pesar de ello, parte de la doctrina ha mostrado su preferencia por el principio de ponderación en detrimento de la proporcionalidad, como criterio solventar los conflictos de derechos en el seno de la relación laboral; postura que no compartimos por varias razones: -En primer lugar si se conciben los DDFF como principios, la proporcionalidad se integra en la misma noción estructural de las normas de DDFF.

  - En segundo lugar, el juicio ponderativo trae como resultado la preferencia de un DF sobre otro; mientras que el de proporcionalidad intenta hallar el punto óptimo en la colisión de ambos.

  - En fin, la "malla ancha" del principio de ponderación deja escapar muchos "peces gordos", desproporcionados por innecesarios y/o inadecuados, al fijarse sólo en el peso de los sacrificios de cada derecho en liza, provocando resultados obviamente indeseables, problema que no acontece con la malla más fina del principio de proporcionalidad en sus tres fases.

  b.2.- Versión laboral degradada de la proporcionalidad: la estricta imprescindibilidad.

  - El desequilibrio consustancial de las partes en el contrato de trabajo debería tener forzosamente su proyección en el juicio de proporcionalidad. Sin embargo, la realidad contradice dicha afirmación, pues la versión laboral más extendida y admitida del principio de proporcionalidad es el juicio de estricta imprescindibilidad, en cuya virtud, en los supuestos de colisión de DDFF hay que verificar si la medida restrictiva del DF es no sólo necesaria, sino que además constituye el único medio razonable para la protección del legítimo interés empresarial. Este juicio no deja de ser una versión de la perspectiva contractualista, que incluye los derechos en el contrato, y no viceversa, por lo que nos hallamos, en suma, ante una versión degradada de la proporcionalidad.

  El juicio de "estricta imprescindibilidad", se queda de esta forma en el juicio de necesidad, como segundo escalón de la proporcionalidad, sin adentrarse en la proporcionalidad en sentido estricto b.3.- El principio in dubio pro operario: la recuperación constitucional de un principio laboral degradado - La cuestión que se plantea es: ¿el desequilibrio consustancial de las partes en el contrato de trabajo, tiene su adecuada proyección en el juicio de proporcionalidad, como criterio dirimente en la colisión de sus DDFF?. Entendemos que, a la vista de la doctrina del TC, la respuesta ha de ser por el momento negativa. Por ello proponemos una revitalización constitucional del , el principio «in dubio pro operario», en el sentido de que cuando nos hallamos ante un conflicto de normas de DF, cuya solución en el caso concreto, partiendo de la anomia legal, arroja resultados dudosos una vez aplicado el test de proporcionalidad, el intérprete no puede desconocer la realidad social desequilibrada sobre la que se proyecta el contrato de trabajo, por lo que hallándose como se halla vinculado a la cláusula del art.9.2 CE, ha de procurar remover los obstáculos que impidan o dificulten la plenitud en el goce de los DDFF de la parte más débil - el trabajador-, lo que conlleva, pese a las críticas de parte de 22 la doctrina, una renovada utilidad constitucional del principio in dubio pro operario.

  La acomodación razonable como variante de la proporcionalidad - La expresión más acabada de este tipo de proporcionalidad al que denominamos acomodación razonable la encontramos en diversos pasajes legislativos y ya la hemos analizado en capítulo III.2.2, al que nos remitimos, concluyendo que es la dirección en la que ha de moverse el juicio de proporcionalidad en el seno de las relaciones laborales.

  -Algunos supuestos de proporcionalidad normada: los despidos.

  - En ambos casos, despido disciplinario (teoría gradualista) y objetivo (test jurisprudencial de proporcionalidad), vemos que la proporcionalidad tiene una proyección innegable.

  - La proporcionalidad, como criterio judicial de solución del conflicto, no juega sólo en los casos de despido, sino en todos los supuestos de colisión de DDFF en el seno del contrato de trabajo en que no haya norma legal o en que habiéndola sea insuficiente para solventar el caso concreto III.4.- LÍMITES "ESPECÍFICOS" DE LOS DDFF EN LAS RELACIONES LABORALES - Las cuestiones que nos planteamos son: ¿en qué medida el cumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador y su sometimiento a la superior autoridad del acreedor de su fuerza de trabajo son capaces de justificar limitaciones de sus DDFF? - En la actualidad, conforme a la doctrina del TC existen restricciones a los DDFF derivadas específicamente del contrato de trabajo. El TC no ha dudado en trasplantar los principios generales del Derecho privado (buena fe, autonomía de la voluntad, abuso de derecho), al ámbito de los DDFF y en erigirlos en fuentes de restricción de los derechos peculiares del contrato.

  - Analizamos los problemas que esos conceptos, importados del Derecho privado, plantean a la hora de ser asumidos como fuentes válidas de restricción de los DDFF, que resumimos como sigue: - Tienen su anclaje jurídico en normas de rango infraconstitucional.

  - La propia especialidad de los DDFF como derechos que responden al despliegue de la dignidad humana y que satisfacen las necesidades básicas de ésta, hace que en no pocas ocasiones nos topemos con obstáculos insalvables derivados del "trasplante" de principios propios del Derecho privado al Derecho constitucional - Las restricciones de los DDFF exigen expresión, precisión, certeza y previsibilidad; cualidades que son difícilmente predicables de los conceptos jurídicos indeterminados: buena fe, abuso de derecho o autonomía de la voluntad.

  23 - En fin, al instituir como restricciones conceptos jurídicos indeterminados se estaría indebidamente delegando en los órganos jurisdiccionales la función indeclinablemente atribuida por la CE al legislador - Remitiéndonos a las numerosas conclusiones críticas que formulamos sobre la autonomía de la voluntad, buena fe y abuso como límites específicos de los DDFF en la relación laboral, podemos sintetizarlas diciendo que: - La autonomía de la voluntad no es un límite específico de los DDFF, sino la manifestación del DF de libertad que colisiona con otros DDFF .

  - En cuanto a la buena fe: criticamos su hipertrofia y su concepción unilateralizada, y consideramos que la misma juega mejor en las relaciones individuales y en las colectivas de naturaleza compositiva (negociación), pero no en las relaciones colectivas conflictivas (conflicto colectivo y huelga).

  Por otro lado, la buena fe no es un límite adicional de los DDFF, sino que queda incorporada y sometida al juicio de proporcionalidad, como uno más de los criterios que pueden nutrir los subjuicios que la integran y siempre desde la perspectiva de que la colisión no se da entre la buena fe y un DF, pues en todo caso habría de prevalecer éste; sino entre la libertad de empresa y un DF, en cuyo caso la proporcionalidad resuelve el conflicto aplicando, entre otros, el criterio de la buena fe en el esquema trifásico del canon.

  - En cuanto al abuso de derecho: Concluimos que el abuso de derecho como categoría que proviene del derecho privado, no aporta nada a los supuestos de colisión de DDFF, que vienen satisfactoriamente resueltos acudiendo al principio de proporcionalidad. El abuso de derecho se asimilaría de esta forma en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, por lo que su importación es innecesaria y produce -en algunos supuestos- notorias distorsiones.

  -Por tanto, y en parecida línea a lo que concluíamos en el caso de la buena fe, el esquema conceptual del abuso de derecho no puede concebirse, en ningún caso, como un límite adicional o específico de los DDFF en el marco de las relaciones laborales; puesto que los rendimientos que del mismo puedan obtenerse se solventan holgadamente acudiendo al juicio de proporcionalidad.

  III.5.-LOS DDFF DE LOS TRABAJADORES COMO LÍMITES A LOS PODERES DEL EMPRESARIO.

  En este epígrafe nos ocupamos del concepto, naturaleza y contenido de la libertad de empresa, y los limites que sobre la misma suponen los DDFF de los trabajadores.

  De las varias manifestaciones que analizamos de la libertad de empresa, es su proyección interna la que colisiona con los DDFF de los trabajadores.

