Tutela judicial del menor en situación de desamparo

• Autores: Juan Carlos Lacueva Saiz
• Directores de la Tesis: José Bonet Navarro (dir. tes.)
• Lectura: En la Universitat de València ( España ) en 2018
• Idioma: español
• Tribunal Calificador de la Tesis: María José Mascarell Navarro (presid.), María José Cabezudo Bajo (secret.), Juan Cámara Ruiz (voc.)
• Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Derecho, Ciencia Política y Criminología por la Universitat de València (Estudi General)
• Materias:
  • Ciencias jurídicas y derecho
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  • Tesis en acceso abierto en: TESEO
• Resumen

  • TUTELA JUDICIAL DEL MENOR EN SITUACIÓN DE DESAMPARO El concepto de la tutela judicial del menor en situación de desamparo podemos definirlo como la protección que ejerce el juez en un proceso judicial, una vez declarada la situación de desamparo por parte de la Entidad Pública, y en la que el interés del menor prevalece por encima de cualquier otro interés familiar o social.

    Sin embargo, históricamente, no siempre ha sido así. Los establecimientos de beneficencia, casas cuna y expósitos fueron las primeras instituciones privadas y públicas que ostentaron la protección de los menores en situación de abandono en España. Con posterioridad, la preocupación social americana sobre la situación de los menores abandonados en las calles de que daban una mala imagen de las ciudades dio como origen la creación de los primeros Tribunales de Menores en EEUU. Estos tribunales Influyeron de forma decisiva en Europa, y especialmente en España, creándose los primeros Tribunales Tutelares de Menores, que, aunque carecían de un proceso judicial y de unas Leyes que garantizaran la protección e interés del menor, actuaban como “buenos padres de familia”.

    Pero la falta de Leyes que regulasen la situación de los menores abandonados y de normas procesales que regulasen aquellas infracciones penales y conductas sociales no fue impedimento para que las Leyes de la adopción, marcaran un antes y un después entre los Tribunales Tutelares de los Menores. Un nuevo proceso judicial en la figura de la institución adoptiva, con sus reformas hasta 1987, permitirá dar en adopción a aquellos menores en situación de abandono. Esta Institución no estará exenta de polémica debido no solamente a las connotaciones políticas que existían en el momento, sino además, a la pérdida de las instituciones públicas y privadas del monopolio del control de los menores en situación de desamparo. El legislador establecerá que serán los Juzgados de Primera Instancia los conocedores de los procedimientos de los menores en situación de abandono.

    Sin embargo, en mi opinión, determinar que todos los problemas de los menores y adolescentes fueran solucionados por el Juzgado de Primera Instancia fue, en principio, una salida rápida para solucionar un problema de hacinamiento de los menores en situación de abandono como consecuencia de la guerra civil española de 1936, pues la Ley Orgánica del Poder Judicial no solamente permite la creación de Juzgados de Menores en el ámbito Penal, sino también la creación de Juzgados en el ámbito civil, llegando incluso a la posibilidad de ser juzgados mixtos que podrían solucionar aquellos casos en los que el menor invoque un interés legítimo en el proceso, como por ejemplo, la emancipación, acogimiento y adopción.

    Las Leyes internacionales como la “Declaración de los Derechos del niño en Ginebra 1924y 1959”, y estales, “la Constitución de 1978” y “la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 1996” cambiaron la concepción de las situaciones de los menores abandonados en España, que pasaron de ser propiedad de los progenitores, tutores o centros de beneficencia, a la obtención de derechos y libertades.

