La cesión de los derechos de imagen de los deportistas profesionales
- Autores: Manuel Martín
- Directores de la Tesis: Icíar Alzaga Ruiz (dir. tes.), Emilio Andrés García Silvero (codir. tes.), Pilar Charro Baena (tut. tes.)
- Lectura: En la Universidad Rey Juan Carlos ( España ) en 2012
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Miguel Cardenal Carro (presid.), Enrique Arnaldo Alcubilla (secret.), Francisco Antonio González Díaz (voc.), Ángel Luis de Val Tena (voc.), Luis José Marín Hita (voc.)
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- Tesis en acceso abierto en: TESEO
- Resumen
Como el deporte profesional ha sido objeto de una juridificación multidisciplinar, en la que han incidido todas y cada una de las especialidades autónomas del Derecho. Ello conlleva que la respuesta de los Tribunales de Justicia a las cuestiones objeto de debate ante ellos planteadas sean consecuentes a su especialización, pero pudieran, aparentemente, ser contradictorias entre disciplinas.
Dicho de otra forma, en el deporte el ¿Derecho vivo¿ está mostrando paradojas que son difícilmente asumibles en los esquemas ordinarios del Derecho y que invitan a la reflexión dogmática. Reflexión que, al ser el deporte un fenómeno de masas, parte de entender que la actividad lúdica origen del mismo deja paso a otros parámetros diferentes al exclusivamente deportivo y más cercanos al aspecto económico.
Este es el caso, precisamente, de los derechos de imagen en general, y de los deportistas profesionales en particular, cuya cesión o explotación va más allá de la esencia lúdica del deporte y nos muestran el aspecto más económico del mismo. Pero, además, tienen otra particularidad: son susceptibles de tratamiento jurídico multidisciplinar y, a falta de tratamiento jurídico particular, los Tribunales de Justicia han resuelto sobre los mismos en consecuencia con la normativa vigente en el momento de plantearse los conflictos normativos concretos.
Derechos de imagen, cuya cesión o explotación económica, nos sirven de nexo causal entre nuestro planteamiento inicial de determinar si el Derecho aplicable al deporte debe mantenerse como un Derecho multidisciplinar o el Derecho Deportivo debe ser una disciplina autónoma y el planteamiento final de la existencia de un subsistema dentro del sistema normativo, si es que éste, a su vez, no es ya de por sí un subsistema.
Es decir, los derechos de imagen nos van a permitir poder delimitar la función y finalidad del Derecho dentro del sistema jurídico como organismo complejo dentro del cual interactúan los elementos de la estructura o forma, de la sustancia o contenido y de la cultura. Mejor dicho, nos van a permitir utilizarlos como excusa para determinar si la teoría general de los sistemas nos permite discernir si, con respecto al Derecho Deportivo, estamos ante un verdadero sistema o, ni tan siquiera, ante un subsistema.
Posiblemente pueda más el corazón que la razón, a priori, a quien escribe, en cuanto que sus dos grandes pasiones, las pequeñas no se comentan, son el Derecho y el Deporte, desear que el Derecho Deportivo se convirtiera en disciplina autónoma dentro del Derecho, tal y como históricamente ha ocurrido con otras disciplinas. Esta ilusión es la que ha ido transformando la presente investigación a los términos en los que ha llegado, puesto que se inició como el estudio de la tributación de los derechos de imagen de los deportistas profesionales, pero en inicio se quedó. Dos factores determinaron que se añadiera una segunda línea de investigación y que ésta fuera en el ámbito del Derecho Laboral: uno, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo al respecto que dependiendo de la Sala el fallo era muy distinto; y dos, el programa académico dentro del cual se encuadra la presente investigación.
Una vez abierta la segunda línea de investigación, debería existir entre ambas un nexo que no fuera sólo ni la jurisprudencia diferenciadora ni los aspectos jurídicos comunes propios de los derechos de imagen. Es aquí donde volvemos al ¿corazón y la razón¿ que se había comentado con anterioridad, puesto que se entendió que, a lo mejor, cabía la posibilidad que un autónomo Derecho Deportivo hubiera dado una respuesta única y diferente a los problemas suscitados, por lo que se debería abrir una tercera línea de investigación y ésta fuera sobre teoría del Derecho y Sistemas.