  Por otro lado, hemos tratado de trazar un mapa de los límites de la libertad de empresa y, dentro del mismo, consideramos que, entre los límites indirectos o inmanentes, el más importante de los límites de la libertad de empresa viene dado por los DDFF de los trabajadores.

  24 En este punto, también nos hemos planteado el contenido esencial de la libertad de empresa, pues en el mismo no puede incidir el juicio de proporcionalidad en los frecuentes casos de colisión de tal derecho con los DDFF de los trabajadores.

  En el capítulo III.5.1 se formulan algunas hipótesis de afectación al contenido esencial de la libertad de empresa en el seno de las relaciones laborales, a las que nos remitimos.

  Sentadas estas premisas, abordamos el tema central del epígrafe, que no es otro que los DDFF de los trabajadores como límites a la libertad de empresa en sus distintas manifestaciones.

  - Los poderes empresariales y sus facultades organizativas se encuentran limitadas por los DDFF del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos, no bastando con la sola afirmación del interés empresarial para restringir los DDFF del trabajador.

  -Hemos trazado un breve mapa de la limitación de la libertad de empresa por los DDFF de los trabajadores. Para ello hemos distinguido entre DDFF que limitan transversalmente la libertad de empresa (derechos colectivos e igualdad y no discriminación), y DDFF que la limitan en cada una de las fases de la dinámica de la libertad de empresa. Nos remitimos en esta clasificación al texto y las conclusiones formuladas en el capítulo III.5.2.

  a) DDFF que limitan transversalmente la libertad de empresa: son fundamentalmente los derechos colectivos y la prohibición de discriminación, para cuyo análisis nos remitimos a III.5.2.

  b) DDFF de los trabajadores que limitan la libertad de empresa en sus diversas fases.

  b.1.- Inicio de la empresa: límites a la libertad de contratación.

  Los DDFF de los trabajadores que con mayor frecuencia limitan este importante aspecto de la libertad de empresa son el derecho a un empleo estable, que se plasma en la causalidad de la contratación temporal; el derecho a la protección de datos de carácter personal y; en fin, destaca la prohibición de discriminación, debiéndonos remitir para su detalle al capítulo III.5.2.b.1.

  b.2.- Desarrollo y funcionamiento de la empresa a.- El poder de auto organización: externalización y prevención de riesgos - La libertad de organización del empresario, la libertad de emprender actividades peligrosas, la libertad de especificación de la prestación laboral, la libertad de organización empresarial, la externalización de actividades y el poder de dirección del empresario, se ven fuertemente limitados por la normativa de prevención de riesgos, pues el ejercicio de esas libertades y poderes podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la vida o integridad física, que son DDFF de los trabajadores.

  b.- La libertad elegir el mercado: derechos de información y consulta y prevención riesgos.

  25 - Los derechos de información y consulta jugarán un papel crucial como límite a esta libertad de elección de mercado, como ya hemos tenido ocasión de considerar (vid. III.7.2 a.5).

  - La libertad de elección de mercado, tratándose de actividades peligrosas, se ve fuertemente limitada por la normativa de prevención de riesgos laborales, sobre todo en los supuestos más extremos de riesgos graves y ciertos, para los DDFF a la vida e integridad física.

  c.- El poder de dirección sobre los empleados Analizamos las distintas vertientes del poder de dirección, desde la perspectiva de los límites que los DDFF de los trabajadores proyectan sobre cada una de las mismas.

  Especificación de la prestación laboral: órdenes e instrucciones del empresario.

  - La vulneración de los DDFF de los trabajadores en el ejercicio del poder de dirección puede acarrear, bien sea la extinción por voluntad del trabajador (art.50.1c) ET), bien sea la nulidad del despido.

  -La tutela que se dispensa por el ET a los DDFF del trabajador frente al poder de dirección es más reactiva que activa. Tal desequilibrio tutelar sólo podría colmarse con una interpretación generosa de la cláusula general del art.50.1c) ET: "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario".

  - El trabajador no está obligado a cumplir órdenes o instrucciones que supongan una vulneración de sus DDFF y, además, tampoco puede sufrir ninguna consecuencia disciplinaria por no hacerlo. Como ya se ha dicho, el ius resistentia es la plasmación contractual de la irrenunciabilidad de los DDFF, - El poder de dirección no alcanza a las actuaciones en materia de representación colectiva de personal de los trabajadores - El denominado hoy "derecho a la desconexión", también es una muestra de los DDFF de los trabajadores como límite a los poderes de dirección del empresario, que -por norma general- no pueden extenderse fuera de la jornada de trabajo. Nuestra doctrina ya se hizo eco de este derecho, aunque no como derecho con sustantividad propia, sino siempre relacionado con otros DDFF (intimidad y secreto de comunicaciones- arts.18.1 y 18.3 CE). En Francia, la Loi 2016-1088, de 8 de agosto de 2016, conocida como Loi Travail o Loi El Khomri, lo regula de forma novedosa.

  - La libertad religiosa y la uniformidad son otra buena muestra de un ámbito en que se produce la limitación del poder de dirección del empresario.

  El ius variandi y modificación sustancial de las condiciones de trabajo: - El ET sitúa la dignidad como límite del ius variandi y de la MSCT. En el caso del ius variandi, el art.39 .1 ET señala la dignidad como límite, habiéndose considerado que la atribución de funciones inferiores que exigen menor cualificación profesional que aquéllas para las que el trabajador fue contratado; o en supuestos en que se encomiendan labores que no son acordes con el puesto desempeñado o labores sin ninguna utilidad para la empresa. En cuanto a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando las mismas redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, se da una causa de extinción del contrato a instancia del trabajador (art.50.1a) ET).

  26 El poder de disponer libremente de la retribución del trabajador - Se dan tres límites fundamentales a dicho poder: -el derecho a la remuneración suficiente, como derecho fundamental de los trabajadores ; -la prohibición de remunerar la vulneración o menoscabo de DDFF; - la igualdad y la prohibición de la discriminación salarial, y en particular, de la discriminación por razón de sexo, pero también de discriminaciones basadas en otros motivos, como la edad, discapacidad, etc.

  b.3.- El poder disciplinario y su máxima expresión: el despido.

  a) Naturaleza de la potestad sancionadora - Consideramos que la naturaleza de la potestad disciplinaria del empresario es la de una potestad privada, derivada del contrato de trabajo; y, por tanto, no está sujeta a las garantías del proceso penal, en particular a la presunción de inocencia o al ne bis in ídem, aunque lo estuvo en un primer momento en la doctrina del TC.

  - Partiendo de esta naturaleza privada hay que concluir, en primer lugar, que la potestad disciplinaria empresarial no es otra cosa que el ejercicio de la libertad de empresa; y que su colisión con otros DDFF ha de ser resuelta por el juez, desde el momento en que no exista una regulación legal suficiente; en segundo lugar, que el empresario no está investido de autoridad pública alguna y que, por tanto, se halla sujeto al control judicial del respeto a los DDFF, lo que implica no solo controles formales o meramente periféricos de sus decisiones, sino controles de fondo, que exigen la justificación de sus decisiones en términos constitucionalmente aceptables.

  - En definitiva, el empresario no es el juez en su empresa, sino una de las partes en un contrato. Es importante, a nuestro entender, reforzar esta afirmación, desde el momento en que existen derivas jurisprudenciales, tanto del TC, como del TS, que tienden a atribuir poderes de vigilancia y control o poderes decisionales al empresario, exentos o ajenos a todo control jurisdiccional previo; y ello a pesar de que el art.90.4 LRJS exige autorización judicial para acceder a documentos a archivos, en cualquier tipo de soporte que puedan afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental. Una importante doctrina en este ámbito ha sido establecida por la STEDH 5 septiembre 2017, Caso Barbulescu, para cuyo comentario y examen nos remitimos a III.5.2.b.4.d, y que exigirá la revisión de la doctrina del TC sobre el control de las comunicaciones informáticas de los trabajadores. Algo parecido ha ocurrido con la video vigilancia y la STEDH 9 enero 2018, Caso López Ribalta c. España, que exigirá repensar la doctrina constitucional sobre video vigilancia (SSTC 186/00, 29/13 y 39/16).

  b) Derecho a no ser despedido sin justa causa.

