Resumen de Violencia contra las mujeres y derecho de asilo
La investigación desarrollada bajo el título de "Violencia contra las mujeres y derecho de asilo" tiene como objeto principal identificar y analizar el tratamiento jurídico de las solicitudes de asilo en España fundadas en actos de violencia contra las mujeres basada en el género como forma de persecución. Son dos las dimensiones implicadas, la violencia de género y el derecho de asilo, que convergen en el supuesto referido. Se ha tratado de aproximar los marcos conceptuales establecidos en los desarrollos normativos existentes en el ámbito internacional y en el ordenamiento jurídico español. La investigación aquí realizada debe entenderse como un trabajo jurídico-propositivo. Se han examinado las normativas en materia de eliminación de la violencia contra las mujeres y derecho de asilo, a partir de una tesis explicativa de la violencia y los marcos conceptuales de referencia, analizando cada una de las dimensiones de forma individual con el propósito de determinar un concepto jurídico de violencia, que pudiese contribuir en el tratamiento en la legislación española de asilo de las demandas basadas en ella. En este sentido, los primeros capítulos evalúan cuál ha sido la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional para determinar cómo se ha regulado la violencia.
Ambas dimensiones se han abordado de forma separada en un primer momento, con el propósito de detectar los criterios para la formulación de una propuesta coherente con la naturaleza de las circunstancias que rodean a las solicitudes de asilo referidas. La pretensión de este trabajo ha sido determinar las carencias y los logros del ordenamiento actual. Para ello es conveniente ofrecer una aproximación teórica de la violencia desde distintas dimensiones y evaluar el contenido de la legislación de asilo.
El Derecho ha previsto recientemente medidas para hacer frente a la violencia desde el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. Las posibilidades de determinar los ejes coincidentes del concepto de violencia en el plano descriptivo con el marco jurídico se dificultan por las exigencias técnico-jurídicas de sistematización por parte del ordenamiento. En el ámbito del derecho internacional, se producen las primeras regulaciones de la violencia como una categoría única, y no respecto de los actos concretos como ocurre en nuestro ordenamiento. En Naciones Unidas comienza entonces un proceso de reconocimiento de la violencia como una violación de los derechos humanos.
Cuando se inician los estudios y la labor de Naciones Unidas en esta materia, los distintos foros internacionales en los que se discute sobre la discriminación de las mujeres y cómo está impide la igualdad, el desarrollo y la paz, habían desarrollado estrategias con una atención especial a esta violencia. Se singulariza como uno de los principales obstáculos a la consecución de la igualdad. Esta calificación de la violencia se convierte en un desafío para la realización efectiva de los derechos y confirma la necesidad de revisar los mecanismos de protección de los derechos, ante la previa exclusión de las experiencias de las mujeres.
Se desarrollan mecanismos específicos que superan viejos prejuicios y que desvelan la persistencia de la misma en diversas sociedades, aunque se manifieste de diversa forma. En este proceso, las Conferencias Mundiales sobre las Mujeres y la labor de la Relatoría Especial sobre la violencia contra las mujeres ostentan una relevancia preeminente. En ambas se promueve la incorporación de la labor de las corrientes feministas y los grupos de mujeres cuyos proyectos emancipadores exigen la realización efectiva de los derechos.
La máxima expresión de la inclusión de las experiencias de violencia de las mujeres en el ordenamiento internacional tiene su exponente en la labor jurisprudencial de los tribunales penales especiales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, en cuyos conflictos la violencia sexual fue utilizada como una táctica de exterminio y ataque a las mujeres de la población enemiga. Como consecuencia de ello, y a pesar de las reticencias de algunos países, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional se establecen tipos penales específicos sobre esta violencia, aunque se insista en el carácter neutro de su tipificación. Esta previsión supone el punto de llegada de este proceso de incorporación, pero también, el instrumento inicial para revisar los presupuestos sobre los que se habían justificado las exclusiones de las experiencias de las mujeres y promover una verdadera inclusión.
La violencia contra las mujeres basada en el género comienza a ser concebida como un fenómeno social cuando se sistematiza y categoriza desde los movimientos de mujeres. Conviene señalar su origen porque de él nace su caracterización y en él se significa como producto de relaciones de poder. En una primera dimensión, puramente explicativa, la epistemología feminista aporta las herramientas analíticas capaces de dar cuenta de sus causas u origen de la misma.
