La represión penal del tráfico de órganos humanos: elementos para una evaluación político-criminal
- Autores: Clara Moya Guillem
- Directores de la Tesis: Antonio Doval Pais (dir. tes.), Carmen Juanatey Dorado (dir. tes.)
- Lectura: En la Universitat d'Alacant / Universidad de Alicante ( España ) en 2017
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: Carlos María Romeo Casabona (presid.), Pablo de Lora Deltoro (secret.), María del Carmen Gómez Rivero (voc.)
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- Resumen
INTRODUCCIÓN El trasplante de órganos ha sido uno de los avances terapéuticos más relevantes del siglo XX. Hace apenas algunas décadas ningún especialista pensaba que esta doble operación pudiera llegar a realizarse con resultados satisfactorios. Pero actualmente la cirugía sustitutiva se ha convertido en una intervención rutinaria que se lleva a cabo en los hospitales de todo el mundo y logra salvar la vida a miles de enfermos cada año.
El elevado número de trasplantes que se realizan y sus positivos resultados, sin embargo, no evitan el fallecimiento de muchos de los pacientes a la espera del tratamiento. Este problema, según coinciden en afirmar las organizaciones internacionales, es el principal motivo por el que surge y se consolida el tráfico de órganos humanos; un fenómeno que no se identifica exclusivamente con la compraventa de órganos o con el traslado ilícito de los órganos desde el centro extractor al centro trasplantador (que serían las dos acepciones que se atribuyen al denominado “tráfico ilegal de órganos humanos”), sino que abarca también otras conductas ilegales relacionadas con los órganos humanos, tales como las que definen la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos y el llamado “turismo de trasplantes”.
La ONU y el Consejo de Europa estiman que entre un 5% y un 10% de los riñones que son trasplantados en el mundo anualmente tienen una procedencia ilegal. Incluso en España, líder mundial en donación y trasplante desde hace más de 25 años, se han detectado casos de tráfico de órganos humanos.
Ante este panorama, desde el Derecho internacional se han aprobado numerosos instrumentos normativos con recomendaciones de toda índole para que los Estados contribuyan a la erradicación del problema. En particular, se sugiere, sobre todo, la adopción de medidas de carácter preventivo y de sanciones adecuadas a la gravedad de tales prácticas.
Como consecuencia de los impulsos internacionales, las iniciativas nacionales para reprimir el tráfico de órganos humanos han sido múltiples y constantes en los últimos años. Tanto es así que en todos los Estados de nuestro ámbito cultural existen ya tipos penales que lo sancionan.
Por lo que respecta a España, los delitos de tráfico de órganos humanos se incorporaron al Código penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, “como respuesta al fenómeno cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su punición”, según se afirma en su Preámbulo. De acuerdo con ello, en el artículo 156 bis se castiga, por un lado, a las personas (físicas y jurídicas) que, de cualquier modo, favorezcan alguna de las tres fases sucesivas que conforman el proceso del tráfico de órganos humanos (la obtención, el tráfico y el trasplante) y, por otro lado, a los receptores que consientan la realización del trasplante conociendo la procedencia ilegal del órgano.
A pesar de que estas figuras delictivas entraron en vigor en diciembre del año 2010, todavía son muy escasos los pronunciamientos judiciales en aplicación de las mismas. También son muy limitados los trabajos doctrinales que se han publicado; pero, entre estos últimos, ya se pueden observar algunas voces críticas. Las objeciones se centran, fundamentalmente, en torno a la difícil concreción del bien jurídico que se protege, a la falta de precisión técnica en su tipificación y a la cuestionable eficacia jurídico-penal que podrían conllevar estos tipos delictivos. Se reprocha, asimismo, la ausencia de necesidad de criminalizar los comportamientos ahora previstos en el artículo 156 bis. Y, finalmente, se alega que estos delitos vulneran los principios de culpabilidad, intervención mínima y ofensividad, al flexibilizar los criterios de imputación penal y establecer estructuras típicas de peligro abstracto.
La novedosa regulación jurídico-penal del tráfico de órganos humanos en España y las críticas que ha recibido hasta el momento han motivado su elección como materia de investigación.