  -El poder disciplinario encuentra un primer límite en el derecho fundamental a no ser despedido sin justa causa, que se integra en la parte esencial del contenido del derecho al trabajo, e incide en la causa, que se contempla legalmente (art.54 y art.52.c) y 51.1 ET) y en la forma, así como en el control judicial. Sin embargo, el derecho a no ser despedido sin justa causa proyecta un límite relativamente débil sobre la libertad de empresa; pues se plasma en la causa, en la forma y en el control judicial, pero no en la intensidad de la respuesta frente al despido.

  27 - Ello se traduce, primeramente, en que la indemnización por despido y su extensión es cuestión que se deja en manos del legislador, quien puede -o no- tasar las indemnizaciones en aras de la seguridad jurídica y otros bienes constitucionalmente legítimos. Una segunda consecuencia es el efecto jurídico de los despidos sin causa, que se consideran como improcedentes por la doctrina.

  - Proponemos una vía interpretativa para reconducir los despidos sin causa a la calificación de nulidad, consistente en considerar que el despido sin causa vulnera -precisamente- el DF a no ser despedido sin justa causa; y que -añadimos nosotros- es doctrina del TC que la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, y ello supone la declaración de nulidad del mismo, cuya consecuencia es la readmisión del trabajador. No obstante, lo cierto es que dicha opción fue descartada en su tiempo por parte de la doctrina laboralista, y por la doctrina judicial.

  - En parecido sentido, los despidos en fraude de ley vienen siendo considerados como improcedentes por la doctrina judicial a partir de 1993. No obstante, entendemos que hoy existen motivos que pueden aconsejar revisar esta doctrina: - El primero, es que la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo se modifica el ET y la LPL, y desaparece la posibilidad de declaración de nulidad por requisitos formales del despido disciplinario.

  - A ello hay que unir la reducción de las indemnizaciones por despido improcedente por la Ley 3/12, de 6 de julio, aproximándolas a la indemnización por despido procedente objetivo o por extinción del contrato temporal; lo que ha abocado en la práctica a un despido libre indemnizado, en el que la causa es lo de menos.

  - Ante esta menor protección frente al despido, puede afirmarse que un despido sin forma constituye, sin lugar a dudas, un indicio sólido de despido sin causa o completamente arbitrario ad nutum; lo que supondría la vulneración del derecho fundamental a no ser despedido sin justa causa. Por lo que debería determinar la nulidad, salvo prueba en contrario por parte del empresario.

  -Hay que subrayar que el derecho a no ser despedido sin justa causa no puede equipararse al derecho a la protección frente al despido injustificado. El primero prohíbe el despido injusto, el segundo lo indemniza o repara. Por lo que instaurar un sistema en que cualquiera o ninguna causa baste para despedir, a cambio de una suma de dinero, no es más que un sistema de libre desistimiento indemnizado, contrario al contenido esencial del derecho a no ser despedido sin justa causa.

  - Una segunda vía para aducir la nulidad del despido sin causa es el art.6.3 CC, puesto que es contrario a una norma de derecho fundamental prohibitiva, ya que el art.35.1 CE prohíbe el despido sin justa causa, sin que pueda considerarse que las causas de nulidad están tasadas en el art.108 LRJS y en el art.53.3 o 55.5 ET, puesto que, si bien es cierto que tal es la doctrina del TS, no es menos cierto que el TC ha considerado que el Título Preliminar CC es de aplicación a todo el ordenamiento.

  - En tercer lugar, el art.30 CDFUE, establece el derecho a la protección en caso de despido injustificado, que en materia de despidos colectivos se desarrolla por la Directiva 98/59 y que en nuestra doctrina interna comporta la nulidad del despido colectivo en fraude de ley. Llama la atención que en una garantía ex 28 post, como la del art.30 CDFUE se admita la nulidad del despido en fraude en los despidos colectivos por nuestro TS; mientras que en una garantía ex ante como la del art.35.1 CE no se considere admisible la nulidad por fraude en los individuales.

  - Como conclusión, la doctrina sobre la nulidad de los despidos en fraude de ley y de los despidos sin causa debería ser retomada y adaptada a la nueva realidad de los despidos individuales tras la reforma operada por la Ley 3/2012.

  c) Nulidad de despido con vulneración de DDFF - La doctrina del TC es fértil en supuestos de despidos nulos por vulneración de DDFF. Sin embargo, la nulidad no ha sido siempre la consecuencia pacífica de la vulneración de los DDFF.

  - Conforme a la doctrina sentada en su día por el TC, en caso de lesión de un derecho fundamental no basta la simple declaración de improcedencia, o, en su caso, nulidad del despido, sino que éste ha de declararse radicalmente nulo, que es el tipo de sanción predicable de todos los despidos vulneradores o lesivos de un derecho fundamental, por las consecuencias que conlleva de obligada readmisión con exclusión de indemnización sustitutoria.

  d) Teoría gradualista y principio de proporcionalidad: los tres círculos del derecho sancionador y los DDFF: la evitación del "efecto desaliento".

  - La teoría gradualista debería enriquecerse con la doctrina del TC sobre derecho sancionador en conductas relacionadas con el ejercicio de DDFF, pues aun cuando se trata de una doctrina dirigida a la sanción penal de tales conductas, no sería lógico concluir que a través de un poder privado como el disciplinario laboral, pueda propiciarse el desaliento o la disuasión del ejercicio de los DDFF. Entender lo contrario, sería situar por encima del ius puniendi el poder disciplinario empresarial, lo que desde el argumento apagógico termina de apuntalar la tesis que proponemos.

  .-En definitiva, en una sociedad democrática, con unas relaciones laborales democratizadas no debe permitirse la sanción por ejercer los DDFF, y tampoco debe permitirse un uso del derecho sancionador que introduzca zonas de incertidumbre suficientes para desalentar y disuadir del libre ejercicio de tales derechos.

  b.4.- El poder de vigilancia y control del trabajador. La prueba ilícita.

  a) Poder de vigilancia y prueba ilícita - En el contexto del ejercicio por el empresario del poder de vigilancia y control es donde tienen su origen o se obtienen fuentes de prueba cuya injerencia en los DDFF o libertades públicas del trabajador ocasiona con frecuencia que se plantee la ilicitud de las mismas - En esta colindancia conflictiva, surge a menudo el problema de la colisión y su respuesta judicial que habrá de ser necesariamente casuística y optimizadora de los DDFF y bienes y principios constitucionales en liza, a través del test de proporcionalidad, cuya no superación conlleva, no sólo la vulneración del derecho sustantivo: intimidad, propia imagen, protección de datos, etc.; sino también la inutilización de la prueba que se haya obtenido en vulneración de tal derecho.

  - La cuestión del consentimiento, plantea importantes interrogantes, como: ¿pueden consentirse contractualmente controles que impliquen 29 menoscabo de la dignidad o DDFF?; o dicho de otro modo ¿el consentimiento validará dichos controles? .Entendemos que la respuesta ha de ser forzosamente negativa - Ello nos lleva a una siguiente cuestión ¿son lícitas las medidas ocultas de control respecto del trabajador? En principio, ha de partirse que la buena fe contractual impide los controles ocultos, desconocidos por los trabajadores, por lo que la respuesta ha de ser en general negativa. Sin embargo, puede haber circunstancias que justifiquen dicho carácter oculto; como en el caso examinado por la STC 186/2000, aunque tras el caso López Ribalta, dicha doctrina ha de ponerse en cuestión.