Su carácter multidimensional ha supuesto que se hayan propuesto distintos acercamientos teóricos desde la interdisciplinariedad que exige su naturaleza. En este escenario, debe comprenderse la búsqueda de una tesis explicativa de la violencia. La existencia de un modelo teórico sobre la misma es condición de posibilidad de un concepto. Y de éste debe surgir un marco jurídico que sea consecuente con los anteriores. Las tesis explicativas procuran dilucidar las causas o la raíz de la violencia, lo que admite la posibilidad de crear una categoría, es decir, que comprenda un fenómeno único. Su politización desde los movimientos de mujeres confirma la existencia de un fenómeno complejo pero único. Se crea una categoría. La búsqueda de las causas y la raíz de la misma se persigue en clave explicativa, pero también política. Es necesario determinar el significado de la violencia, explicar cuál es su raíz o sus causas, para con posterioridad determinar su alcance.
La violencia contra las mujeres no es un fenómeno reciente, sí la consideración de su origen social. La privacidad que ha caracterizado algunos tipos de violencia, como la violencia en la pareja o la violencia intrafamiliar, ha sido superada por el proceso de politización de la misma. La violencia sexual, que en un primer momento concentró los análisis de las corrientes feministas ponía en entredicho este carácter privado, que se pretendía naturalizado de todo cuanto rodea a la sexualidad. Se reconsideró el bien jurídico protegido, ahora la libertad sexual, con la regulación penal impulsada por las corrientes feministas. Previamente había sido concebida como una vulneración del honor. En ocasiones, el honor del varón-pareja, de la familia o de la comunidad social de la mujer que se enfrentaba a esta violencia. Especialmente para el derecho internacional humanitario.
La tesis explicativa que se sustenta en esta investigación niega cualquier atisbo de privacidad y victimización. La invisibilidad que existía alrededor de esta violencia impedía su regulación. Los actos de violencia se calificaban ocasionales. La excepcionalidad de su comisión y las explicaciones de las conductas en los caracteres psicosociales de agresores y, en ocasiones, de las mujeres que se enfrentaban a esta violencia, niegan cualquier posibilidad de sistematización y, por lo tanto, de categorización de la violencia. De ello se concluye que no existe ninguna violencia específica. Cuando comienza a visibilizarse y se constata que su comisión prevalece sobre las mujeres, los discursos se justifican en la vulnerabilidad de las mujeres. Vuelven los discursos esencialistas que pretenden la persistencia de un status de subordinación. Pero las tesis feministas los deslegitiman al desvelar el carácter social y político de esta violencia.
El modelo explicativo basado en la epistemología feminista permite radicar el origen o las causas de la violencia en la situación de desigualdad que se genera como consecuencia del sistema sexo/género, por el que se dispone una normatividad que atribuye a la sexualidad un significado social y se asignan a los sexos espacios, tiempos y posiciones. Ello comporta la observación de distintas posibilidades de resultado de las relaciones inter géneros, y de la contingencia de su cruce con los distintos sistemas sociales. Este sistema posiciona a las mujeres en situación de desigualdad y esa situación crea el género como rasgo identitario.
Se crea una situación social de desigualdad construida culturalmente en interacción con otros ejes de poder. Otros sistemas se cruzan con el anterior y generan situaciones específicas. El resultado de este cruce es una relación de subordinación, en cuanto que se configuran dichas relaciones desde posiciones de poder. Éste se desplaza en función de las estructuras sociales que surjan de los anteriores. A consecuencia de ello, no es posible establecer rígidos posicionamientos respecto de las identidades, porque el carácter sistémico de la discriminación genera estas mismas identidades de género, respecto de la situación de desigualdad que sobre él se construye.
Las relaciones desiguales de poder se identifican como la causa o la raíz última de esta violencia. Ello conlleva que puede explicitarse por el entramado normativo que el sistema sexo/género dispone. Esta tesis explicativa pretende establecer una aproximación teórica a la violencia que permita clarificar su existencia. En este sentido, el género se convierte en una categoría que absorbe el carácter explicativo y político de la normatividad social que sustenta el universo socio-simbólico en el que se inscriben las prácticas tradicionales, culturales, religiosas o sociales que ocasionan la violencia.
