Resumen de Compliance penal. Régimen jurídico y fundamentación analítica de la responsabilidad penal de la persona jurídica y el compliance program
1. introducción o motivación de la tesis La L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, vino a contemplar y especificar algunos aspectos que habían quedado en el aire tras la reforma operada por L.O. 5/2010 que, como sabemos, marcó un antes y un después en nuestro ordenamiento jurídico-penal al implantar un verdadero sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en España. Como uno de los extremos más importantes de la modificación del año 2015, puede señalarse el papel primordial que se otorga a los modelos de organización y gestión para la prevención de delitos (conocidos también con la expresión compliance program) en la dispensa de responsabilidad penal a la persona jurídica, así como la concreción de los requisitos que estos han de cumplir. Además, los referidos cambios legales han generado numerosas cuestiones y, sobre todo, favorecido el impulso de la controversia doctrinal existente respecto a la fundamentación de la responsabilidad criminal corporativa. ¿Responde penalmente la persona jurídica por un hecho propio? ¿O lo hace en virtud de una transferencia que opera por un hecho ajeno, esto es, el de una persona física? 2.contenido de la investigación La presente tesis doctoral aborda de forma íntegra el Derecho Penal de las personas jurídicas que ha «surgido», prestando una atención especial a los modelos de organización y gestión para la prevención de delitos o compliance program penal. El grueso de la primera parte de la obra se dedica al estudio del régimen jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que contempla nuestro Código Penal después de la reforma operada por L.O. 1/2015 y la publicación de la Circular 1/2016 FGE. Entre otros aspectos, se analizan detalladamente los elementos necesarios para la atribución de responsabilidad al ente corporativo y que configuran los denominados «hechos de conexión»; los presupuestos que han de concurrir para poder dispensar de responsabilidad penal a la persona jurídica (el doble régimen de exención); la función de compliance y el papel del compliance officer en relación con la responsabilidad criminal corporativa; las circunstancias modificativas y penología para este tipo de organizaciones, etc.
Por otro lado, desde una perspectiva más dogmática, analiza la fundamentación de los modelos de responsabilidad penal de la persona jurídica por hecho propio (autorresponsabilidad) y por hecho ajeno (heterorresponsabilidad), para tomar partido por el segundo, pues preserva a lógica jurídico-penal tradicional en la que la persona física es la única con capacidad para realizar, stricto sensu, una conducta delictiva. Desde esta posición, la investigación se centra en el desarrollo de unas propuestas sobre las que erigir un modelo antrópico de responsabilidad penal de las personas jurídicas más actualizado y como una mayor base científico-experimental. Se defiende la pertinencia de integrar postulados de teorías que provienen de otras ciencias sociales y experimentales, como el nuevo institucionalismo de la elección racional o la teoría de juegos, pues gozan de acreditada validez para explicar las dinámicas de actuación, estrategias y procesos de toma de decisiones en las organizaciones.
Además, se propugna la utilidad de la metodología que tales nociones aglutinan como herramienta de análisis pragmático de los compliances, sugiriéndose su aplicación junto con la jurimetría, para el estudio de nuevas fórmulas de elaboración de modelos de organización y control, con los que podría alcanzarse una mayor adecuación a la realidad empresarial. No son, por tanto, meras nociones teóricas, pues tienen un claro alcance pragmático para la elaboración del compliance program penal y, como paradigma de ello, se destaca la acreditada validez para predecir conductas desde un plano estratégico. Igualmente, durante el desarrollo de los planteamientos, se argumenta cómo éstos permiten establecer un valioso nexo lógico de raíz socio-jurídica con la algoritmia, el big data y la inteligencia artificial, campos que vienen asumiendo un protagonismo cada vez mayor.
En tercer lugar, se explican pormenorizadamente todos aquellos elementos que debe contener un compliance program penal para que pueda ser considerado eficaz y, por tanto, se posibilite la exoneración de responsabilidad penal a la persona jurídica. Para ello se examinan cada uno de los requisitos recogidos en el art. 31 bis 5 C.P. y se efectúa un contraste con la Circular 1/2016 FGE. Durante esta exposición se contemplan algunas consideraciones recogidas en las propuestas para el modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa, pues coadyuvan de manera determinante a concebir e implementar un compliance que realmente satisfaga las exigencias jurídico-penales. Y, todo ello, desde visión tendente a alertar del peligro de privatización que, en el Derecho Penal, pueden provocan los estándares y sistemas de compliance normalizados -dimanante de la propia idiosincrasia del fenómeno conocido como autorregulación regulada-; riesgo en que se incide en la última parte de la investigación.
