La guarda y custodia compartida. Ejercicio y criterios para su concesión en el derecho autonómico
- Autores: Nuria Martínez Sanchis
- Directores de la Tesis: Pilar María Estellés Peralta (dir. tes.), María Luisa Atienza Navarro (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir ( España ) en 2016
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Juan Antonio Moreno Martínez (presid.), Ginés Santiago Marco Perles (secret.), José Ramón de Verda y Beamonte (voc.)
- Materias:
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- Resumen
El presente trabajo de investigación pretende profundizar, a partir de la regulación prevista en el Derecho autonómico, y sin dejar de lado la regulación estatal, en el estudio de la institución de la guarda y custodia compartida, así como dar solución a los diversos problemas que plantea el ejercicio práctico de la misma.
A partir del estudio comparativo realizado de las diversas leyes autonómicas existentes, se ha realizado un análisis de los distintos factores recogidos en cada una de ellas, que Juez deberá tomar en consideración para la concesión o denegación de la modalidad compartida. Igualmente, se han analizado los diversos problemas que se pueden plantear en su ejercicio práctico, pretendiendo esclarecer cuestiones tales como si es imprescindible para que se pueda hablar de custodia compartida que haya un reparto igualitario del tiempo de estancia con cada progenitor, cuál debe ser el tiempo de estancia idóneo con cada uno de ellos, si es más beneficioso la estancia por periodos más o menos largos de tiempo, así como si es más beneficioso para el menor quedarse en el domicilio familiar y que los padres vayan alternando en el domicilio o si por el contrario, es más beneficioso que los menores cambien de domicilio en función del progenitor con el que convivan en cada momento….
Al margen y además de lo anterior, la investigación realizada se centra igualmente en el estudio de los factores jurisprudenciales que se toman en consideración por los Tribunales para otorgar o denegar la modalidad de custodia compartida. Sin perjuicio del análisis de la doctrina más reciente de nuestro Tribunal Supremo, se ha realizado un estudio jurisprudencial exhaustivo de la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales de Zaragoza, Navarra, Barcelona y Valencia, dado que todas dichas Comunidades cuentan con ley propia sobre la materia. Al respecto de la jurisprudencia emanada de los Tribunales del País Vasco, y dado que la ley vasca es muy reciente, no se ha podido proceder al estudio de la misma, y ello dada la finalización del presente estudio.
Por último, se han analizado las consecuencias que conlleva la adopción de la modalidad de custodia compartida en aspectos tan relevantes como la atribución del domicilio familiar y la fijación de las pensiones alimenticias para los menores.
El marco del que se parte es que una vez producida la ruptura del matrimonio o de la pareja, son muchos los aspectos a tratar, siendo los más relevantes aquellos que tienen que ver con las relaciones paterno filiales. Una vez producida la ruptura, y en aquellos supuestos en los que haya hijos menores y/o incapacitados, se plantea la problemática de decidir con quién van a convivir estos.
En los últimos años, ha sido más que patente la demanda social existente por parte de muchos padres, especialmente del progenitor paterno, que tras la ruptura matrimonial, se han negado a ser meros espectadores en la vida de sus hijos, mostrando su interés en tener una mayor implicación y protagonismo en la vida los mismos.
Frente a la situación existente en el Derecho estatal, hasta la fecha han sido cinco las Comunidades Autónomas que han regulado la materia objeto de estudio, si bien con algunos matices y diferencias entre ellas: Aragón, Cataluña, Navarra, Comunidad Valencia y País Vasco, por este orden, son las Comunidades que cuentan con legislación propia.
La finalidad de todas ellas ha sido la de superar o cuanto menos paliar la excepcionalidad con que esta materia se encuentra regulada en el Código civil, sin perjuicio de los novedosos avances que por vía jurisprudencial se han ido produciendo, y que son igualmente analizados a lo largo del trabajo.
Si bien con ciertos matices, la regla general pasa a ser la preferencia por la custodia compartida, siendo que la monoparental queda como una modalidad excepcional que únicamente se adoptará cuando sea mejor para el menor, y así se acredite. En las legislaciones de Aragón y Valencia, se establece de forma expresa la preferencia por la modalidad compartida, mientras que para el Código catalán, si bien no se establece expresamente dicha preferencia, sí que refiere que las responsabilidades parentales de los padres para con sus hijos deben ejercerse de forma compartida por ambos. La Ley Foral de Navarra no se decanta por ninguna de las dos modalidades, sino que parte de que ambas deben estar al mismo nivel, siendo el Juez el que decida en atención a las circunstancias del caso. Por su parte, la ley vasca, si bien sigue la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, optando por ser la modalidad normal y deseable, no establece de forma expresa la preferencia por la misma.
Tras el análisis realizado de todas ellas, la conclusión alcanzada es que no debiera establecerse la preferencia por ninguna modalidad, sino que debiera partirse de que ambas están al mismo nivel, y en función de las circunstancias del caso concreto, así como teniendo en cuenta las querencias de los padres y también de los hijos, debiera optarse por una o por otra. Afortunadamente, y sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que se establezca la preferencia legal no conlleva a que se produzca una aplicación automática de la misma, sino que deberán analizarse las circunstancias concurrentes para decidir cuál es la modalidad más beneficiosa para el menor.