Por tanto, el objetivo principal será, por un lado, determinar la coherencia o congruencia del sistema jurídico o, por el contrario, su incoherencia o incongruencia y, por otro lado, la posible existencia de un sistema de Derecho Deportivo. Eso sí, utilizando como nexo de causalidad los derechos de imagen, su cesión o explotación.
La metodología adoptada en la exposición, principalmente jurídico-formal, y las fuentes tanto primarias como secundarias utilizadas, en este último caso incluso con referencias a los medios de comunicación, ha determinado que nuestra investigación se estructure en tres partes: una primera de carácter general, una segunda de Derecho Laboral y de Derecho Tributario y una tercera versada sobre Teoría General del Derecho y Teoría de Sistemas.
Por otro lado, y a mayor abundamiento, hacer referencia a que la labor puramente investigadora es igualmente deudora del aprendizaje de más de veinte años de ejercicio de la profesión de abogado, donde la visión práctica cotidiana ha podido incidir de manera fundamental en la exposición de muchos de los apartados de la presente Tesis.
Deseando, por tanto, que el rigor universitario no se haya perdido en la visión más apegada a la realidad.
Sin ánimo de reiterar su cita, por figurar en el texto, conviene destacar algunos aspectos esenciales en relación al contenido de la Tesis y a los apartados, ya citados, de la misma.
Así, la primera parte (dividida en dos Capítulos) de la investigación se centra en delimitar tanto el concepto de los Derechos de Imagen, su naturaleza jurídica, su protección Constitucional, Civil y Laboral como su cuantificación económica.
Una vez determinada la posibilidad de cuantificar económicamente los derechos de imagen, se plantea la cuestión de la retribución de los mismos dentro de una relación laboral y la tributación a la que pueda dar lugar. Para determinar la naturaleza salarial o no de los derechos de imagen, se inicia una amplia segunda parte que denominamos ¿Los derechos de imagen en el Derecho Laboral y en el Derecho Tributario¿. Iniciamos esta parte con una aproximación al concepto y determinación del salario (Capítulo Primero), para adentrarnos más tarde en la protección constitucional del salario (Capítulo Segundo), continuamos con el estudio de las normas en la determinación de la retribución (Capítulo Tercero), analizamos la jurisprudencia y los convenios colectivos de aplicación al Deporte Profesional (Capítulo Cuarto).
Como, con independencia de la naturaleza salarial o no de los derechos de imagen, se produce una obtención de renta, ésta debe ser objeto de tributación por realización del hecho imponible a determinar. Por tanto, se hace preciso iniciar el estudio de la Tributación de los Derechos de Imagen (Capítulo Quinto); seguimos (Capítulo Sexto) con el estudio de los mecanismos de protección del cumplimiento de la obligación tributaria, cuyo conocimiento se hace imprescindible debido a la finalidad elusoria de determinados negocios jurídicos cuyo objeto son los derechos de imagen; por último, un Capítulo Séptimo nos acerca a la solución de la jurisprudencia, en un momento muy concreto de carencia de instrumentos normativos al respecto, basada tanto en el negocio simulado o simulación como en atender a la verdadera naturaleza jurídica del presupuesto de hecho.
Por último, y como habremos advertido que la jurisprudencia social y la jurisprudencia contencioso-administrativa llegan a conclusiones muy diferentes, pero ajustadas a Derecho, procedemos a estudiar, en la parte tercera, los derechos de imagen como elemento o nexo causal de la cohesión o incongruencia dentro del sistema de Derecho. Para ello, el Capítulo Primero nos aproxima a la Teoría General de Derecho como encargada de darnos los mecanismos de comprensión necesarios sobre la norma; seguidamente nos adentraremos (Capítulo Segundo) en el análisis del Sistema de Derecho y de la Teoría de Sistemas; para finalizar con un Capítulo Tercero en el que se planteará, propiamente, tanto que los derechos de imagen son un nexo causal que da coherencia al sistema jurídico en general como al sistema de Derecho Deportivo en particular como la determinación del Derecho Deportivo como sistema o subsistema y finalizar estableciendo que no existe incongruencia en el sistema por determinarse naturalezas aparentemente distintas sobre un mismo concepto jurídico.