La tesis explicativa ofrece una clarificación teórica a la fenomenología que conforma el objeto de análisis de otras tesis explicativas. La violencia se manifiesta a través de distintos actos, en relación con la naturaleza de cada uno, en el ámbito donde se produce, etc. Ha sido frecuente el recurso a modelos explicativos o teóricos respecto de tipos específicos de la violencia aquí tratada. Estos estudios han partido de los análisis de los actos efectivamente cometidos y, en ocasiones, se ha negado el carácter explicativo del modelo sostenido.
Con el propósito de ofrecer un nexo entre la tesis explicativa y la fenomenología que dé cuenta de la heterogeneidad del fenómeno, sin desplazarse de la dimensión conceptual, se ha recurrido a una noción que admite apreciar una continuidad entre los diversos actos que conforman el marco de referencia de violencia contra las mujeres basada en el género. La noción del continuum, como posibilidad de la extensión y la dinámica del concepto, se convierte en un criterio que relaciona los actos y los explicita desde la tesis sustentada. Con ello, se puede ofrecer un concepto de violencia que sugiera todos los elementos de la violencia, su origen, su naturaleza, su fenomenología y sus efectos.
Este marco conceptual debe trasladarse al derecho de asilo para aquellos supuestos en los que se planteen solicitudes en las que esta violencia constituya el acto persecutorio. Es conveniente partir de los caracteres enunciados para delimitar una regulación adecuada o los criterios para su valoración. Previamente, hay que analizar cómo se configura este régimen. El origen jurídico-formal del marco conmina a un análisis de los textos jurídicos que lo conforman. Su regulación se determinó por las circunstancias socio-históricas en las que nace. En la actualidad, ocurre un fenómeno similar. El asilo se constituye como un mecanismo de protección, cuyo contenido se delimita en la Convención de sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados. La regulación de esta figura jurídica se reconduce a los ordenamientos nacionales, pero por la ratificación de la Convención, en su caso, se asume una obligación por parte de los Estados. El supuesto indica un desplazamiento forzoso por un temor fundado a sufrir persecución debido a unos motivos determinados, y la renuencia o imposibilidad de dar protección por parte del país de origen del solicitante. Un tercer país, si concurren los requisitos enunciados, otorga dicha protección. Los motivos que justifican su determinación están tasados en el texto convencional y su rigidez, así como su indeterminación han impedido que las realidades actuales de desprotección queden cubiertas por esta institución.
La delimitación de los elementos que se requieren para la determinación del estatuto supuso la existencia de refugiados de iure y los refugiados de facto. La constatación de las realidades actuales de desprotección exige al ACNUR extender su esfera de protección, inicialmente ceñido a los primeros. El necesario carácter individual de la persecución obvia las situaciones de desplazamientos masivos, además de la rigidez de los motivos. Se exige que el temor fundado a sufrir persecución sea debido a la raza, la nacionalidad, la religión, la pertenencia a un grupo social determinado u opiniones políticas. Aquellas realidades que puedan suponer una desprotección efectiva y un temor fundado a sufrir persecución y no se justifiquen en tales razones, premisa para el reconocimiento del asilo, quedan fuera.
Se clama la situación de crisis del derecho de asilo. Las políticas actuales de los países occidentales, aunque los datos del ACNUR constaten que son los destinos minoritarios de los desplazamientos, se han restringido hasta límites que dudosamente son conciliables con las obligaciones internacionalmente asumidas. La pretensión de los Estados, y Europa es un buen ejemplo, de limitar los flujos migratorios tiene como consecuencia más inmediata las posibilidades de entrada. Y ello perjudica a los solicitantes de asilo.
Las restricciones de entrada a los países occidentales dificultan la posibilidad de solicitar asilo. A ello debe añadirse la creación de nuevas figuras como la noción de 'tercer país seguro' o 'vuelo alternativo', o la aparición de una protección subsidiaria más limitada y con un contenido menor. Esta última cubre aquellos supuestos que quedan fuera del marco convencional, como las huidas de conflictos armados o situaciones generalizadas de violaciones de derechos humanos. La regulación de esta figura mediante la legislación de extranjería faculta a los países reducir su concesión y contenido, en tanto que no están limitados por las obligaciones asumidas internacionalmente. La legislación española de asilo procede de este modo.
