Resumen de El derecho constitucional a la prueba y su configuración en el Código General del Proceso colombiano
1. Justificación y necesidad Este estudio aborda la caracterización de una de las garantías procesales de la Constitución Política colombiana de 1991, la del derecho del «sindicado (...) a presentar pruebas y contradecir las que se alleguen en su contra» (art. 29). Temática que se aborda con base, principalmente, en las doctrinas colombiana y española, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, y en especial su configuración en el Código General del Proceso colombiano, expedido mediante Ley 1564 de 2012, y con vigencia plena a partir del primero de enero de 2016.
La constitucionalización de la prueba como garantía del justiciable, en 1991, obedece a que lo que se daba por sentado desde la ilustración dejó de ser así. Ciertamente, el panorama dominante en la época de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en cuanto al derecho probatorio, en especial para el derecho punitivo en Colombia, se caracteriza por las malas prácticas judiciales y policiales: la tortura para obtener la confesión, las distintas formas de presión, concusión o constreñimiento para el testigo, el pago o los premios por la delación; las limitaciones legislativas a la actividad probatoria, entre otras. La degradación del derecho punitivo en Colombia era solo la punta del iceberg de lo que ocurría, y sigue ocurriendo, en campos como en el derecho civil o el laboral, en las prácticas económicas y políticas, igual que su confluencia con el narcotráfico. La sola consagración constitucional del derecho a la prueba en la práctica no produjo efectos importantes para cambiar la realidad, debido principalmente a la ausencia de garantías para hacerlo efectivo, porque no se han fortalecido las instituciones propias del Estado democrático de derecho, ni la asistencia jurídica y económica para el acceso a la prueba. El teórico del derecho, García Villegas (2008: 154), quien describe la problemática de la justicia en las zonas del conflicto armado en Colombia, considera que es condición necesaria para el funcionamiento de la justicia que el juez cuente con los componentes propios del Estado de derecho, y que sus decisiones sean respaldadas por los demás organismos estatales.
A pesar de lo dicho, la constitucionalización del derecho a probar en Colombia no es un mero recurso retórico, se trata de la necesidad de limitar los poderes estatales o paraestatales en relación con las prácticas violentas o corruptas en la realización de la justicia. Constituye una forma de proteger al justiciable en su cuerpo y conocimiento, así como a las distintas modalidades de testimonios y los documentos. Si bien el derecho, que es un lenguaje, es susceptible de usarse retóricamente; también, como dice Ferrajoli (2011, Vol. I: 36), tiene un rol performativo, en el sentido que «es necesario para tratar los problemas políticos y sociales, para normarlos, para aclarar y precisar sus términos, para articular sus múltiples aspectos, para exponer sus concretas soluciones posibles». Precisamente, este estudio, con la caracterización y sistematización del derecho constitucional a la prueba pone de relieve el papel que cumple como garantía para la realización de la justicia, también realza los aspectos normativos que lo tornan inefectivo.
Las inquietudes que surgen sobre la prueba judicial en el caso colombiano se tratan de abordar con las herramientas conceptuales que expone el profesor español Joan Picó i Junoy (1996) en su texto el Derecho a la Prueba en el Proceso Civil, obra que aporta elementos para comprender la prueba judicial como garantía en el marco de los derechos fundamentales y al mismo tiempo su incidencia en la configuración legislativa de la prueba. Se trata de realizar este ejercicio académico con el reciente Código General del Proceso colombiano, asumiendo los aspectos dogmáticos constitucionales y legales que implica la temática, y aportando reflexiones desde la filosofía del derecho. Juegan también un importante papel en este estudio el profesor italiano Michele Taruffo (1984 y 2002), y los profesores españoles Abel Llunch (2007, 2014), Carlos de Miranda (2014), Marina Gascón (1999), Jordi Ferrer (2003 y 2005) y la jurista francesa Aurélie Bergeaud (2010).
Ciertamente, desde el derecho constitucional a la prueba se cuestiona sobre algunos de sus componentes más novedosos del Código General del Proceso, entre ellos: el deber de la prueba de oficio, las denominados presunciones de hecho cierto, las reglas sobre el dinamismo probatorio. Del mismo modo, sobre los medios de prueba en el sistema oral con sus reglas enlazadas, como la inmediación, la concentración y otras de tendencia adversarial, como la pericia de parte y la forma de los interrogatorios. Asimismo, si el derecho a la prueba solo es compatible con un acto de voluntad de parte en cuanto a la iniciativa probatoria, tal cual se pregona desde un dispositivismo radical; y, por tanto, si este derecho resulta incompatible con los poderes oficiosos del juez en materia probatoria. Se pregunta también por diversos mecanismos de aseguramiento de prueba, como el caso de las pruebas extraprocesales.