  - En los próximos epígrafes se analizan los supuestos más comunes de conflicto entre el poder de vigilancia y control y los DDFF de los trabajadores, debiéndonos remitir para su detalle y análisis a III.5.2.b.4. Así, han sido objeto de tratamiento: los registros del trabajador, sus taquillas y efectos particulares; las medidas de video vigilancia , grabación de audio y geo-localización; el control del uso de medios informáticos proporcionados por la empresa y la doctrina Barbulescu y López Ribalta; así como los test de honestidad y las faltas provocadas.

  b.5.- Terminación de la empresa a) Cuestiones generales - El límite más obvio e importante del derecho del empresario a abandonar total o parcialmente el mercado extinguiendo los contratos del trabajo, no es otro que es derecho a no ser despedido sin justa causa, como corresponde al principio de Estado Social . Ello se plasma en un sistema causal de despido, que ha de venir justificado por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y sometido a control judicial; control que comprende no sólo la causa, sino también la justificación, que ha de analizarse desde un juicio de proporcionalidad.

  b) La causalidad en el despido objetivo y su control judicial.

  - La causalidad en los despidos objetivos y el alcance del control judicial es un punto de tensión máxima entre libertad de empresa y derecho a no ser despedido sin justa causa, en que se pugna desde posicionamientos neoliberales por una mayor libertad de empresa que excluya toda autorización administrativa previa y que además se limite el control judicial posterior a un control de forma, periférico o de superficie, que en ningún caso entre en el asunto de la justificación de la decisión empresarial; mientras que desde el polo opuesto -más acorde con el carácter social del Estado- se exige un control de constitucionalidad, de formalidad, de causalidad y de proporcionalidad o "adecuación y funcionalidad".

  Cuestiones comunes al despido colectivo e individual: causa, conexión de funcionalidad y proporcionalidad. Reubicación de los criterios de control judicial del despido en el parámetro constitucional de la proporcionalidad.

  - Una vez analizada la doctrina del TC y del TS sobre despidos hemos tratado de cohonestar la doctrina del TS en materia de control judicial de los despidos con la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad en la 30 colisión de los DDFF, pues a la postre, en el tema de los despidos se produce una colisión de DDFF: libertad de empresa (art.38 CE) vs derecho al trabajo (art.35.1 CE), por ello, la tesis que proponemos consiste en que el control judicial de los despidos objetivos (individuales y colectivos), no es sino un juicio de proporcionalidad parcialmente realizado por el legislador (idoneidad) y parcialmente dejado en manos del juez (necesidad y proporcionalidad).

  - El control judicial de los juicios de despido se proyecta sobre tres elementos; el primero fáctico (la causa) y los otros dos jurídicos (su justificación): 1º) Acreditar la existencia de una causa, que puede ser económica, técnica, organizativa o productiva. (juicio de causalidad) 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo (conexión de funcionalidad) 3º) Examinar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad. (juicio de proporcionalidad) - Es fácil trazar un paralelismo con el canon de proporcionalidad que rige en toda colisión de DDFF. Veamos: a) El fin constitucionalmente legítimo, que deriva de la existencia de unas causas que afectan al buen funcionamiento de la empresa, no es otro que la defensa de la productividad, que exige un reajuste de plantilla. Desde el otro extremo, el "dumping social", no puede ser la base de la mejora de la productividad.

  b) La idoneidad del despido: En principio, cabe decir que este juicio lo ha realizado el legislador, desde el momento en que anuda el despido a una serie de causas que afectan a la productividad, por lo que el juicio de idoneidad sería un terreno vedado al juez. No podría decir el juez que existiendo causas ETOP el despido no es una medida idónea para mejorar la productividad.

  c) La necesidad del despido: Se trata de evitar sacrificios excesivos de los DDFF cuando las restricciones que se establezcan a los mismos no sean estrictamente indispensables. En este juicio está la conexión de funcionalidad: que trata de relacionar la situación causal (causas ETOP) sobre los contratos de trabajo en concreto, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo .

  A diferencia del juicio de idoneidad, el de necesidad es un juicio en concreto, en el que se valoran los trabajadores despedidos, el número de despidos, o los criterios de selección de los afectados. Un segundo aspecto del control de necesidad es la existencia de medidas alternativas de flexibilidad interna o externa, que igualmente conducen al mismo fin de defender la productividad y son menos gravosas para el derecho al trabajo.

  d) La proporcionalidad en sentido estricto: En materia de despidos, el juicio de proporcionalidad estricto impone examinar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a la necesidad de amortizar determinados puestos, en orden de lograr el mantenimiento de la productividad En este punto, hay que partir de que la libertad de empresa atribuye al empresario un margen de decisión importante a la hora de gestionar las situaciones de crisis económicas originadas por las causas ETOP. Este margen excluiría, según la doctrina del TS, los juicios de «oportunidad» que 31 indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma de 2012- a la gestión empresarial. En definitiva, constatada la necesidad de llevar a cabo despidos, no siendo suficientes las medidas de flexibilidad interna alternativas, la proporcionalidad en sentido estricto impone que el número de despidos no sea excesivo atendida la entidad de la causa.

  Capítulo IV ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

  El Capítulo IV estudia la historia de los DDFF y el contrato de trabajo, en suma, la historia de la dignidad en el trabajo. De esta forma, la visión sincrónica de la cuestión que se contiene en los tres primeros capítulos, se ve completada con una visión diacrónica de la historia de la institución. En ese capítulo se ha intentando examinar en cada época histórica las condiciones de trabajo, el concepto de dignidad y la noción que se tuvo del trabajo digno . En suma, una historia del trabajo y otra de la dignidad, confluyen en una historia de la lucha por el trabajo digno.

  Las principales conclusiones son: -La historia de los DDFF y el contrato de trabajo puede resumirse en la historia de la lucha por la dignidad en el trabajo o, si se quiere, de lo que hoy se proclama por la OIT como "trabajo decente", fórmula que sintetiza las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Significa la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres. En suma, la historia del trabajo decente o de la dignidad en el trabajo es la historia de la lucha del ser humano por dejar de ser un instrumento de trabajo, y convertir el trabajo en un instrumento para el desarrollo de su personalidad, la satisfacción de sus necesidades y su inclusión social. Como proclama la OIT en la Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (Declaración de Filadelfia) , "el trabajo no es una mercancía".

  - El valor del trabajo: del análisis histórico del trabajo y su valor social, podemos concluir que durante la Antigüedad clásica y buena parte de la Edad Media predominó el concepto del trabajo como algo innoble o degradante para las personas; mientras que la Modernidad trajo consigo un ascenso del trabajo en la escala de valores. Sin embargo, incluso en las sociedades industriales el mayor valor se otorga al ocio por las clases dominantes, que son las que disfrutan del mismo, mientras que al trabajo, propio de las clases inferiores, se le desvalora y desmerece.

  - Los DDFF nacen en el S XVIII y el Derecho del Trabajo nace en el S XIX, sin embargo el concepto de dignidad humana como valor basilar de los DDFF y el trabajo por cuenta ajena son realidades que nos remontan al estoicismo y a 32 la cultura clásica, momento en que empieza a forjarse la dignidad como valor.

  Por otro lado, el trabajo ha estado presente en toda sociedad humana histórica, y también su regulación jurídica, como forma de articular el conflicto entre productor y receptor de trabajo. En este sentido, el conflicto siempre ha existido y el derecho siempre lo ha regulado, siendo el Derecho del Trabajo una forma histórica de regulación de tal conflicto que, por primera vez, sitúa al trabajador como centro de la tutela jurídica, con el propósito de procurarle un conjunto de condiciones laborales dignas.