El objetivo del presente trabajo es analizar los elementos más esenciales de las figuras delictivas del artículo 156 bis del Código penal, así como el contexto social, bioético y normativo en el que se han insertado. A través de este análisis me propongo valorar si la represión penal del tráfico de órganos humanos satisface los requisitos sobre los que el Tribunal Constitucional ha asentado el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio: que la norma penal persiga la preservación de bienes o intereses que no están constitucionalmente proscritos ni son socialmente irrelevantes; que resulte instrumentalmente apta para dicha persecución; que sea necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y que guarde la debida proporción entre la entidad del delito y la entidad de la pena.
Con este propósito, articulo el trabajo en tres partes de dos capítulos cada una. En la primera, me ocupo de los problemas bioéticos que plantea el tráfico de órganos humanos y de los aspectos que lo caracterizan criminológicamente. En la segunda, hago una exposición de la regulación internacional y extranjera que condena tales prácticas. Y, por último, en la tercera parte examino el tratamiento del tráfico de órganos humanos en el ordenamiento jurídico español, haciendo especial referencia a su incorporación como infracción al Código penal.
DESARROLLO TEÓRICO Por lo que se refiere a la primera parte del trabajo, en su primer capítulo doy cuenta de los conflictos bioéticos que han resultado especialmente debatidos por parte de la doctrina en los últimos años, de entre los muchos que suscitan la donación y el trasplante de órganos, y analizo, en especial, la principal causa por la que se genera el tráfico de órganos humanos: la escasez de órganos con fines terapéuticos. Asimismo, expongo las posibilidades que se sugieren para reducir el desequilibrio entre la oferta y la demanda de órganos disponibles para trasplantar. Este estudio me proporcionará elementos de juicio para realizar una primera valoración acerca de la legitimidad de la tipificación penal del tráfico de órganos humanos.
Seguidamente, en el segundo capítulo, para dar a conocer la realidad social a la que se pretende hacer frente desarrollo un breve examen criminológico del fenómeno. Comienzo por presentar diversos casos de tráfico de órganos humanos que me llevan a mostrar algunos de los rasgos característicos del mismo. A continuación, explico las causas que parecen estar en su origen (no solo la escasez de órganos disponibles con fines terapéuticos, sino también las desigualdades económicas y el acceso injusto a la terapia). Y, finalmente, me ocupo de concretar quiénes son los sujetos implicados: los donantes, los receptores y los intermediarios, dedicando especial atención a la participación de las organizaciones criminales en este ámbito. A través de este examen trato de reflejar cuál es la dimensión real del problema y comprobar si, como alega el legislador penal en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, el tráfico de órganos humanos está cada vez más extendido.
Precisamente, puesto que en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 el legislador también alude a los “llamamientos internacionales” para justificar la creación del artículo 156 bis, en el primer capítulo de la segunda parte del trabajo describo la regulación supranacional e internacional sobre el tráfico de órganos humanos. En particular, llevo a cabo este análisis para determinar si era necesaria su represión penal con el objetivo de cumplir con las obligaciones contraídas en este ámbito. Posteriormente, debido al marcado carácter internacional del problema y al peligro que parece suponer para la comunidad en su conjunto, valoro la posibilidad de que los tribunales penales internacionales persigan el tráfico de órganos humanos en el ámbito de sus competencias.
También por ser este un crimen eminentemente transnacional, el siguiente capítulo lo dedico al estudio del Derecho comparado. El contraste de las legislaciones de los diversos Estados resulta sumamente interesante y su estudio permite conocer los elementos comunes y las diferencias de las figuras delictivas de tráfico de órganos humanos, así como las tendencias político-criminales seguidas para combatirlo. Con estos fines, describo la regulación sancionadora del tráfico de órganos humanos de los países europeos más próximos a España (Italia, Francia, Alemania y Reino Unido); la de los países americanos con una mayor actividad en materia de donación y trasplante de órganos (Estados Unidos, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México y Uruguay); y la de los países en los que se ha previsto un mercado de órganos regulado (sobre todo, Irán).