    La falta de Leyes internacionales y estatales que regulasen no solo los derechos y libertades de los menores, sino también las circunstancias que motivaron la situación de desamparo, hizo que se fueran detallándose, en la jurisdicción y en las Leyes de las Comunidades Autónomas una serie de requisitos que vendrían a comportar la declaración de riesgo y desamparo, Este conjunto de situaciones iba a delimitar el ámbito dentro del cual las Entidades Públicas debían proceder a declarar la situación de desamparo. Y de este modo, reducir el margen de apreciación que tienen las Administraciones Autonómicas para dictar la resolución de desamparo. Pero esto no es así, porque no todas las Comunidades Autonómicas han establecido, en su ordenamiento jurídico, un elenco de situaciones que permitan la declaración de riesgo y desamparo. Y que faciliten a las Entidades Públicas establecer la desatención, ni el órgano competente que determine la situación de los menores en el seno familiar. Esta falta de regulación legislativa por parte de las Entidades Autonómicas crea, a mi entender, una clara indefensión a los progenitores, a la hora de poder recurrir el acto administrativo de declaración de desamparo.

    Asimismo, las Leyes internacionales, estatales y autonómicas, establecen que las situaciones de abandono pueden ser producidas por varios motivos: el primero; la originan los progenitores contra aquellos sujetos pasivos que se encuentren en riesgo y desamparo. El segundo, los menores que generan conductas antisociales y familiares. El tercero, los menores extranjeros no acompañados que son reconocidos por la jurisprudencia como menores en situación de desamparo. Estos inmigrantes serán acogidos en el territorio nacional, siempre y cuando no sea posible la repatriación a su país de origen. La falta de documentación, problemas con el idioma o el poder determinar la edad del menor son algunos, de los motivos principales por los que estos menores terminan acogidos en el territorio español.

    Una vez repasados los antecedentes históricos de la tutela judicial y los distintos supuestos dedesamparo de los menores, debemos decir que el proceso de declaración de desamparo comienza con la intervención de la Entidad Pública Autonómica, por ser esta institución la más competente al encontrarse próxima al núcleo familiar. La iniciación de la declaración de desamparo se produce por una denuncia realizada bien por un particular o por un profesional. Esta intervención debería estar regulada en todo el estado español por la Ley de julio de 2015 “de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia” pero esta nueva norma de protección del menor va entra en conflicto, a mi entender, con ladiversidad de Leyes, al no establecer cuál es el procedimiento y el órgano competente que inicie la situación de desatención del menor. Por este motivo, seguirán siendo las Leyes Autonómicas las que regulen el inicio del procedimiento de la situación de desamparo.

    Analizado el principio del proceso de desamparo a cargo de las Entidades Autonómicas, son varias las fases en que podemos dividir el procedimiento de la declaración de desamparo: como son: la fase de información, la fase instructora, la fase de incoación o contenido obligatorio del expediente, la fase de participación en el procedimiento o trámite de urgencia, fase de propuesta de resolución, fase de resolución. Contra los actos administrativos que declaren la situación de desamparo, podrá interponerse “recurso extraordinario de revisión”, conforme se establece en la Ley 1 de octubre de 2015, “Ley de Régimen Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

    Una vez declarada la situación de desamparo, debemos saber cuáles son los aspectos generales que regulan todo juicio de protección de menores.

    Por este motivo, y para evitar que la Administración Pública ostente la competencia para declarar la situación de desamparo, es necesario que la tutela judicial del menor en situación de desamparo recaiga en la figura del juez.

    Para ello, el Derecho español ha articulado una serie de mecanismos dirigidos a procurar la protección de tales menores de forma subsidiaria, esto es, ante la falta de asistencia por quienes legalmente deben prestarla, la Administración Pública, será la institución que, por su cercanía con la sociedad, establezca en un principio la desatención, siendo el órgano judicial el competente para determinar la situación de desamparo.