  - Para el estudio concreto de las diversas fases de la historia del trabajo y los DDFF, nos remitimos a lo expuesto en el Capítulo IV, en que se analiza desde la Antigüedad clásica hasta el Siglo XXI, examinando en cada fase histórica las formas jurídicas del trabajo, las condiciones del mismo, a la vez que la dignidad como germen de los derechos. De esta observación, alcanzamos una serie de puntos clave: - El trabajo como institución social ha sido una constante histórica, regulada por el Derecho. El Derecho del Trabajo es una forma histórica de la regulación del Trabajo que surge a finales del S XIX y principios del XX teniendo como principio informador la protección del trabajador. La Historia nos da cuenta de una mejora de las relaciones laborales producida a partir del S XX, en que empieza a cobrar importancia la dignidad en el seno de la relación laboral. Sin embargo este avance no es irreversible, debiéndose huir de visiones deterministas y unidireccionales de la historia. En este sentido, la globalización está suponiendo una lenta pero imparable pérdida de las conquistas sociales logradas en los S XIX y XX.

  - La historia de la dignidad y los DDFF en el trabajo nos muestra su dependencia de variables sociológicas y por tanto su esencial variabilidad histórica. Variables como el grado de desigualdad , la concentración de personas explotadas, la toma de conciencia por éstas de su pertenencia a un grupo con intereses propios, su nivel de organización y la lucha por la conquista de mejores condiciones de vida, han sido y son determinantes en la dinámica del reconocimiento de los DDFF en el marco de las relaciones de trabajo.

  -Las clasificaciones usuales de los DDFF en generaciones, agrupando los DCP en la primera generación y los DESC en la segunda generación son altamente distorsionadoras de la realidad, pues los derechos laborales fueron antes humanos que fundamentales, mientras que los DCP fueron antes fundamentales que humanos.

  - Ello revela la importancia de la existencia de unos estándares mínimos internacionales de "Derecho humano laboral", que es una de las reivindicaciones más antiguas del movimiento obrero, que en su momento fue el alma de la OIT y que, pese a los innegables avances del SXX, está aún hoy muy lejos de convertirse en realidad. Esta necesidad de un Derecho humano laboral es mucho mayor en el mundo globalizado, marcado por la decadencia de los sistemas de protección social de los Estados y por el auge de centros de poder encarnados por las empresas transnacionales, que representan poderes salvajes, exentos de todo control y con mayor poder que los propios Estados. En este escenario el los derechos humanos son monedas de cambio para la inversión y el desarrollo.

  33 - El nuevo sujeto productivo, la empresa transnacional ha de verse sujeta y sometida al cumplimiento de los derechos humanos. Derechos Humanos y Derecho del Comercio no pueden continuar siendo compartimentos estancos sin conexión alguna.

  - Buena parte de los DDFF del trabajo: libertad sindical, huelga, negociación colectiva, han sido primero delitos, después han sido tolerados y finalmente han accedido a los textos constitucionales con carácter de derecho fundamental. Tal dinámica evolutiva nos muestra que la historia de los DDFF es la historia de la lucha del ser humano contra sí mismo, ante situaciones de miseria y explotación, que se plasma en una serie de conquistas que hoy en día reciben su reconocimiento a nivel internacional y constitucional.

  - En esta lucha, el Estado ha desempeñado y desempeña aún un papel clave, que debería potenciarse a través de integraciones supranacionales de Estados, creando amplios espacios políticos y democráticos de protección de los derechos, capaces de afrontar los retos que se plantean desde las grandes corporaciones; espacios en los que el comercio se sujete al paradigma del trabajo decente. Para ello, es preciso la democratización profunda de las estructuras supranacionales, e incluso su integración federal, como forma de hacer frente a los poderes de las grandes empresas. El Estado ha de recuperar su papel de guardián de los derechos, en lugar del papel asumido en el mundo globalizado: guardián de los mercados.

  - La situación actual de los DDHH dista de lograr en todo el mundo el irrenunciable objetivo de que todos los miembros de la familia humana puedan disfrutar de un trabajo digno.

  Capítulo V CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN RELACIÓN AL CONTRATO DE TRABAJO.

  El Capítulo V se dedica a la clasificación de los derechos fundamentales en el marco de la relación laboral. En este capítulo se sigue una clasificación novedosa, inspirada en el criterio subjetivo, que distingue entre DDFF laborales, empresariales, bilaterales y generales, que es la que se ha seguido a lo largo de la obra, y que es también la que en un futuro, habrá de inspirar la parte especial de la teoría general de los DDFF en el contrato, que tendrá por objeto los problemas que plantea cada derecho fundamental en particular.

  Las principales conclusiones alcanzadas son: - De esta forma, en el seno de la relación laboral ambas partes gozan de los DDFF generales, el trabajador goza de los DDFF laborales y no puede gozar de DDFF empresariales; mientras que el empresario goza de DDFF empresariales y no puede gozar de DDFF laborales. En fin, trabajador y empresario gozan de DDFF bilaterales, consecuencia de la relación laboral.

  34 Este criterio clasificatorio, partiendo del concepto unitario de DDFF y DDHH, ha de tener una doble proyección en función del nivel de protección, internacional (DDHH) y nacional (DDFF) . Nos remitimos a las listas que en cada categoría hemos realizado en el Capítulo V.

  -A la vista de las listas de derechos, se pueden formular unas cuantas consideraciones críticas.

  - Como pórtico a tales críticas, debemos situar clasificación "topográfica" que la Constitución hace de los derechos. En la Sección 1ª del Cap II, del Tít. I regula los DDFF y las libertades públicas (art.15-29); en la Sección 2ª del mismo Capítulo regula los derechos y deberes de los ciudadanos (art.30--38) y en el Capítulo III de Título I regula los principios rectores de la política social y económica (art.39-52). Esta clasificación -fruto del "generacionismo"- convierte en meros principios sin eficacia directa auténticos DDHH (DESC), a los que priva de la garantía de contenido esencial; distingue artificiosamente entre derechos sujetos a amparo constitucional y con un procedimiento preferente y sumario de tutela ordinaria (art.53.2CE) y derechos fundamentales con menor grado de garantía (art.53.1 CE), lo que ha dado lugar a múltiples debates doctrinales sobre la naturaleza -fundamental o no- de los derechos contemplados en la Sección 2ª del Cap II del Título I.

  - Veamos ahora las conclusiones que arroja la comparación de las listas de DDHH y DDFF en cada una de las categorías en que los hemos clasificado: (laborales, empresariales, bilaterales y generales) - En cuanto a los DDFF laborales, en primer lugar, hay que destacar los DDHH como la prevención de riesgos laborales, el derecho al descanso, las vacaciones periódicas pagadas y la limitación razonable del tiempo de trabajo, o derecho a la seguridad social; etc; que en nuestro derecho interno no hallan un reconocimiento como DDFF sino como meros principios rectores de la política social y económica, lo que degrada su nivel de garantía, al privarlos de justiciabilidad directa. En algunos supuestos, como la prevención de riegos o el derecho a la limitación razonable del tiempo de trabajo y el derecho al descanso, o la Seguridad Social nos hallamos claramente ante derechos que tutelan aspectos básicos de la dignidad humana en la relación laboral, por lo que su encaje en nuestra CE como meros principios rectores de la política económica merece una consideración crítica.

  - En segundo lugar, hay derechos tan importantes hoy en día como la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que no se reconocen en la CE, si bien -dada su relevancia- están en fase incipiente de surgimiento por la vía pretoriana , como no podía ser de otra forma, si tenemos en cuenta que se hallan reconocidos en textos internacionales que vinculan al Reino de España.

  - Destaca, en este punto, por su total desencaje del listado de los DDFF de la CE, el derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa, que la CE sitúa en su Título VIII (art.129.2 CE), fuera por tanto del listado de derechos. Sería conveniente repensar su enclave constitucional, partiendo de un enfoque no sólo sindical, sino desde la perspectiva de los trabajadores, como colectivo, pues tan fundamental es para la democracia en la empresa que los trabajadores estén informados por unos o por otros representantes, de forma que, a la postre, es indiferente de quién reciban esa información, si de la representación sindical o de la unitaria, y todo ello sin 35 perjuicio de la prevalencia de la representación sindical (vid. art.5 Convenio 135 OIT), pues la representación unitaria no puede utilizarse para menoscabar la libertad sindical.