Finalmente, en la tercera parte del trabajo detallo las disposiciones civiles, administrativas y penales que resultan de aplicación en España en caso de tráfico de órganos humanos. Concretamente, en el primer capítulo me centro en la revisión de las infracciones y sanciones existentes al margen de las recogidas en el artículo 156 bis del Código penal, cuyo análisis ofrece razones decisivas para la determinación de la necesidad político-criminal de los delitos del artículo 156 bis y pone de manifiesto las relaciones concursales que pueden plantearse entre las figuras de tráfico de órganos humanos y otros ilícitos afines.
Una vez expuesto el contexto social, bioético y normativo (tanto internacional como nacional) del momento en el que se criminaliza el tráfico de órganos humanos mediante la incorporación del artículo 156 bis al Código penal, en el último capítulo del trabajo examino el bien jurídico protegido como criterio nuclear para la concreción del injusto típico. Su análisis, además de resultar ineludible para delimitar el alcance de los ilícitos de tráfico de órganos humanos, repercute innegablemente en la evaluación de su legitimidad.
Los autores debaten si en estas figuras delictivas se tutela la salud del donante, su dignidad, la salud pública o varios de estos intereses simultáneamente. Por ello, en primer lugar, examino cada una de estas posturas doctrinales para exponer, a continuación, mi punto de vista al respecto. En segundo lugar, a partir de la conclusión alcanzada, expongo algunas de sus consecuencias en sede de tipicidad (en concreto, el elemento subjetivo del injusto, el objeto material del delito, los sujetos intervinientes y las conductas típicas) y analizo la posible aplicación de la eximente de estado de necesidad. Por último, en tercer lugar, ofrezco las soluciones concursales que me parecen más adecuadas para las situaciones, muy frecuentes, en las que los actos de tráfico de órganos humanos dan lugar, al mismo tiempo, a una de las figuras contenidas en el artículo 156 bis y a otras próximas (sobre todo, al delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos y/o a los delitos de lesiones).
En definitiva, a través del estudio del contexto social, bioético y normativo en el que se implantan los delitos de tráfico de órganos del artículo 156 bis del Código penal y de algunos de sus elementos más esenciales, el presente trabajo me permite alcanzar algunas conclusiones sobre la legitimidad de la intervención penal en este ámbito.
CONCLUSIONES El objetivo del presente trabajo se ha centrado en el estudio de los elementos esenciales de los delitos de tráfico de órganos humanos del artículo 156 bis del Código penal, y del contexto social, bioético y legislativo del que depende su legitimidad. A continuación, se ofrecen las principales conclusiones alcanzadas.
1ª. La principal causa que origina y afianza el tráfico de órganos humanos es la escasez de órganos adecuados para el trasplante. Este problema podría evitarse o, al menos, reducirse considerablemente si se lograse disminuir el desequilibrio entre la oferta y la demanda de órganos disponibles.
2ª. Con la finalidad de incrementar la oferta se han propuesto modelos de obtención de órganos humanos alternativos al que rige actualmente, que es el modelo de donación. En relación con los órganos procedentes de personas vivas, se ha sugerido como posibilidad el modelo de mercado. Pero razones prudenciales parecen desaconsejar la legalización de la compraventa de órganos por los riesgos que puede conllevar para la dignidad de los donantes ante la posibilidad de que sean precisamente las personas más vulnerables las que accedan a su venta. Sin embargo, por lo que se refiere a la obtención de órganos de personas fallecidas, se plantean dos alternativas al modelo de donación: el modelo de mercado y el modelo obligatorio. En este caso los argumentos que existen para considerar que este último es preferible al actual modelo de donación y también al modelo de mercado son los siguientes: por un lado, que una política basada en los postulados de la denominada “confiscación de órganos” lograría reducir considerablemente la brecha entre la oferta y la demanda de órganos, desvaneciéndose consecuentemente la principal causa que genera el tráfico; y, por otro lado, que el modelo obligatorio sería el más justo porque obligaría a todos a contribuir a un sistema del que todos somos potenciales beneficiarios.