    Sin embargo, aunque la Administración Pública juegue un papel importante en las situacionesde desamparo de los menores, va a ser en el procedimiento judicial donde se determine la situacion del menor. Para ello, se han analizado primero los aspectos generales que son necesarios en el proceso. Partiendo de una base doctrinal, se ha considerado quién es parte en el proceso y qué personas son reconocidas como parte en la LECiv. Del mismo modo, hemos diferenciado entre la capacidad de ser parte y la capacidad procesal, así como la capacidad de postulación en el proceso judicial. También hemos considerado la legitimación, no solamente en su concepto, sino en sus distintas clases como son la legitimación activa, analizando a los padres biológicos, tutores, familiares, adoptivos, guardadores de hecho y el menor. En su legitimación pasiva, la Administración Pública y los acogedores preadoptivos. Y por último, la legitimación directa o propia del Ministerio Fiscal. Por otra parte, como aspectos generales del procedimiento, se ha examinado el litisconsorcio activo y pasivo necesario.

    Asimismo, antes de iniciarnos en el procedimiento propiamente dicho, hemos de analizar los conflictos de jurisdicción y competencia que han suscitado sea un órgano jurisdiccional sea competente para resolver la situación del menor y no sea otro, y si esa competencia es exclusiva o, por el contrario, también puede ser competente otro juzgado. Para ello, hemos analizado las distintas competencias genéricas, territoriales, objetivas y funcionales, que nos han permitido averiguar que, en un principio, la competencia corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia, aunque esta competencia prevista en la LECiv no obstaculizaría, en principio, que pudieran conocer los Juzgados de Violencia sobre la Mujer determinadas competencias en materia civil. Sin embargo, serán los Juzgados Contencioso-Administrativos los competentes para la repatriación de los menores extranjeros no acompañados. No siendo competentes los Juzgados de Menores, por pertenecer estos a la jurisdicción penal.

    El procedimiento se podrá iniciar a instancia de oficio, una vez el juez haya observado los presupuestos procesales de las partes en el momento de interponer la demanda, o a instancia de parte denunciando la falta de jurisdicción y la incompetencia de los tribunales a través de la figura de la declinatoria.

    La iniciación del proceso de los menores en situación de desamparo es un procedimiento que no puede realizarse de oficio, siendo necesario que alguien ajeno a la jurisdicción lo lleve a cabo, en este caso serán los padres biológicos. Es decir, el proceso judicial se formulará mediante un “escrito inicial” de oposición a las resoluciones administrativas de protección de menores. No es necesaria la presencia de abogado ni procurador, pues el texto de este escrito inicial puede ser redactado por los demandantes y deberá contener la pretensión y la resolución a la que se oponen. Para iniciar el proceso se establecerá un plazo de dos meses desde la notificación de las conclusiones de la Entidad Pública.

    Una vez entregado el expediente administrativo ante la autoridad judicial, el juez emplazará a los interesados para que en el plazo de veinte días presente la correspondiente demanda, Si en el caso que los demandantes no presentarán el escrito en el citado plazo, el órgano judicial dictará auto de sobreseimiento, con el consiguiente archivo de las actuaciones.

    El incumplimiento de los requisitos exigibles en la demanda da origen a la inadmisión de la demanda por parte del órgano judicial. Aún así, el juez de oficio concederá un plazo de cinco días. Para subsanar la deficiencia de cualquier presupuesto. Si no se subsanara, será inadmitida mediante auto.

    Ya cumplidos los requisitos formales, el Juez de Primera Instancia admitirá la demanda, mediante auto, el Letrado de la Administración de justicia dará traslado al Ministerio Fiscal, a la Administración Pública y a las demás personas que ocupen ostenten la legitimación.

    Admitida a trámite la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la misma a la Entidad Pública, con emplazamiento para que conteste a en el plazo de veinte días. En caso de no contestar, sería declarada en rebeldía por el juez competente, al no personarse en el proceso en fecha o en el plazo señalado en la citación.