  - En cuanto a los DDFF empresariales, hay que destacar el escaso reconocimiento internacional de la libertad de empresa, que paradójicamente halla su anclaje en los textos más sociales (art.18 CSE y art.16 CDFUE), mientras que en el marco interno destaca el extraordinario vigor con que la misma se desarrolla en el seno de la relación laboral, ocupando amplios espacios de poder que el legislador ha dejado sin regular (externalización productiva, vigilancia y control de los trabajadores...), en detrimento de los intereses de los trabajadores.

  - En relación a los DDFF bilaterales, la negociación colectiva recibe en nuestra CE, a mi entender de forma criticable, una protección menor que el derecho de libertad sindical o el de huelga, y ello a pesar de su potente reconocimiento internacional En este sentido, la negociación colectiva, que se ha considerado como parte integrante del contenido esencial de la libertad sindical, queda fuera de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I CE; lo que no es muy razonable, pues si la libertad sindical (art.28.1 DE) y la huelga (art.28.2CE ) gozan de la máxima protección, no se entiende por qué la negociación colectiva ha de gozar de una protección menor.

  - Por otro lado, la caracterización de la negociación colectiva por el TC como un derecho de configuración legal, ha jibarizado su contenido esencial hasta extremos ciertamente preocupantes. Así resulta de las SSTC 119/2014, 8/2015 y 140/2015, en las que se declara la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 3/2012, y concluye que la modificación introducida por el artículo 14.tres de la Ley 3/2012 en el artículo 84.2 LET, tanto en lo relativo a la posibilidad de negociación de convenios de empresa dotados de prioridad aplicativa en cualquier momento de la vigencia de un convenio sectorial de ámbito superior, como en lo referido a la prohibición a los acuerdos interprofesionales y a los convenios colectivos sectoriales de disponer de tal prioridad aplicativa, no vulnera el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios (artículo 37.1 CE), ni tampoco la libertad sindical (artículo 28.1 CE).

  - En lo que atañe a los DDFF generales, la comparativa de las listas de los textos internacionales y de nuestra CE, nos lleva a concluir que existe un nutrido grupo de ellos que han sido reducidos a la condición de principios rectores de la política económica y social, algunos de ellos de forma ciertamente cuestionable. Baste recordar el derecho a un nivel de vida adecuado y a medios de subsistencia; el derecho a la vivienda; el derecho al medio ambiente; o incluso el derecho a la salud, que pueden ser considerados, sin mucha dificultad como derechos vinculados a la dignidad y, por tanto, a las necesidades básicas de todo ser humano en tanto que tal. Por ello, consideramos que los mismos deberían gozar de la condición de DDFF. En el fondo de esta partición entre DDFF (art.14 y Cap II, Tít I CE) y Principios rectores de la política social y económica (arts.39-52 CE); late la concepción generacionista de los derechos que distingue entre los DCP y los DESC, degradando éstos a la función de principios rectores de la política, sin condición de derechos subjetivos directamente invocables ante los tribunales; todo ello en clara oposición al carácter interdependiente e indivisible de ambas 36 categorías de DDFF. En esta sede, destaca también la necesidad de adaptar el texto constitucional a la realidad social y a la proliferación del tratamiento de datos, que se plasma la evolución de la doctrina del TC , creando el derecho a la protección de datos de carácter personal, como derecho con autonomía y sustantividad propia, distinto de la intimidad, al que al inicio venía siendo asignado.

  Capítulo VI LAS FUENTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: NIVEL INTERNACIONAL Y NIVEL NACIONAL.

  En el Capítulo VI, las fuentes, se refleja uno de los principales enfoques de la obra, que no es otro que considerar que los DDFF son, esencialmente, los mismos DDHH reconocidos en el nivel constitucional.

  Por ello, al tratar las fuentes de los DDFF no podemos detenernos en las fuentes nacionales solamente, sino que hay que analizar también los tratados y convenios de DDHH o el ius cogens laboral; en suma, el Derecho Internacional de los DDHH. En este punto, la aplicación del Derecho Internacional de los DDHH por los jueces nacionales es objeto de un análisis crítico sobre la tradicional reticencia de los tribunales españoles a aplicar los tratados en su justo rango infraconstitucional y supralegal, con el consiguiente control de convencionalidad de las leyes, como función del juez garante de los derechos que da sentido a la nota de universalidad de los mismos.

  En el ámbito de las fuentes nacionales nos planteamos el problema de la organización territorial del Estado y su proyección en los derechos, de forma que hemos trazado un mapa de competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de DDFF laborales.

  Capítulo VII FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES LABORALES: EL TRABAJO DECENTE Y LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR.

  En el Capítulo VII abordamos la importante cuestión del fundamento de los derechos, lo que nos lleva a proponer una tesis que creo novedosa y propia sobre el por qué de los derechos; para luego contrastarla con el tratamiento doctrinal de la dignidad y su reflejo en el trabajo; ensayando, en fin, una propuesta sobre el contenido propio de la dignidad en el contrato de trabajo.

  a) Fundamento de los DDFF - La fundamentación de los DDHH se halla en las necesidades básicas derivadas de la naturaleza humana, como producto de siglos de evolución a dos niveles: individual y grupal; y la tensión entre ambos polos, que es 37 inseparable en la naturaleza actual de los individuos, y que mantiene su equilibrio con el reconocimiento de la dignidad. De esta forma: libertad, igualdad, justicia y solidaridad no son sino el condensado axiológico de las necesidades humanas básicas de los individuos en el seno de la sociedad, que confluyen en la dignidad como valor básico y guardián del equilibrio entre el individuo y el colectivo.

  b) La dignidad y su reconocimiento constitucional - El TC al interpretar el art.10.1 CE asume el concepto kantiano de dignidad, esto es, la persona como fin en sí misma; y ha manifestado reiteradamente que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

  El contenido de la dignidad es dual: - Autodeterminación consciente y responsable de la propia vida, capacidad de determinar la conducta en relación consigo mismo y con su entorno, que parece identificarse con el libre desarrollo de su personalidad.

  - Derecho a un trato que no contradiga la condición humana de ser racional igual y libre, es decir, pretensión al respeto por parte de los demás.

  - En cuanto a la naturaleza de la dignidad, la doctrina del TC, que ciertamente no parece terminar de concretarla: ¿valor , principio, bien jurídico o derecho?. El TC ha negado reiterada y categóricamente a la dignidad su condición de derecho fundamental , por un lado, y su acceso al recurso de amparo, por otro; y, en coherencia, ha negado que su desarrollo exija ley orgánica. Descartada su naturaleza de derecho, la dignidad ha venido a aproximarse, si no a identificarse, con el contenido mínimo irrenunciable de los derechos, esto es, con el contenido esencial y, por tanto, con una función de barrera o límite de límites y, además, con los derechos calificados de absolutos (torturas, prohibición de esclavitud, etc).

  - Otra cuestión de interés en la doctrina del TC, que proyecta una sombra sobre la dignidad es la siguiente : ¿cómo puede decirse que la dignidad es el fundamento de todos los DDFF y sostener a la vez que no todos los DDFF le son inherentes?. La doctrina sobre la existencia de DDFF inherentes a la dignidad humana y otros que no lo son se ha venido desarrollando y tomando cuerpo en torno a la titularidad de los derechos de las personas extranjeras, en lo que podríamos calificar de la criticable doctrina de la "dignidad de geometría variable en función de la nacionalidad".