Teniendo en cuenta que el texto contiene las conclusiones del trabajo de investigación, únicamente puedo permitirme hacer otras breves que conforman la opinión personal de quien escribe sobre los distintos capítulos de la Tesis y exponer una humilde aportación personal.
PRIMERA.- La Constitución reconoce y garantiza el derecho al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen, como derechos fundamentales, inviolables e inherentes a la persona y a su dignidad. Consagrando el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental que deriva de la dignidad de la persona y que impide su renuncia y disposición en tanto que no tienen un inmediato contenido económico, aunque su eventual vulneración haga legítimo el derecho a la indemnización oportuna, como medio de compensación del daño. Precisamente por ello se predica la extrapatrimonialidad de los derechos de la personalidad.
El titular del derecho a la propia imagen puede autorizar o consentir su captación y publicación, incluso a título oneroso, sin que ello represente una renuncia al derecho como bien jurídico, sino que, mediante estos actos dispositivos se permite lo que de otra forma sería una intromisión ilegítima en este derecho fundamental, por todo lo cual puede afirmarse que junto a la dimensión moral se conforma o posibilita un componente económico, en el entendimiento que esta explotación comercial encuentra su propio límite en el primero, que es inalienable, y como tal irreconocible y no expropiable.
En definitiva, cuanto se produce la explotación comercial de la imagen no se está haciendo una renuncia del derecho potestad, ni una cesión o transmisión del mismo, sino, por el contrario, un acto de disposición de su titular mediante el cual se permite a un tercero un determinado aprovechamiento de la imagen, siempre bajo la tutela del titular de la potestad que no por el hecho de la cesión ve menoscabado su poder.
SEGUNDA.- El supuesto de los deportistas profesionales se incardina a estructurar los derechos de imagen como un derecho/deber de carácter laboral, puesto que tanto por contrato de trabajo como por convenio colectivo ceden (deber) la imagen que de ellos se produce en cada espectáculo deportivo en el que participan a cambio de (derecho) su sueldo. Es más, no es que la cedan es que contractualmente las imágenes de su participación en los eventos deportivos para los que ha sido contratado laboralmente no le pertenecen, puesto que son del club. El derecho de imagen cobra una relevancia especial cuando se centra en los eventos o imágenes que proceden o se insertan en un marco organizado. La creación que se produce en los mismos es capaz de patrimonializarse y como consecuencia de ello proceder a su comercialización. La pregunta clave, en este punto, es la de determinar quién es el que puede explotar la imagen y, consecuentemente, quién puede, desde una vertiente pasiva, reclamar la mala utilización de su imagen en cuanto bien inmaterial directamente vinculado a una actividad organizada de carácter competitivo.
Ello nos permite señalar que en la actualidad existe una apreciación generalizada en relación con el valor patrimonial de la imagen y de su utilización en el deporte profesional.
TERCERA.- Los derechos de imagen tienen, o pueden tener, un contenido económico fruto de la cesión o explotación de los mismos por su titular. Pues bien, si esta ¿retribución¿ de los mismos se produce dentro de una relación laboral, aunque sea de carácter especial como en el caso de los deportistas profesionales, habrá que determinarse si puede, o no, tener la naturaleza de salarial. Es decir, se deberá determinar, en un momento muy concreto, la naturaleza salarial o no de la explotación económica de los derechos de imagen. Se debe determinar si la cantidad consignada en el contrato de trabajo suscrito por las partes bajo el concepto de ¿derechos de imagen¿ tiene la naturaleza propiamente salarial, o si, por el contrario, dicha cantidad está prevista para retribuir otros conceptos distintos del salario propiamente dicho.
Para que los derechos de imagen tengan naturaleza salarial lo tiene que así establecer la Ley, en su defecto el convenio colectivo siempre que no la excluya negativamente la Ley y, en defecto de todo lo anterior, el contrato individual. A día de hoy, en atención a la remisión legal a los convenios colectivos para determinar la naturaleza salarial, o no, de las retribuciones percibidas por los deportistas profesionales en concepto de explotación de derechos de imagen, procede acudir a los diversos Convenios Colectivos existentes en el Deporte Español para determinar en cada uno de los casos la posible naturaleza salarial de las retribuciones que perciben los deportistas profesionales por su relación de ajenidad para con los Clubes o Entidades Deportivas.