    En el proceso judicial, las partes deberán aportar todos los medios de prueba que consideren necesarios para su defensa, con el fin de para promover la existencia de la verdad de unos hechos, o como control de la verdad por medio de la actividad del órgano jurisdiccional. Sin embargo, en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas de protección de menores, el principio de aportación de parte, no está exclusivamente en mano de los litigantes. El órgano jurisdiccional, puede practicar pruebas de oficio, a tenor del (art.752 LECiv). Desde mi opinión, plantea varias dudas, una de ellas sería ¿cuándo puede proporcionar nuevas pruebas? Y, por otra parte, ¿el juez puede hacer a su antojo lo que quiera?, ya que la LECiv no establece el momento procesal en que el órgano jurisdiccional acordará la práctica de esas pruebas. Sin perjuicio de las pruebas y medios en la aportación de parte, el órgano jurisdiccional podrá aportar aquellos medios que considere necesarios en las diligencias finales. En mi opinión, con el (art. 752 LECiv), el legislador, ha dado mayores poderes para la iniciativa probatoria al órgano jurisdiccional en el proceso sobre las resoluciones administrativas en relación de los menores en situación de desamparo. De esta forma, reduce las garantías de imparcialidad y la calidad resolutiva, por aplicar normas de carga de prueba.

    Dentro de los medios de pruebas, deberemos tener en cuenta la declaración del menor siempre que tenga juicio suficiente para ser oído. El menor podrá impugnar los actos de los órganos públicos que acuerden sobre su situación o solicitar otras medidas sobre su persona. Tenemos que tener en cuenta que, aunque es un Derecho del menor, está condicionado a los informes periciales y a la discrecionalidad del órgano judicial. Desde mi opinión, la falta de la declaración del menor en un proceso de desamparo puede anular la resolución judicial.

    La declaración pericial se puede aportar a la demanda como en la contestación al escrito. El dictamen psicosocial se basará fundamentalmente en las respuestas a una serie de preguntas encaminadas a establecer si el menor se encuentra en desarraigo, riesgo o, por el contrario, no se encuentra en ninguno de los casos anteriores. Una vez más, estamos ante una relación entre el gabinete psicosocial y el órgano jurisdiccional que se puede encontrar “viciada”. El motivo principal es que no existe un órgano jerarquizado superior que supervise los informes periciales del gabinete psicológico. Solamente nos encontramos con la posibilidad de presentar en el proceso por parte de los progenitores, un informe que contraste con el emitido por el gabinete de psicología, el cual, normalmente, es fundamental para determinar la situación del menor.

    Por último, debemos resaltar que la restricción a la publicidad de los procesos de menores, es uno de los mayores logros conseguidos, ya que preserva, sobre todo, la esfera más íntima del menor. No hace falta motivarla o justificar por parte del juez su actuación, simplemente que las circunstancias lo aconsejen.

    Finalizado el proceso de los medios de prueba, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante cédula de citación, nombrará a todas las personas que deben comparecer en el proceso de menores en situación de desamparo, estableciéndose la hora y el día en que tendrán que comparecer. Solucionadas las limitaciones y restricciones para el juicio oral, el Juez de Primera Instancia, una vez resueltas las posibles excepciones procesales en la celebración y desarrollo del juicio oral, dará la palabra para alegaciones a la parte opositora Después concederá la palabra a la Entidad Pública y, por último, al Ministerio Fiscal.

    Una vez finalizada la fase de alegaciones y contestación de las mismas, se recibirá el pleito a prueba, comenzando con la proposición de medios de prueba por parte de las partes. A continuación el órgano jurisdiccional dará por finalizada la vista y dictará sentencia dentro de los diez días siguientes.

    Una cuestión importante es determinar cuándo es preceptiva la audiencia del menor en la vista, pues, aunque no sea una prueba testifical, debemos decir que tanto en la LECiv como en el CC, se regula la audiencia de los menores antes de decidir en cualquier proceso de familia. El órgano jurisdiccional, antes de resolver, debe oír obligatoriamente a los menores de doce años y a los menores que no hubieren cumplido dicha edad pero tuvieren suficiente juicio. No se contiene en la LECiv ninguna previsión sobre el modo en que ha de realizarse la audiencia de los menores. Aún así, la audiencia del menor debe realizarse en presencia del Ministerio Fiscal, el Letrado de la Administración de Justicia y los integrantes del equipo técnico, excluyendo a las partes, pues su presencia podría ser perturbadora para el menor.