A pesar de todo, es innegable que ha habida ciertas evoluciones en este régimen. Y una de ellas ha sido la inclusión de ciertas experiencias de persecución relacionadas con el género. Éste no está previsto como uno de los motivos, sin embargo, en ocasiones, puede ser una dimensión relevante en la solicitud de asilo de una mujer. En este sentido, se originan tres escenarios posibles: i) que la persecución adopte la forma de violencia contra las mujeres basada en el género, y el temor a sufrirla se base en uno de los motivos establecidos.
ii) que la persecución no adopte esta forma de violencia, pero se deba a motivos de género.
iii) que la persecución revista la forma anterior, pero no se deba a ninguno de los motivos convencionales.
Como quiera que la influencia del género en la solicitud de asilo implica que se condiciona la experiencia de persecución, esta investigación se ha ceñido a los supuestos en los que la violencia es susceptible de ser calificada como acto persecutorio o puede influir en la solicitud. No es posible deslindar este análisis completamente de la posibilidad que el género sea motivo de la persecución. Por ello se ha tratado este supuesto sin alejarse del objetivo principal referido. Las críticas que se promueven ante la ausencia del género en la Convención promueven dos alternativas. La primera insta a la incorporación de esta categoría como un sexto motivo. Se recomienda su previsión para poder dar respuesta a las demandas de asilo basadas en el género. La segunda tiende a subsumir estas demandas en los motivos establecidos. Especialmente, mediante la consideración de las mujeres como un grupo social determinado. En definitiva, este procedimiento no se diferencia del anterior, salvo por las exigencias probatorias que se incrementan para este último supuesto. También se insta a la alegación conjunta de motivos en la solicitud, en cuanto el género puede convertirse en una dimensión relevante pero en un contexto político o religioso determinado, que es fundamental para evitar la segregación de las demandas planteadas por mujeres. La legislación española en este sentido ha sido modificada al respecto. Recientemente se incorpora a los elementos definitorios del estatuto, el reconocimiento de la persecución basada en el género.
Con el propósito de analizar cual puede ser la respuesta jurídica adecuada, se debe retomar aquí el concepto de violencia, y el modelo explicativo en el que se basa. Si se concibe que el género es una categoría explicativa y política, la violencia es susceptible de calificarse como un acto persecutorio y reconocer el estatuto siempre que se indique la existencia del nexo y un motivo. En la actualidad, es posible afirmar la existencia de un consenso en la consideración de la violencia como un acto de persecución, conforme a la evolución del derecho internacional de los derechos humanos. Pero suele correlacionarse con el grupo social determinado y vuelven los obstáculos que pretenden superarse. Es conveniente en este sentido delimitar el marco conceptual de referencia sobre violencia para trasladarlo al régimen de asilo.
La calificación de la violencia como acto persecutorio se ciñe a sus efectos. Por esta razón, la problemática concreta tratada en este estudio se concentra en los supuestos de violencia sin que concurra otro motivo (de los previstos en la Convención, y para ello presupongo que tampoco se aplicar la pertenencia a un grupo social determinado). La pertinencia del concepto de violencia contra las mujeres, que asume el modelo explicativo y con la noción de continuum permite enlazar éste con los actos, y delimita los criterios en los que debe basarse la respuesta jurídica a estas demandas. Especialmente, por lo que se refiere al sentido político de la categoría de género y formula los criterios en los que subsumir una propuesta de regulación.
Ante las exigencias de la concurrencia de los elementos, las demandas de asilo basadas en actos de violencia contra las mujeres deben ser evaluadas para establecer el nexo con un motivo que parta del modelo explicativo y el marco conceptual de la violencia. Con este propósito y desde el desarrollo teórico previo, cabe plantear la articulación del género como un motivo independiente. Porque si la situación de desigualdad posiciona a las mujeres deben promoverse interpretaciones que efectivamente tengan en cuenta las experiencias de las mujeres y la naturaleza de esta violencia. Se pretende la revisión de los presupuestos para evitar la asimilación de las experiencias de las mujeres a las de los hombres. Es decir, soslayar las comparaciones, cuando no existe un tertium comparationis, para acceder al derecho de asilo.