3.conclusión Frente a las debilidades del modelo de autorresponsabilidad, defiendo el modelo de heterorresponsabilidad o responsabilidad penal de la persona jurídica por hecho ajeno; se trata de un modelo que respeta a la persona física como único ser libre con verdadera capacidad de acción trascendente en el contexto jurídico-penal. Son los individuos lo que cuentan con plena capacidad intelectiva y volitiva, tienen conciencia de sí mismos y del entorno en que se sitúan, por lo que son precisamente estos quienes orientan sus conductas en función de tales circunstancias. Desde esta perspectiva, todo delito deviene de un comportamiento humano controlado por la propia voluntad del sujeto y que resulta encuadrable en un tipo penal. De este modo, los procesos de toma de decisiones de las personas -físicas- son el resultado de su propio discurso mental, conformado por sus intereses, influencias y por las constricciones de su entorno social. La atribución de responsabilidad se asienta en la conducta del individuo, tras la verificación de que efectivamente concurren unos presupuestos previstos en el denominado «hecho de conexión» -configurado como la razón de esencia político-criminal que conecta la responsabilidad penal de la persona física con la de la jurídica y que tiene su base en un déficit organizativo-, lo que posibilita la imposición de una pena al ente corporativo.
Desde una óptica más tangible, puede afirmarse que el Código se adhiere a este modelo de heterorresponsabilidad, pues contempla un conjunto de presupuestos jurídico-penales que deben concurrir para que la persona jurídica pueda ser declarada penalmente responsable. Tales elementos son, precisamente, aquellos que evidencian la conexión o vínculo entre responsabilidad penal del individuo -conducta de un miembro del ente corporativo, típica y antijurídica- y la responsabilidad penal de la persona jurídica. Los referidos presupuestos se configuran en un doble sistema de atribución de responsabilidad penal del ente, contemplado en las letras a) y b) del artículo 31 bis 1 C.P. Por consiguiente, cuando concurren todos los presupuestos recogidos en alguna de estas, el ente puede ser declarado responsable penal; a través del uso de la expresión «hecho de conexión» se hace alusión a tal subconjunto de presupuestos. Este doble sistema de atribución de responsabilidad tiene su paralelismo a la hora de dispensar de responsabilidad a la persona jurídica, distinción conocida como el doble régimen de exención. Así, para que se exonere de responsabilidad penal a la persona jurídica cuando el sujeto que delinque es un directivo, se requiere de la concurrencia de las cuatro condiciones previstas en el apartado 2 del Art. 31 bis C. En cambio, para exonerar al ente cuando quien delinque es un empleado, se exige el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 4 del Art. 31 bis C.P., esto es, que se hubiera implementado eficazmente un compliance program penal. Al margen de que la adopción y ejecución eficaz de un compliance sea, bajo cualquier supuesto, requisito sine qua non para que pueda operar la exoneración, entiendo que la previsión del 31 bis 4 C.P. comparte, implícitamente, la 2ª exigencia señalada en el 31 bis 2 en tanto que la existencia de un órgano con la función de compliance se encuentra indisolublemente asociado a la existencia de un compliance eficaz.
El órgano que detenta la función de compliance o compliance officer ha adquirido un papel protagonista en el contexto de la responsabilidad penal corporativa. Se defiende que, la introducción, por parte del Estado, de esta figura en el ámbito jurídico-penal obedece a razones estratégicas. Ante la insuficiencia de medios y recursos para controlar la cada vez más diversa y compleja actividad empresarial, incentiva (a través de la posible exoneración de responsabilidad penal) la instauración en el núcleo de la persona jurídica de un órgano con «poderes autónomos de iniciativa y de control» sobre el que confiar «la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado». Por otro lado, atendiendo al modo en que nuestro Código Penal aborda esta figura, puede deducirse que, mientras que las exigencias de carácter orgánico si se encuentran bien precisadas en el artículo 31 bis 2.2ª C.P., las funciones y responsabilidades inherentes a la función de compliance no se encuentran desglosadas. Esta circunstancia genera disparidad de criterios doctrinales y repercute negativamente en la necesaria seguridad jurídica que habría de existir entorno a un órgano tan relevante y que, con toda certeza, detenta la posición de garante en determinados ámbitos funcionales. En consecuencia, recalco la importancia de que el ámbito funcional de esta figura se encuentre claramente fijado y, a tal fin, postulo que se acuda a un triple proceso de formalización que asegure que las funciones del compliance officer han sido adecuadamente delegadas y que las partes implicadas tienen pleno conocimiento de tales extremos, especialmente aquello relativo al contenido del compliance program penal.