CUARTA.- Si no ceden la explotación de sus derechos de imagen y el monto a cobrar por dicho concepto se encuentra reflejado en su contrato, deberemos considerar como concepto salarial la retribución que se perciba como derechos de imagen. Por el contrario, si el deportista cede, temporal o indefinidamente, la explotación de sus derechos de imagen, la retribución que se perciba quedará excluida de esa naturaleza salarial.
QUINTA.- Con respecto al Ciclismo Profesional, tres son los convenios colectivos que han impregnado de diferencias el supuesto de la naturaleza salarial o no de los derechos de imagen. Los dos primeros nada dicen, en este punto, con respecto a los derechos de imagen y su explotación. Pero es que nada dicen en ninguno de los diez artículos que conforman el capítulo destinado a las condiciones económicas. Para encontrar la regulación en Convenio de los derechos de imagen debemos acudir a las condiciones económicas en situaciones especiales. Al respecto nos dicen que los derechos de imagen son ¿la cantidad que percibe el corredor por la cesión de sus derechos de imagen con fines publicitarios, cuyas condiciones particulares se estipularán en pacto individual¿.
Siendo así, es imposible determinar, con respecto a los derechos de imagen, su naturaleza salarial. Es decir, no forman parte del salario del ciclista profesional, aunque sí de su retribución. Por el contrario, si acudimos al tercero de ellos y de aplicación en la actualidad, para encontrar una regulación distinta de los derechos de imagen de la que se venía haciendo, acercándola más a la regulación efectuada por otras disciplinas deportivas. En este sentido, introduce los derechos de imagen dentro del capítulo de condiciones económicas y lo excluye, por tanto, del capítulo de condiciones económicas en situaciones especiales.
SEXTA.- Para el Derecho Tributario la ¿retribución¿ de los derechos de imagen es una obtención de renta y, como tal, estará sujeta y no exenta a tributación por realización del hecho imponible, tanto a efectos de IRPF como de IS. En este sentido, para este Derecho, está muy claro que si la retribución se produce dentro, o como consecuencia, de una relación laboral, aunque sea de carácter especial, tendrá la consideración de rendimiento del trabajo de quien la perciba, con independencia de la naturaleza salarial, o no, que para el Derecho del Trabajo tenga la misma.
SÉPTIMA.- Desde el momento en el que el deportista consiente en jugar con un club determinado, a dicho club le pertenecen los derechos de imagen del jugador en las actuaciones deportivas. Es decir, el contenido económico de los derechos de imagen del deportista es separable del contrato laboral. Cuando se firma el contrato para jugar en un Club se puede entender implícita la cesión de la imagen, como hemos dicho, para las actuaciones deportivas, pero no fuera de dichos eventos. El jugador tiene derechos sobre su imagen y puede cederla a su club, al margen de su relación laboral. Desde el punto de vista tributario, el problema es determinar cuándo se está utilizando la figura de la cesión de los derechos de imagen con ánimo defraudatorio, entendido en el sentido de situar parte de las retribuciones pactadas con el deportista fuera del contrato de trabajo y evitar así la tributación salarial de auténticas rentas del trabajo, y cuándo se está retribuyendo realmente la utilización de la imagen del jugador.
La coexistencia de negocios jurídicos diferenciados es posible cuando el objeto contractual en ambos casos sea netamente distinguible, evitándose así cualquier tentación de simular contratos diferenciados cuando en realidad encierran la retribución de una actividad meramente laboral. Cuando la bifurcación de fórmulas contractuales es un mero artificio formal que no se corresponde con la realidad material que las distinga, habrá que estar a la verdadera naturaleza jurídica de la relación existente, siendo indiferente la calificación que le hayan otorgado las partes, atendiendo en consecuencia a la realidad resultante de los hechos acreditados.
Todos estamos de acuerdo en la naturaleza personal del derecho de imagen, en su proyección patrimonial y en la posibilidad de que sea cedido a un tercero y hasta en la naturaleza tributaria de sus rendimientos. Pero lo que aquí es realmente importante son otras cuestiones: ¿es posible la cesión de derechos de imagen si estos ya han sido cedidos? ¿Se puede ceder tales derechos, que se van a ejercitar en territorio español, sin que esa transmisión tribute? ¿Puede la Hacienda Pública desconocer la existencia de derechos que exigen transmisiones que no han sido objeto de tributación?.
