Custodia compartida: marco normativo. Propuesta de “lege ferenda” a la luz de la praxis judicial
- Autores: Inmaculada Dominguez Oliveros
- Directores de la Tesis: Esperanza Ferrando Nicolau (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad Cardenal Herrera-CEU ( España ) en 2017
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Carolina del Carmen Castillo Martínez (presid.), José Luis Fortea Gorbe (secret.), Sonia Martín Santisteban (voc.)
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- Tesis en acceso abierto en: Repositorio Institucional CEU
- Resumen
Pocas instituciones dentro de los diversos sectores del ordenamiento jurídico adquieren mayor dimensión mediática y social que la guarda y custodia de los hijos.
Dentro de la institución de la guarda y custodia, la problemática que plantea la guarda y custodia “compartida” es, en la actualidad, uno de los problemas más destacados que tiene el Derecho de Familia en nuestro país.
El debate sobre la custodia compartida ha originado una intensa y apasionada polémica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y también en la opinión pública, en la que no siempre se ha atendido al aspecto fundamental de la cuestión que, no es otro, que el del interés superior de los hijos. Las tendencias son dispares según se trate de reivindicaciones de hombres o de mujeres, probablemente porque se parte de la idea, más o menos subconsciente, de que la atribución de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores está concebida como un premio o una compensación moral, mientras que la no atribución obedece a un castigo-sanción al culpable de la situación matrimonial conflictiva.
En muchas ocasiones, las posturas a favor o en contra de la custodia compartida, se basan en prejuicios personales, creencias tradicionales que poco tienen que ver con el favor filii.
Parece que en la actualidad hay una autentica tendencia social y política a favor del régimen de guarda y custodia compartida. Las reformas legales operadas en los últimos años, a nivel autonómico, en nuestro país favorecen expresamente, el régimen de guarda y custodia compartida frente a la guarda exclusiva, hasta tal punto que se considera el régimen de convivencia compartida como el medio más idóneo para garantizar el derecho de los menores a crecer y vivir con sus padres, quedando relegada la custodia individual a una medida a adoptar con carácter excepcional.
Desde hace tiempo se está hablando sobre la conveniencia o no de que se regule a nivel nacional la figura de la custodia compartida, como medida preferente frente a la custodia exclusiva que se ha venido otorgando por los Tribunales, como se ha hecho por el legislador foral. Sin embargo, el anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia aprobado por el Consejo de Ministros no prevé regular la custodia compartida con carácter preferente.
El interés del menor ha sido durante mucho tiempo el único criterio legal que regía a la hora de decidir la guarda y custodia de los hijos menores en los procesos matrimoniales, si bien en la actualidad, con las leyes autonómicas, aparece un nuevo criterio que es el de “imposición” de la guarda y custodia compartida como preferente. El legislador foral parte de la base de que el beneficio del menor es precisamente la convivencia compartida.
Si bien el debate social, doctrinal y jurisprudencial al respecto plantea la dicotomía “custodia exclusiva versus custodia compartida”, el presente estudio nace del interés por conocer, más allá de la teoría, desde la práctica de los Tribunales, la actual situación de los modelos de custodia en España, para determinar, si a pesar de la tendencia legislativa hacia la custodia compartida sigue prevaleciendo el interés superior del menor sobre cualquier otro, o por lo contrario si la custodia compartida se está imponiendo en la práctica “por la fuerza”.
Con referencia a la metodología utilizada prevalece el análisis e interpretación de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia, así como por el Tribunal Supremo.
Dada la compleja realidad del Estado Autonómico Español se aborda el estado de la cuestión distinguiendo entre Derecho Común y Derecho Foral: analizando las sentencias dictadas por las diferentes Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, con y sin legislación propia en la materia, así como los pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto.
Utilizando los vocablos “custodia compartida”, el CENDOJ nos ha ofrecido desde el año 1996 hasta la actualidad 13.902 sentencias para analizar.
Por lo que respecta a las fuentes que hemos utilizado en la realización de este trabajo, además de la jurisprudencia indicada, hemos acudido a las fuentes bibliográficas que se recogen bajo el epígrafe de “bibliografía”, haciendo uso, entre otros, de monografías, artículos de revista, manuales… así como de las diferentes bases de datos online o digitales que el Consejo General del Poder Judicial nos ofrece.
También se ha realizado una aproximación al objeto de estudio a partir de las fuentes estadísticas disponibles. Las fuentes consultadas han sido la Estadística de Nulidades, Separaciones y Divorcios, elaborada por el INE, pues nos ha permitido tener una visión general de la situación de las disoluciones legales y concesiones de custodias a nivel nacional y foral, así como de su evolución en los últimos años.
La estructura del trabajo se ha organizado en cuatro capítulos.
El primero de ellos ha procurado precisar el marco legal y conceptual de la guarda y custodia compartida. Con carácter previo y con un sentido introductorio, se ha hecho una breve referencia al concepto de Patria Potestad, pues a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el nuestro distingue entre ambas instituciones. Se ha seguido a la doctrina y a la jurisprudencia en la definición de la patria potestad y se ha dado un concepto de la guarda y custodia con carácter general para, posteriormente, tras hacer referencia al debate doctrinal y jurisprudencial existente sobre la terminología utilizada por el legislador, profundizar en la definición de la guarda y custodia compartida.