3ª. El tráfico de órganos humanos, como declara el legislador en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, es un fenómeno extendido. Los casos que se han declarado probados por los tribunales nacionales y extranjeros, así como los que relatan los informes de las organizaciones internacionales y los estudios doctrinales sobre la materia, confirman tal extremo e indican, asimismo, que suele cometerse de un modo análogo en todos los países. El estudio criminológico del tráfico de órganos humanos constata la participación organizada de diversos agentes en su comisión: intervienen los donantes, que suelen ser personas necesitadas económicamente; los receptores, que, por lo general, son enfermos con un alto nivel adquisitivo; y, finalmente, los intermediarios con funciones de toda índole, que persiguen conseguir beneficios económicos facilitando la doble operación ilegal. En la mayoría de las ocasiones el proceso del tráfico de órganos humanos se inicia mediante la captación de donantes en situación de vulnerabilidad de la que se aprovechan los brokers. Es decir, aun teniendo en cuenta que ha de suponerse una elevada cifra negra que podría ocultar casos que no respondan a este modus operandi, lo cierto es que el tráfico de órganos humanos, según la información de que se dispone, suele adoptar, por lo que se refiere a la obtención de órganos, la forma de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos y, en la última fase del proceso, la forma del llamado “turismo de trasplantes”.
4ª. La preocupación ante la gravedad de las prácticas relacionadas con el tráfico de órganos humanos ha llevado a la comunidad internacional a aprobar diversos instrumentos normativos que, además de certificar los peligros que entrañan para la dignidad humana y para la salud, exigen a los Estados que adopten medidas orientadas a erradicarlas. De ellos, solo los que requieren que la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos se tipifique como delito resultan de obligado cumplimiento para España. Por el contrario, todavía no hay ninguna norma vinculante que inste a la represión penal del resto de formas en las que se manifiesta el tráfico de órganos humanos.
5ª. A pesar de ello, la mayoría de los Estados de nuestro entorno, en los últimos años, han creado delitos de tráfico de órganos humanos que prevén conductas distintas a las que definen la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos. Algunos, han optado por criminalizar todo comportamiento ilícito en relación con la donación y el trasplante de órganos; otros, se han limitado a crear tipos penales para sancionar la compraventa; e Irán, India y Filipinas han regulado el mercado de órganos, aunque en la actualidad solo sigue vigente en el primero de ellos. Los rasgos comunes de los tipos penales de los diversos países analizados son dos: la sanción del tráfico de órganos tanto de personas vivas como de personas fallecidas y la responsabilidad penal de todo el que interviene, incluidos el donante y el receptor. Estos aspectos, puestos en común, llevan a deducir que la represión penal del tráfico de órganos humanos en el Derecho comparado persigue la tutela de un bien jurídico colectivo, aunque su concreción se torna tremendamente compleja por la ambigüedad de las conductas típicas. Del estudio de la legislación extranjera se desprende, asimismo, que la de los países que prevén en una misma norma el delito de tráfico de órganos humanos y el de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos resulta mucho más coherente y respetuosa con la proporcionalidad en sentido estricto que se exige en Derecho penal. En cambio, los ordenamientos que castigan separadamente el tráfico de órganos humanos y la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos no reflejan lo que se ha afirmado reiteradamente desde el Derecho internacional: que la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos es una modalidad agravada de tráfico de órganos humanos.
6ª. Por lo que se refiere al Derecho español, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, existían ciertas lagunas en la punición del tráfico de órganos humanos. La obtención ilegal de órganos de una persona viva podía considerarse constitutiva, según la teoría del consentimiento de la que se partiese, del correspondiente delito de lesiones y, en su caso, del delito de homicidio o asesinato; mientras que la obtención ilegal de órganos de personas fallecidas podía ser constitutiva, a lo sumo, de un delito de profanación de cadáveres. Por el contrario, el traslado ilegal de órganos humanos era atípico. Y el trasplante de un órgano de procedencia ilegal podía considerarse constitutivo, en caso de fracaso, de un delito de lesiones o del delito de homicidio. Pero, en caso de trasplante exitoso de un órgano de procedencia ilegal, solo si hubiese sido realizado en contra de la voluntad del receptor podía llegar a aplicarse, dependiendo de la relevancia que se atribuyese a dicha voluntad, el correspondiente delito de lesiones o el delito contra la libertad procedente. En definitiva, no todo comportamiento de tráfico de órganos humanos era susceptible de ser sancionado penalmente con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 156 bis del Código penal. En particular, no encontraban encaje en el articulado del Código penal ni los actos de tráfico de órganos inter vivos que no afectasen a la vida, la salud o la libertad del donante o del receptor, ni la mayoría de los llevados a cabo sobre los órganos de personas fallecidas. Y estas prácticas tampoco se castigaban civilmente a no ser que mediase una transacción económica. No obstante, las prácticas de tráfico de órganos humanos sí podían ser constitutivas de infracción administrativa. Y, puesto que las infracciones civiles, administrativas y penales que existían con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 son aplicables actualmente en caso de tráfico de órganos humanos junto con los ilícitos del artículo 156 bis del Código penal, se producen numerosos solapamientos normativos en este ámbito.