Uno de los aspectos esenciales de los que se ocupa esta investigación es el señalar y proponer unas bases para el desarrollo de un modelo de responsabilidad penal corporativa que tenga en consideración las vigentes teorías de análisis del comportamiento y toma de decisiones, a objeto de cimentar sobre estas una noción de responsabilidad penal de las personas jurídicas que goce de un verdadero respaldo socio-jurídico. A tal fin se exponen el conjunto de elementos que configuran la propuesta para la fundamentación de la responsabilidad penal corporativa. Además, no sólo se trata de conformar un sólido soporte dogmático sobre el que erigir la responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que propongo utilizar las herramientas analíticas y metodología que acompañan a las tesis propuestas para su utilización a la hora del estudio y elaboración del compliance program penal. La primera teoría cuyos postulados propongo que sean asimilados por el Derecho Penal es el nuevo institucionalismo de la elección racional. Es una teoría que mantiene a la persona física como elemento central del análisis, ya que es ésta quien toma decisiones, dirige sus propios actos y puede desarrollar un comportamiento verdaderamente consciente y voluntario, dominado por su propia psique. Se trata de una perspectiva absolutamente compatible con la noción jurídico-penal del modelo de heterorresponsabilidad penal de la persona jurídica y que, considero, resulta esencial, pues se aleja de la ficticia noción funcionalista consistente en creer que la persona jurídica es un ente autopoiético con capacidad para dirigirse a sí misma de manera autónoma y, en la cual, el individuo miembro de la organización carece de una verdadera capacidad para gobernar sus propios actos.
Además, el nuevo institucionalismo tiene en cuenta los elementos de la organización de la que la persona física forma parte, pero sin atribuirle supuestas facultades antropomórficas. Es decir, en el proceso de análisis concibe la existencia de ciertas influencias sobre la conducta del individuo generadas en el seno de la persona jurídica mediante las normas, usos y procedimientos existentes en la organización, pero no obvia que, en todo caso, se trata de constricciones precisamente originadas por los propios individuos que conforman la persona jurídica. Esta teoría, tiene en cuenta aspectos que estimo tan valiosos para el Derecho Penal como, por ejemplo, las posiciones que ocupan los individuos de la organización, las estructuras y organigramas, el conjunto de acciones posibles, sus costes o beneficios. Esa amplitud analítica, no sólo permite comprender mejor las conductas de los individuos en este tipo de entornos organizados, sino que, las propias influencias generada por las constricciones y procedimientos existentes en la corporación permiten amparar una ulterior transferencia de responsabilidad penal a la persona jurídica.
La teoría de juegos es otra de las teorías que, defiendo, ha de ser incorporadas de manera decidida por la dogmática penal para contribuir a la fundamentación de la responsabilidad corporativa, en tanto que goza acreditada validez científico-experimental para analizar desde una perspectiva estratégica, e incluso predecir, los procesos de toma de decisiones de los sujetos cuando interactúan con otros (ya sea cumplir con un acuerdo o una norma, incumplirla, engañar, etc.). Además, explica por qué se constituyen organizaciones, se colabora o se implementan normas, procedimientos o constricciones -como son los propios compliances-, o la problemática asociada a las asimetrías informativas.
Desde los planteamientos propuestos, a la persona jurídica se la declara penalmente responsable cuando, a raíz de la materialización de un comportamiento delictivo por parte de alguno de los miembros que la componen, se evidencia que en el seno del ente no se adoptaron y ejecutaron eficazmente normas, procedimientos o constricciones tendentes a impedir, prevenir o reaccionar frente a riesgos o incumplimientos de relevancia penal -lo que viene a materializarse en un compliance program penal-. La ausencia o ineficacia de tales constricciones se identifica con la noción de déficit organizativo, idea que se encuentra inherente al «hecho de conexión» por lo que, de darse los presupuestos que lo configuran, habría de trasferir la correspondiente responsabilidad penal a la persona jurídica. Esta dinámica de atribución de responsabilidad corporativa tiene en cuenta la influencia generada en el ente -a través de las propias constricciones decididas e implementadas por los individuos que lo componen-, pero no lo asimila como un ser autopoiético con capacidad para cometer un injusto o de culpabilidad. El reproche penal, operado por trasferencia, deviene de la «visibilidad» o esbozo que puede apreciarse y que se genera por el conjunto de normas, usos o constricciones adoptadas y ejecutadas en el seno del ente corporativo.
En un plano más alejado de la dogmática, dirigiéndome hacia el propio contenido del compliance y aquello que dispone el Código al respecto, planteo una aproximación al concepto de compliance program penal predominantemente técnico y lo más aséptico posible. Por otro lado, en lo concerniente, más bien, a la exegética, me he ocupado de analizar los seis requisitos que, según lo dispuesto en el 31 bis 5 del Código Penal, ha de satisfacer todo compliance program penal para que sea considerado eficaz y, en consecuencia, pueda desplegar efectos exoneradores de responsabilidad penal sobre la persona jurídica, en todo caso, se ha tenido en cuenta aquello que contempla la Circular 1/2016 FGE.
En este contexto se aprecia como el influjo de lo privado pretende acaparar cada vez mayor protagonismo. Los procesos de normalización y estándares de compliance son, en mi opinión, la muestra más evidente de ello. Se trata de normas cuyo origen no deriva de la voluntad del legislador; ni siquiera de un Administración Pública sensu stricto, sino que son fruto de entes privados o semi-públicos. Por este argumento y por razón del propio contenido de los estándares me muestro reticente a otorgar a este tipo de normas cierta importancia jurídico-penal y a considerarlos más sólido o eficaces.
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