Desde el derecho constitucional, se abordan problemáticas como: si el derecho a la prueba hace parte del debido proceso, o si se trata de una categoría autónoma; asimismo, qué caracterización tiene el derecho a la prueba desde los valores constitucionales, como el del conocimiento y la justicia. Si en la configuración del derecho a la prueba los componentes epistémicos son compatibles con valores constitucionales como la igualdad o la libertad. Cabe indagar si las reglas de exclusión son incompatibles con el derecho a la prueba. También existen otros aspectos como si el sujeto destinatario del derecho a la prueba coincide con los sujetos legitimados por los códigos procesales para el ejercicio del mismo.
2. Metodología Este estudio sobre una garantía iusfundamental se busca abordar con el método de una dogmática jurídica. Esta dogmática parte de valores constitucionales y derechos fundamentales, razón por la que debe concebirse, como lo propone Guastini (1999: 37) como una política del derecho que como un estudio de entidades normativas preconstituidas. El título «derecho a la prueba» busca realzar la perspectiva del estudio de la prueba judicial como garantía constitucional de las personas. El neologismo «garantismo» se asume, desde Ferrajoli (2011, Vol. I: 187) para indicar las técnicas de tutela de los derechos fundamentales, ya sea de libertad o sociales. Por tanto, se refiere a la efectividad normativa (o eficacia normativa) de los derechos fundamentales formales y sustantivos constitutivos de la posición jurídico-constitucional del justiciable frente al Estado y sus instituciones. Metodológicamente esto implica acometer el análisis de los tres niveles del Estado constitucional: en la estructura institucional del sistema jurídico-político (constitución o bloque de constitucionalidad), en el ejercicio de la función legislativa y en las funciones administrativas y judiciales (Ferrajoli,2011, Vol I). Por ello, es importante el papel del juez, el del abogado, la temática de la asistencia jurídica gratuita; lo mismo que el testigo (entendido como parte, tercero o perito) y su protección en situaciones de conflicto como en Colombia.
En fin, este estudio asume una forma analítica, la cual parte de la concepción racionalista de la prueba judicial, la que caracteriza a los teóricos del derecho probatorio desde la ilustración; se fundamenta en que lo probado es un juicio de probabilidades, aunque tal juicio no es reducible a proposiciones matemáticas ni a las de la lógica formal estrictamente. En el examen de los casos judiciales, en lo posible se aplica un método mediante el que se relata brevemente el problema jurídico resaltando los hechos más relevantes, se explicita la regla –o subregla– jurídica, con el fundamento constitucional.
3. Conclusiones 3.1. Uno de los aportes de este estudio es el de proponer contenidos a los valores constitucionales del conocimiento, la justicia, la libertad y la igualdad en el campo de la prueba judicial. En este sentido, la prueba judicial se encuentra entre dos tipos de conceptos constitucionales, los de carácter epistémico (el conocimiento) y los ético-políticos (la justicia, la libertad y la igualdad). Una consecuencia de esto es que la prueba judicial en su estudio debe combinar las exigencias epistémicas y las ético-políticas; lo cual implica que el derecho a probar, en su configuración constitucional y legislativa, debe hacer compatible lo epistémico con lo ético-político, lo que se manifiesta con las cargas procesales y la presunciones. Incluso la doctrina ha demostrado que en casos como la reserva de la fuente del periodista favorecen la información en el ámbito social aunque puedan afectar la prueba en un proceso en particular; por esta razón, no toda exclusión tiene efectos contraepistémicos.
3.2. También este estudio contribuye en la deconstrucción de categorías de la teoría del derecho aplicables a la prueba judicial, como la de concebir el derecho subjetivo como valor, tal como lo pregona un sector de la doctrina, y descartar la concepción voluntarista o del interés. Así, se concibe el derecho a probar como derecho público subjetivo de lo cual, a su vez, se derivan consecuencias como que la prueba de oficio se constituye en una regla de garantía del derecho a la prueba. Asimismo, la prueba hay que entenderla como relación jurídica antes que como carga procesal; incluso, con este punto de partida, las cargas o los deberes se conciben mejor como reglas de garantía del derecho constitucional a probar. Lo anterior también conlleva a replantear el concepto de situación jurídica en el campo procesal, ya que ésta debe entenderse que comprende derechos subjetivos, cargas procesales, deberes y otras garantías de la posición jurídica iusfundamental.
3.3. Asimismo, este estudio aporta a la temática de si el derecho a la prueba es una categoría que haga parte del debido proceso. La posición que se asume es que el derecho a la prueba debe entenderse de manera autónoma del debido proceso, por cuanto el debido proceso es una garantía que básicamente puede ubicarse en el campo de la validez jurídico-procesal, y sus mecanismos de efectividad son la nulidad, la exclusión, el rechazo o la inadmisión. Por su parte, la prueba es una categoría que tiene componentes de validez jurídica, y que perfectamente son subsumidos por la categoría debido proceso probatorio; no obstante, tiene otros contenidos que tradicionalmente no han sido parte del debido proceso, como los de la eficacia probatoria y las condiciones materiales y económicas de acceso a la prueba. La eficacia probatoria es un campo propiamente referido a la epistemología y tiene que ver con las condiciones bajo las cuales se le puede o no creer a un testigo; esto es, la de establecer la fuerza o la capacidad demostrativa de una prueba. Asunto que no depende de reglas jurídicas, sino que se deja a la apreciación racional del juez. Garantías como la prestación de asistencia gratuita, medidas de protección a testigos y peritos, entre otras. no son asuntos propios del debido proceso, pero desde el derecho a la prueba el juez está en la obligación de realizar las gestiones pertinentes, como emitir las órdenes a las autoridades administrativas o judiciales que sean necesarias.