  - Para terminar, no podemos dejar de mencionar las funciones de la dignidad en el ordenamiento jurídico; que son la función normativa, informadora, hermenéutica, integradora y limitadora de los derechos.

  c) La dignidad en el trabajo y el trabajo decente. Ensayo sobre el contenido propio de la dignidad en la relación laboral.

  - El contenido de la dignidad es dual, en síntesis: autodeterminación y respeto. A ello, hay que añadir el contenido "relacional" de la dignidad con el resto de DDFF: el contenido esencial de los DDFF, en especial de algunos que se hallan en intensa relación con la dignidad y, en fin, los DDFF absolutos.

  38 -Partiendo de esta triada, las manifestaciones laborales más comunes de la dignidad pueden ubicarse en cualquier de los tres elementos de la triada, en la forma que sigue: A) Autodeterminación consciente y responsable de la propia vida.

  Dentro de este apartado pueden ubicarse, sin ánimo exhaustivo, algunas de las manifestaciones más habituales de la dignidad en el plano laboral: - El derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio (art.35.1 CE).

  - El derecho del trabajador a disponer con absoluta libertad de su tiempo.

  - El derecho a un salario digno.

  - La prohibición del trabajo de menores.

  B) Derecho a un trato que no contradiga la condición humana de ser racional igual y libre Esta faceta de la dignidad comporta : - El derecho a la seguridad y salud en el trabajo.

  - El derecho a la ocupación efectiva.

  - La prohibición de tratos vejatorios y degradantes o el derecho a no a sufrir humillaciones.

  - El derecho a la no discriminación laboral .

  - El derecho al trato digno (respetuoso) frente al ejercicio de las facultades de vigilancia y control del empresario.

  - El derecho a la "dignidad profesional"; que actúa como límite a la movilidad funcional y a la MSCT.

  C) El contenido esencial de los DDFF y los DDFF absolutos.

  En este contenido relacional figura: -en primer término, el contenido esencial de los DDFF, significativamente de aquellos que el TC ha vinculado especialmente a la dignidad: como los derechos a la integridad física y moral, a la libertad de ideas y creencias al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; pero también de todos los demás: huelga, libertad sindical, negociación colectiva.

  - En segundo término, se sitúan los derechos absolutos, que en materia laboral son: la prohibición de la esclavitud, servidumbre, trata de personas y los trabajos forzosos: son casos paradigmáticos de cosificación de los trabajadores, reduciéndolos a meros objetos susceptibles de transmisión. Por ello, no sólo su prohibición ha alcanzado el rango de ius cogens laboral; sino que los mismos entroncan nuclearmente con el concepto de dignidad y su prohibición más elemental de tratar a las personas como cosas.

  Capítulo VIII LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL CONTRATO DE TRABAJO.

  En el Capitulo VIII examinamos la interpretación de los DDFF, para lo que previo estudio de las distintas teorías interpretativas y de las normas y principios de interpretación de los DDFF, hacemos propuestas de encaje de criterios interpretativos propios del Derecho del Trabajo, tratando de revitalizar y dotar de contenido constitucional al maltrecho principio "in dubio pro 39 operario"; así como de colmar de nuevo sentido en el ámbito de las relaciones entre derecho internacional y derecho interno, el principio de norma más favorable.

  Las principales conclusiones son: Normas de interpretación de los DDFF en la CE - Las normas de interpretación de los DDFF en la CE son el art.9.2, 10.2 y 53.3 CE. En este capítulo hemos analizado los rendimientos interpretativos de tales preceptos a la hora de averiguar el alcance y sentido de los DDFF.

  .- El art. 10.2 es una norma de conexión entre nuestro sistema de DDFF y libertades públicas y el sistema internacional de derechos humanos, que garantiza, la nota de universalidad de los derechos humanos y también la igualdad en su disfrute.

  - En el campo interpretativo de los DDFF la cláusula del art.9.2 CE tiene las siguientes repercusiones: - Justificación razonable de tratos formalmente desiguales: el objetivo de la igualdad material puede llevar a interpretaciones que dispensen tratos formalmente desiguales, justificados por la desigualdad material de partida.

  - Inversión del onus probandi: la inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación o, en general de vulneración de DDFF, es claramente un criterio, primero doctrinal, fruto de una interpretación igualadora ex art.9.2 CE y después acogido legalmente.

  - La discriminación inversa se mueve en el contexto de la igualdad de oportunidades o igualdad material (art.9.2 CE), y puede conceptuarse sin mucho problema como una excepción a la prohibición de discriminación directa, por lo que habrían de ser objeto de interpretación restrictiva y estar sujetas al principio de proporcionalidad, es decir, habrían de ser idóneas, necesarias y proporcionadas para cumplir con la finalidad igualadora en el ámbito concreto en que se implementen.

  - Principio favor aquaelitatis: la igualdad de género como criterio de interpretación se recoge en el art.4 de la LOIMH y que se examina en el capítulo VIII.5.

  - En cuanto a los principios rectores de la política social y económica: - Se trata principios con contenido normativo, que hay que tener presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales -incluidos los DDFF- como de las Leyes..

  - Carecen de la garantía de contenido esencial, por lo que el margen del legislador es muy amplio y la virtualidad de los citados principios como parámetro de constitucionalidad de una ley muy pequeño, aunque no descartable.

  - No son meras normas sin contenido, sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE.

  - El TC ha declarado que su naturaleza hace improbable -no imposible- que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión.

  - El TC se ha mostrado receptivo a que el principio rector sea utilizado como criterio para resolver sobre la constitucionalidad de una acción positiva del legislador, cuando ésta se plasma en una norma de notable incidencia sobre la entidad constitucionalmente protegida.

  -En fin, los principios rectores tienen considerables rendimientos hermenéuticos, que no es otra que su condición de bienes constitucionales que pueden 40 utilizarse como fines constitucionalmente legítimos que amparen la limitación de los DDFF.

  Principios de interpretación de los DDFF - Los principios de interpretación específicos de los DDFF son su contenido esencial, el principio de proporcionalidad, el principio de favor libertatis y el principio de favor aequalitatis. Del contenido esencial y la proporcionalidad ya nos hemos ocupado, por lo que hay que remitirse a lo expuesto en III.2.2.d) y en III.3.5.

  - El principio favor libertatis tiene el efecto positivo, consistente en que las leyes han de interpretarse de la forma más favorable para la efectividad de los DDFF y un efecto negativo, que radica en que sólo el legislador está habilitado para establecer límites a los DDFF, el intérprete no puede realizar interpretaciones expansivas de los mismos.

  - El principio favor aequalitatis: hay que considerar que el principio de interpretación contemplado en el art.4.4 LOIMH vincula al intérprete y también al de los DDFF, de forma que hay que introducir este canon en la interpretación de toda norma de derecho fundamental, evitando que en la interpretación de la misma se produzcan consecuencias contrarias a la igualdad de género. Ello será más habitual en los supuestos de discriminación indirecta, donde la medida interpretativa arroje un resultado en apariencia neutro, pero que perjudique en mayor medida a miembros de un género que a los de otro. Sobre qué proyección haya de tener este canon hermenéutico en la práctica judicial, el mismo se proyecta en: la tramitación del procedimiento; la prueba; la aplicación del derecho sustantivo.

  Una segunda función, es la función integrativa del principio de igualdad de trato y oportunidades.

  - Interpretación de los DDFF y contrato de trabajo.

  - El principio in dubio pro operario: desde su constitucionalización, el principio in dubio pro operario tiene dos funciones concretas: 1º) La primera consiste en solucionar los supuestos dudosos que resulten de la aplicación del principio de proporcionalidad en los casos de colisión de normas de DDFF en la relación laboral.