En síntesis, para llegar a la clara conclusión de que nos encontramos ante la cesión de un crédito laboral y no ante una cesión de derechos de imagen pertenecientes a un deportista a una sociedad cesionaria de los mismos que, posteriormente, los cede al club, nos basta con acudir al principio de calificación jurídica según el cual el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez. Ello permite, sin necesidad de acudir a la figura de la simulación, destruir la apariencia creada tanto por el Club como por las sociedades para conseguir eludir la tributación, como corresponde a unos determinados rendimientos del trabajo derivados de los derechos de imagen cedidos por el deportista al Club en su contrato de trabajo y por los que tiene derecho a percibir una retribución del primero, sin que sea posible su escisión del contrato laboral firmado.
OCTAVA.- Así pues, venimos a concretar que el Derecho, en su conjunto, es un subsistema que la sociedad diferencia para ordenar un ámbito específico de comunicación. Es, asimismo, un sistema autorreferente: clausurado en su propio modo circular de reproducción, considera a los otros sistemas sociales y a los hombres como su entorno. Siendo que la particularidad propia del Derecho, como sistema social, es su aspecto normativo. El sistema jurídico se encuentra centrado en la unidad de la diferencia que existe entre su código y su programa, unidad que fundamenta su propia independencia como tal sistema. Ello le hace ser autónomo y le hace ser dirigido por sí mismo, en un desarrollo interno cada vez más potente.
Por tanto, la formación de subsistemas se encuentra directamente relacionada con la reducción de la complejidad. Cada uno de los subsistemas tendrá ante sí un ámbito de posibilidades más restringido que aquel que enfrenta el sistema en su conjunto. Una menor complejidad supone, siempre, una reducción en el exceso de posibilidades y una mayor eficacia en la selección y en el comportamiento del sistema. A esta finalidad contribuye, decisivamente, la formación de subsistemas. Ante todo, debemos tener claro que el sistema es el de Derecho, pero que tanto el Derecho del Trabajo como el Derecho Tributario, a su vez, son subsistemas del sistema de Derecho y tienen la misión de reducir la complejidad dentro de su ámbito de actuación, de forma independiente pero, a la vez, coordinada. Por tanto, cada uno de estos susbsistemas actuará con arreglo a su propia autorregulación como garantía. Es por lo que, en el caso del Derecho Laboral se llega a determinar, para el caso concreto, que no tienen naturaleza salarial los derechos de imagen; mientras que, para el Derecho Tributario, como garantía antielusoria, con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, sí tienen la condición de salario para poder conceptuarlos como rendimientos del trabajo.
Pero, ¿qué habría ocurrido si el mismo supuesto se hubiera planteado en ambos subsistemas? Es decir, si la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS hubiera dictado una Sentencia por la que se hubiera condenado al equipo ciclista por no haber practicado retenciones sobre los rendimientos del trabajo por no haber considerado como tales a los derechos de imagen de su ciclista; mientras que, a su vez, el ciclista interpone la demanda en la Jurisdicción Social para que se determinen como de naturaleza salarial los derechos de imagen percibidos y que se aumente así la base de cotización a los efectos de cálculo de la base reguladora a los efectos de cálculo de la prestación por incapacidad permanente total. Entendiendo, claro, que primero recae una sentencia de lo Contencioso determinando que los derechos de imagen tienen naturaleza salarial y, por lo tanto, son rendimientos del trabajo. La solución es muy simple, puesto que la Sentencia de lo Social sería exactamente igual que como lo fue: determinaría, por su especialidad, que no tienen naturaleza salarial. Por tanto, debe determinarse, que el sistema, como tal y en sí mismo, funciona y no existe posibilidad de ruptura: es coherente. Además, resulta que el Derecho Deportivo, o el sistema de Derecho Deportivo, es un subsistema dentro del sistema jurídico y, en su caso, un subsubsistema del sistema social.
Es más, podríamos llegar a concluir, como aportación personal, que el Derecho Deportivo no es un sistema (ni subsistema), puesto que no reduce la complejidad, solo la ordena o estructura.