3.4. Este estudio contribuye a comprender la conexión que existe entre el derecho a la prueba de la época contemporánea con la tradicional garantía del testigo. Desde la Antigüedad y en la Edad media ha existido la modalidad de testimonio como comunicación de conocimiento basado en la experiencia de los hechos de las personas o de la naturaleza; prescindiendo del testimonio de la moral o el de la creencia en una entidad trascendental o divina. En esta dirección se habla de testimonio en un sentido teórico del término que permite acoger las declaraciones de parte, de terceros, de expertos, o de acreditación de documentos y de la cadena de custodia. Así, testimonio es la prueba por antonomasia; el derecho al testigo del Derecho Internacional humanitario es el mismo derecho a la prueba. Esta concepción teórica de testimonio no riñe con el concepto dogmático, por el contrario, obliga al analista a considerar en serio una de las ventajas de los sistemas orales, en cuanto que los documentos o la evidencia física son pruebas en la medida en que las personas o los crean o los contextualizan, o le dan sentido.
3.5. La confluencia en la regulación del proceso judicial en el CGP de presunciones en estricto, la regla general y las especiales de la distribución del riesgo probatorio (dinamismo probatorio), las cargas del peso probatorio (presunciones del hecho cierto o indicios graves) permiten caracterizar el proceso como una modalidad de justicia salomónica. Ciertamente, todos estos mecanismos tienen componentes coercitivos acompañados de la ficción de certidumbre que le permiten al juez llegar a un mayor número de sentencias de carácter condenatoria o declarando una excepción de fondo. No obstante, este tipo de mecanismos tienen componentes de justicia material que desdibujan el carácter racional y empírico de la prueba judicial.
La justicia salomónica que se manifiesta en el CGP consiste en que el legislador autoriza mecanismos de tipo coercitivo (metafóricamente, la espada de Salomón) para poner a las partes en una situación de necesidad de colaborar con la actividad probatoria y, por ende, le dan herramientas al juez para aplicar la sabiduría del legislador, que hace que la conducta de la parte revele la verdad sobre los hechos.
No obstante, en la historia del pensamiento político, la sabiduría del soberano es uno de los componentes que le ha dado legitimidad a las monarquías medievales o antiguas; así, la sabiduría es solo una forma más de justificar el gobierno de uno hombres por otros; en el campo judicial, la «espada de Salomón» es un mecanismo de eficiencia o economía procesal que va de la mano con las políticas neoliberales que pregonan los grandes centros financieros del mundo.
3.6. El CGP con sus numerosas cargas procesales que afectan el peso, o el valor legal o en el riesgo probatorio produce como efecto indirecto una disminución del estándar de prueba; la regla legal del peso implica un grado variable de ficción jurídica que en última instancia significa que la parte favorecida tiene menos carga de aportación de prueba.
3.7. Sobre la valoración probatoria puede decirse que en el CGP para la decisión sobre el peso de la prueba en el establecimiento de la verdad de los hechos combina la antigua técnica del testigo con las también antiguas técnicas del artificio. El testigo (en sentido general, parte o terceros) es valorado por el juez mediante la extrapolación de la experiencia de la vida pasada o del presente (generalizaciones del conocimiento humano) para hacer inferencias sobre lo confiable o sincero que puede ser un testigo. Pero también le da al juez artificios para que extraiga del mismo justiciable la verdad a partir de su conducta ante el estrado.
3.8. En cuanto a los recursos debe mencionarse que la apelación tiene una interesante estructura en el CGP ya que permite una amplia actividad probatoria en segunda instancia a petición de parte o de oficio. A pesar de esto, en cuanto a la contradicción probatoria, existen vacíos legales que se pueden superar con la aplicación directa del derecho a la prueba. Se precisa que el sistema de apelación en las audiencias es concentrado, y por ello se concede el recurso si se interpone el de la apelación de la sentencia. También es posible la apelación en la actividad probatoria por fuera de la sentencia, y si el superior no resuelve mientras esté el expediente en primera instancia, la actividad probatoria que decrete la apelación se practicará ante el ad quem.Ahora bien, en cuanto a los recursos de casación y revisión si es necesario mencionar que se estructuran con posibilidades muy estrechas para el control de la decisión; por ejemplo, no se contempla la posibilidad de controlar el razonamiento judicial a partir de las generalizaciones del conocimiento humano.