A continuación, se ha fijado el marco legal de la guarda y custodia compartida, haciendo referencia a sus antecedentes legales, con especial hincapié en el art. 92 CC. Recogiendo los requisitos que el citado cuerpo legal exige para la adopción del régimen de custodia compartida, distinguiendo entre la regla general (a solicitud de ambos progenitores) y la excepción (a solicitud de uno de los progenitores).
Concluye dicho capitulo con una referencia al Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia aprobado por el Consejo de Ministros, recogiendo algunas de las reformas más significativas y, en cuanto resultan relevantes para el objeto del presente trabajo, pues se trata de un Anteproyecto que puede sufrir modificaciones durante su tramitación parlamentaria.
El capítulo segundo, bajo el título “praxis judicial de la guarda y custodia compartida en el derecho común”, se ha analizado la jurisprudencia con la finalidad de ofrecer un panorama representativo de las principales decisiones de los Tribunales que hasta el momento han sido dictadas en relación con la guarda y custodia compartida. Recogiendo los diferentes criterios que se han utilizado por los Tribunales para conceder o no la custodia compartida, así como los razonamientos que se han esgrimido para rechazar o admitir el régimen de guarda compartida.
Se ha comenzado examinando las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales desde el año 1996, clasificándolas en antes y después de la reforma del Código Civil (año 2005), y dentro de éstas entre aquellas que concedían la custodia compartida y las que la rechazaban. A continuación se han recogido los pronunciamientos del Tribunal Supremo respecto del régimen de custodia compartida.
Como último epígrafe, se han detallado las diferentes modalidades de custodia compartida otorgada por los Tribunales, atendiendo al lugar donde se ejerza la alternancia y al reparto del tiempo. Concluyendo con los datos que nos ha ofrecido el Instituto Nacional de Estadística respecto de las separaciones y divorcios producidos entre cónyuges de diferente sexo, según tipo de separación y cónyuge que debe ejercer la custodia.
En el tercer capítulo, consiste en un estudio, en profundidad, de la legislación autonómica y de la práctica judicial en torno al régimen de guarda y custodia compartida.
Se ha abordado de manera pormenorizada el ámbito objetivo y la finalidad de cada una de las legislaciones autonómicas en la materia. Posteriormente, se ha analizado el carácter preferente de la custodia compartida y el interés del menor junto con los criterios legales para la determinación del régimen de custodia, finalizando con una pequeña referencia a los datos estadísticos ofrecidos por el Instituto Nacional de Estadística. Todo ello, acompañado de un completo análisis de la jurisprudencia al objeto de comprobar que a pesar del carácter preferente que el legislador, en aquellas Comunidades Autónomas con Derecho foral, otorga a la custodia compartida, los Tribunales “descienden” al caso concreto aplicando el criterio preferente del interés del menor.
En el capítulo cuarto, se han recogido los criterios que ha utilizado la jurisprudencia en el derecho común y en el derecho foral para conceder o no el régimen de guarda y custodia compartida, teniendo en cuenta, que el criterio en función del cual giran todos los demás es, el interés superior del menor. Por ello se ha dedicado el último epígrafe al favor filii.
Finalmente hemos concluido, que la praxis judicial, nos ha mostrado que la guarda y custodia alternada podrá ser una buena fórmula, siempre y cuando se den los requisitos o condiciones para su ejercicio.
No obstante, la jurisprudencia analizada nos ha demostrado que el legislador no debe, pronunciarse a priori sobre qué sistema de custodia es preferente, como sí que lo ha hecho el legislador foral, pues las opciones legislativas no garantizan que, en el caso concreto de que se trate, el interés del menor quede efectivamente amparado. Por lo que no compartimos ni la solución del CC ni la de las legislaciones forales, porque nos parece que la regulación más correcta sería aquella que no diera preferencia a la modalidad de guarda exclusiva ni a la alternada, sino que las colocara a un nivel de total igualdad.
Después del estudio realizado, hemos llegado a la conclusión de que es un error condicionar al juez para que imponga un régimen u otro de custodia, debería tener plena libertad para que, en atención a unos criterios previamente legislados y que han sido fijados por los Tribunales, atendiendo a las circunstancias concretas de cada familia y sobre todo en atención al superior interés del menor pudiera decidir el régimen de custodia más beneficioso para el mismo.
Destacamos la necesidad de una misma regulación de la custodia a aplicar en todo el territorio nacional, lo contrario podría crear inseguridad jurídica e, incluso, situaciones injustas, ya que dependiendo del lugar del nacimiento del menor se establecería una presunción legal iuris tantum de que el régimen más beneficioso para los hijos es el de custodia compartida, desatendiendo el interés de los menores y provocando disparidad de soluciones discrecionales.
Concluimos, recogiendo una propuesta de reforma del art. 92 CC así como los criterios que responden al interés superior del niño y que se han ido conformando por los Tribunales y por los diferentes legisladores forales.
En definitiva, el interés superior de los hijos es el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución del régimen de guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis familiar.
Compartimos el criterio del Tribunal Supremo de que el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver, no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración “individual” para evitar, en lo posible, afectar a la estabilidad del niño, en cada caso concreto.