  2º) La segunda sitúa al principio in dubio pro operario como canon constitucional igualador en la tarea interpretativa de las normas legales en el seno del Derecho del Trabajo, ubicándose dentro del criterio teleológico de dichas normas que, naturalmente, tienen una finalidad tuitiva del trabajador, con los límites que derivan de los criterios literal y sistemático o, dicho de otra forma, del principio de sumisión a la ley y seguridad jurídica y de la interdicción de la arbitrariedad; viniendo complementado por el criterio sociológico que debe mirar siempre hacia la igualdad material y a los principios rectores de la política social y económica para lograr una interpretación de la norma legal acorde con los valores, principios y derechos constitucionales que, no lo olvidemos, son el primer y jerárquicamente superior canon de interpretación de toda norma. (arts.9.1 y 53.1 CE) y no un mero entretenimiento para el debate científico.

  - El principio de norma más favorable, que no deja de ser un principio clásico de aplicación del Derecho del Trabajo que ha sufrido un progresivo desvanecimiento y desuso en la práctica forense respecto de las normas de rango legal y convencional, cobra renovado vigor en el campo de la resolución 41 de conflictos entre normas estatales e internacionales (Constitución- Tratado; Tratado-Ley) que reconozcan DDHH y DDFF, como cauce para asegurar que en caso de conflicto entre ellas se aplique la de contenido más favorable al titular del derecho.

  Capítulo IX GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONTRATO DE TRABAJO.

  El Capítulo IX trata sobre las garantías de los Derechos. En primer lugar nos planteamos el concepto y naturaleza de la garantía y su relación con el derecho fundamental. Después, clasificamos las garantías en el ámbito laboral, distinguiéndolas por el tipo de poder frente al que actúan: poderes privados (nulidad y derecho sancionador) ; o poderes públicos (normativas, jurisdiccionales e institucionales), sin olvidar las garantías internacionales, que ya se abordan al tratar las fuentes internaciones de los derechos. Las principales conclusiones son: - Concepto y naturaleza de la garantía: Con el término "garantía" se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. Las garantías son la forma en que se protegen los derechos, lo que apunta de una forma decisiva a su naturaleza instrumental. Por ello, su importancia deriva de la importancia que se dé al derecho y en consecuencia, en el caso de los DDFF, es razonable que los mismos reciban mayores garantías por razón de su fundamentalidad; y no al revés; ergo los derechos no son fundamentales por sus garantías, sino que se garantizan porque son fundamentales. Esta conclusión nos lleva a estar en desacuerdo con ciertas visiones "topográficas" de los derechos en nuestro constitucionalismo, que identifican los DDFF en función del régimen de sus garantías con los previstos en la Sección 1ª del Cap.

  II del Título I, excluyendo los que no figuran en dicha Sección.

  - Relación de la garantía con el derecho fundamental. Las garantías pueden ser concebidas como parte del derecho subjetivo o como algo distinto al mismo.

  Existen tesis, que no compartimos, que consideran que un derecho subjetivo sin garantías no es tal. Partiendo de la importancia de las garantías, las mismas no pueden ser ni confundidas ni identificadas con los derechos; menos aún cuando de los DDFF se trata, pues los mismos reciben una protección multinivel que convierte a los Estados en destinatarios obligados por normas de Derecho Internacional que les imponen la garantía de tales derechos; lo que se logra en el constitucionalismo a través de técnicas como el contenido esencial, la eficacia directa, el recurso de amparo, etcétera. En ese contexto, identificar garantías con derechos supondría dar al traste con los avances conseguidos por el Derecho Internacional de los DDHH, pues cualquier desconocimiento por parte del destinatario de la norma de DDHH (el Estado) de su deber de garantizar, supondría concluir la inexistencia del derecho. En este contexto, la falta de garantías es incumplimiento del deber del Estado obligado, y no inexistencia del derecho del titular.

  -En sede de Derecho del Trabajo, nos será particularmente útil la clasificación de las garantías por el poder al que se oponen, distinguiendo entre garantías frente a poderes privados y frente a poderes públicos.

  La clasificación por la que optamos es la que sigue, para cuyo desarrollo y análisis nos remitimos al capítulo IX: 42 Garantías frente a poderes privados: - Contractuales: nulidad de los actos contrarios a las normas de DDFF.

  - Sancionadoras: administrativas y penales Garantías frente a poderes públicos: - Normativas: rigidez constitucional, reserva de ley y contenido esencial.

  - Jurisdiccionales: tutela judicial efectiva, garantía de indemnidad, motivación reforzada, procedimiento de tutela preferente y sumario, nulidad de actuaciones, recurso de amparo y procesos de inconstitucionalidad - Institucionales: Ministerio Fiscal, Defensor del Pueblo, Agencias de Protección de Datos.

  Garantías internacionales: los instrumentos de control y garantía que figuran en cada uno de los Tratados o Convenios de DDHH. (Vid. Cap VI.1).

  -La clasificación que hace la CE de las garantías (Cap IV, Título I CE) es de relativa utilidad porque, en síntesis, podemos decir que ni estén todas las que son, ni son todas las que están. No están el Ministerio Fiscal, ni la garantía internacional de los Derechos, ni la cuestión de inconstitucionalidad, ni la garantía de indemnidad, ni la exigencia de motivación reforzada de las resoluciones judiciales. Por otro lado, aunque es común incluir la vinculación de los poderes públicos a los derechos como una garantía de los mismos, en realidad no se trata de una garantía de los derechos, sino de un prius de los mismos. El concepto mismo de norma jurídica implica su vinculatoriedad. Por esa razón, en la sistematización del presente capítulo no figura el carácter normativo y la vinculatoriedad de los DDFF como garantía, pues son cuestiones que, en buena lógica, ya hemos tratado al hablar de los caracteres de los DDFF como derecho objetivo, como norma (Vid. Capítulo III.2.2 b).

  Capítulo X SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

  En fin, en el Capítulo X se trata sobre la suspensión de los derechos desde una perspectiva constitucional, examinando su régimen jurídico y naturaleza.

  Abordamos también la suspensión de los derechos en los Textos internacionales y cerramos capítulo con dos supuestos de relevancia práctica en nuestro derecho interno.

  - En el capítulo V del Título I de la CE (art.55 CE) se regula la suspensión de los derechos y libertades. En el primer apartado se contempla la suspensión generalizada de ciertos DDFF en los supuestos en que se declare alguno de los estados de alarma, excepción o sitio, contemplados en el art.116 CE y desarrollados por la LO 4/1981, de 1 de junio, que es el que analizamos en el Capítulo X.

  - Tras analizar el régimen jurídico de la suspensión generalizada de algunos DDFF, nos planteamos la naturaleza de la suspensión, y de entre las dos opciones que se plantean : desconstitucionalización o desfundamentalización de los DDFF, optamos por esta segunda, reconociendo que la mayoría de la doctrina opta por la primera. Aun así, la multitud de modelos comparados que existen sobre el derecho excepcional en el constitucionalismo actual, alejan toda conclusión sobre la materia de pretensiones categóricas. Con todo, consideramos que sea cual fuere el modelo por le que se opte, en nuestro derecho interno, la suspensión de los DDFF sólo se puede justificar en aras de la defensa de esos mismos derechos.

  43 - La suspensión de los DDFF en los Textos internacionales En este punto, destacamos las notas comunes y las diferencias, tanto en la regulación como en las excepciones, que integran el núcleo duro de los DDFF, el ius cogens, aquellos derechos que no son suspendibles bajo ningún concepto, entre los que destacan en el ámbito la borla, la prohibición de esclavitud, servidumbre y trabajos forzados.

  -La suspensión de los DDFF en el ámbito laboral En este último epígrafe nos centramos en los DDFF que pueden suspenderse en todos los estados excepcionales (alarma, excepción y sitio), y concluimos con el análisis de dos casos que se han producido en el ámbito laboral: el estado de alarma y la militarización de los controladores civiles aéreos en 2010 y la suspensión cautelar del derecho de huelga, mostrándonos críticos con ambos supuestos.

  -FUENTES: BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍACAPÍTULO I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO Y CARACTERES.

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