    Practicadas las pruebas, el tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular, oralmente, conclusiones. De este modo, dentro del trámite de conclusiones, los representantes legales, y en lógica defensa, solicitarán al órgano judicial, la intención de formular las conclusiones que estimen oportunas, pudiendo elevar las mismas a definitivas, a conveniencia de los interés del defendido, esgrimiendo el oportuno informe.

    Del mismo modo, las partes, en las diligencias finales podrán practicar otras pruebas fuera del proceso natural en que habrían de practicarse y que tienen como denominador común el hecho de no haberse practicado. La LECiv acuerda la posibilidad en el juicio ordinario y no en el verbal. Aunque, desde mi opinión, existen razones suficientes a favor de la aplicación de las diligencias finales en el juicio verbal, principalmente porque la restricción de las diligencias finales al juicio ordinario debería haber sido expresamente regulada por el legislador en la LECiv, extremo no recogido en la Ley.

    Una vez terminado el procedimiento de los menores en situación de desamparo la resolución judicial que pone fin a la oposición administrativa será la sentencia. La cual debe terminar siempre a favor de los interés del menor.

    Una parte de la jurisprudencia considera que la integración familiar favorece los intereses del menor, siempre y cuando se de una modificación de las circunstancias, por parte de los progenitores, que permita la integración en el seno familiar. Otra parte de la jurisprudencia considera que se tiene que estar a las circunstancias del momento en el que la Entidad Pública adoptó la situación de desamparo. Desde mi punto de vista debemos estar siempre al “caso en concreto” partiendo siempre desde el interés del menor.

    Finalizada la intervención del órgano judicial mediante sentencia firme, con sus recurso oportunos si los hubo, las medidas alternativas que pueden tomar el juez junto a la Administración Pública respecto a la protección de los menores son: la tutela, la designación de un familiar o persona que mantenga una relación directa con el menor o en su defecto por la Entidad Pública que la asume. La privación de la patria potestad, se produce como consecuencia de una sucesión de acontecimientos graves, como el incumplimiento de sus deberes y obligaciones, no se trata de un hecho concreto, estableciéndose por imperativo legal. La emancipación, se puede definir como el reconocimiento de los padres biológicos, que, ostentando la patria potestad, entienden que sus hijos e hijas, sin haber alcanzado la mayoría de edad, tienen suficiente madurez y la posibilidad de vivir solos. Para ello, es necesario que el menor cumpla dieciséis años. El acogimiento, se puede definir como una institución próxima a la guarda del menor. Figura jurídica, que viene establecida entre la relación existente entre la Entidad Pública correspondiente y el acogedor o acogedores. La guarda de hecho, permite otorgar judicialmente a ciertas personas facultades tutelares y, por último, la adopción, permite que los menores en situación de desamparo estén con familia en vez de que estén con instituciones, siendo tomada esta decisión por un órgano judicial.

    En resumen, podemos decir que El presente trabajo se centra en investigar la tutela judicial de los menores en situación de desamparo, riesgo y desarraigo social tal y cómo se configura, sobre todo, en el Ordenamiento Jurídico Civil español actual. Para ello, se han consultado de manera relevante, las distintas doctrinas, así como las diferentes aportaciones de las instituciones públicas y privadas que han contribuido, de forma sobresaliente, a la presente tesis. Se ha analizado la jurisprudencia, tanto internacional como nacional, sobre la situación de desamparo de los menores en el proceso de la tutela judicial. Además, se ha profundizado en los distintos textos normativos que han permitido, en cada uno de los capítulos, entender mejor las circunstancias de los menores en desamparo. Y todo ello, con el objetivo de poder contribuir en el avance del estudio de esta tan sensible materia fruto del trabajo y la investigación realizada durante varios años.