En relación con los factores legales que se recogen en cada uno de los textos autonómicos, y que deberán tomarse en consideración por el Juez a la hora de optar por una modalidad u otra de custodia, del análisis comparativo realizado, se concluye que serán la edad de los menores, su opinión, el arraigo social y familiar, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, el número de hijos, así como las posibilidades de conciliar la vida y familiar y laboral de los padres.
Por lo que se refiere a los factores jurisprudenciales, tras un exhaustivo estudio jurisprudencial, se concluye que factores como la relación existente entre los progenitores, la distancia existente entre los domicilios de ambos, la coincidencia de criterios educativos y formativos respecto de los hijos, van a ser decisivos para decidir en un sentido o en otro. Junto a dichos factores, los informes periciales sicológicos, pedagógicos, etc., emitidos al respecto, que si bien no van a ser vinculantes, sí que van a condicionar en gran medida la decisión judicial que se acuerde.
En cuanto a los interrogantes que plantea el ejercicio práctico de la modalidad de custodia compartida, el estudio ha pretendido dar solución a los mismos, concluyendo que en modo alguno tiene que haber un reparto igualitario del tiempo de estancia del menor con cada uno de los progenitores para que podamos hablar de custodia compartida. No es esencial a esta modalidad de custodia un reparto idéntico de los tiempos de convivencia con los hijos sino que debe atenderse a que ambos progenitores puedan ejercer la corresponsabilidad familiar en igualdad de condiciones, con un reparto más o menos equitativo del tiempo de estancia con sus hijos. Es en la toma de decisiones conjunta donde se va a desarrollar la verdadera corresponsabilidad y no en si el reparto de estancia con cada uno es igualitario.
En cuanto a si las estancias con los progenitores deben ser cortas o es más aconsejable que sean por periodos más amplios de tiempo, ninguna ley establece un sistema en donde se fijen periodos de alternancia en la convivencia por días, semanas, meses o lapsos de tiempo más largos de tiempo. La edad del menor será un factor a tomar en consideración a la hora de fijar los periodos de estancias con cada uno de los progenitores. La conclusión alcanzada tras la investigación realizada parte de que establecer periodos de reparto amplios, como meses, semestres o cursos escolares, desnaturalizan la esencia de esta modalidad de custodia, concebida como un ejercicio permanente de la corresponsabilidad familiar y caracterizada por la presencia constante de cada progenitor en la vida, actividades e inquietudes del menor, que solo se conseguirá a través de un contacto frecuente, regular y directo con ambos. Por lo tanto, se deberá optar por periodos de estancia breves, como pudiera ser el reparto por semanas o como mucho por quincenas. Esta es la opción elegida por la mayoría de pronunciamientos judiciales.
Por último, otra de las cuestiones que genera problemas es si en el ejercicio de la modalidad compartida, es más conveniente para el menor que se quede en el domicilio familiar o que por el contrario, se traslade al domicilio de cada progenitor durante el periodo de tiempo que le corresponda estar con él. Es poco conveniente el que los progenitores vayan alternando en el domicilio familiar y ello por cuanto esta modalidad conlleva a disputas de todo tipo, por lo que será más aconsejable que el menor se traslade al domicilio de cada progenitores, y ello a pesar de la inestabilidad que le puede genera dicha circunstancia.
Por último, se han analizado las consecuencias que va a tener la modalidad de custodia compartida en cuestiones tan importantes como la atribución del domicilio familiar y la fijación de las pensiones alimenticias. Entre otras, y respecto a la atribución domicilio familiar, para el caso de que éste se atribuya a uno de los progenitores atendiendo a que sea el interés más necesitado de protección, se hará por un periodo limitado de tiempo y en algunas legislaciones, como la valenciana y la vasca, se prevé que haya una compensación económica para el progenitor que pierde el derecho de uso. En cuanto a la fijación de las pensiones alimenticias, la custodia compartida no conlleva que no haya que pagar dichas pensiones a favor de los menores. Habrá que estar a las circunstancias económicas de los padres y a las necesidades de los niños para ver de fijar o no una pensión que garantice que los menores van a tener cubiertas sus necesidades y no van a ver afectado su nivel de vida en función del progenitor con el que convivan.
En definitiva, se tiene que partir de que la modalidad de custodia idónea es la compartida, ya que es la que mejor garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pues a pesar de la ruptura de la pareja, dicha presencia será similar para ambas figuras parentales, constituyendo un modelo de convivencia muy similar a la forma de convivir existente antes de la ruptura. No obstante, no se debe partir de la preferencia de la misma, sino que ambas modalidades, la compartida y la monoparental, debieran estar al mismo nivel y ello por cuanto que lo idóneo no siempre es posible ni será siempre lo más favorable para los intereses del menor.