7ª. El artículo 156 bis regula dos delitos de mera actividad. El primero, previsto en el primer apartado, es un tipo mixto alternativo que contiene tres grupos de modalidades delictivas. Estos tres grupos de comportamientos representan las tres fases sucesivas que conforman el proceso completo del tráfico de órganos humanos (la obtención, el tráfico y el trasplante) y se sancionan con la misma intensidad, a pesar de que se trata de comportamientos de desigual significación tanto desde la perspectiva del iter criminis como desde la perspectiva de la autoría y la participación. El segundo apartado del precepto, por su parte, sanciona al receptor que consienta la realización del trasplante de órganos conociendo su origen ilícito.
8ª. Una interpretación esencialmente formal del precepto lleva a las siguientes conclusiones: las conductas del artículo 156 bis.1 referidas a la obtención ilegal de órganos serían, concretamente: la publicidad acerca de la disponibilidad de órganos humanos, las orientadas a la extracción ilegal de órganos, las consistentes en la propia extracción ilegal e incluso las posteriores a la misma cuando se favorezca con ellas que un tercero disponga ilegalmente del órgano extraído. Los actos orientados al tráfico ilegal de órganos humanos serían, entre otros, los relativos al transporte, la conservación y el almacenamiento de los órganos humanos cuando se vulneren las disposiciones establecidas al respecto en la normativa vigente en la materia. Y el tercer grupo de modalidades delictivas previsto en el artículo 156 bis.1, que son las preordenadas al trasplante de órganos, conformaría la última fase del proceso; serían, pues, conductas posteriores a la obtención ilegal de órganos y también a su tráfico ilegal. Estas últimas conductas no se sancionarían por ser ilegales, como sucede en relación con los otros dos grupos de modalidades del artículo 156 bis.1, sino por llevarse a cabo con órganos que se han obtenido ilegalmente o que han sido objeto de tráfico ilegal. Por lo tanto, encajarían en el precepto los comportamientos de favorecimiento del trasplante de órganos de origen ilegal, aunque el trasplante se realice cumpliendo con todas las exigencias que impone la normativa administrativa en este ámbito. Por último, en el artículo 156 bis.2 se sanciona al receptor que, sin haber participado en el delito previsto en el primer apartado del precepto (pues se exige que solo “conozca” el origen ilegal de los órganos), consienta la realización del trasplante de órganos cuya procedencia sea ilegal.
9ª. Con respecto al bien jurídico protegido, a la vista de la vaguedad de las modalidades delictivas descritas, la doctrina discute si en las figuras de tráfico de órganos humanos se trata de proteger la salud individual, la dignidad, la salud pública o algunos de estos bienes de manera conjunta. Incluso algunos autores han cuestionado si realmente se tutela algún bien jurídico-penal. Los comportamientos tipificados en el artículo 156 bis no son siempre susceptibles de afectar a la salud o a la dignidad del donante o del receptor, pero sí menoscaban en todo caso el correcto funcionamiento del sistema nacional de trasplantes. El problema es que este interés, partiendo de cualquiera de las teorías que sitúan al individuo en el eje central de la protección penal, que son las mayoritariamente aceptadas, no debe considerarse un bien jurídico-penal por infracción de los principios de ofensividad y de intervención mínima. Por lo tanto, si se concluye que este es el bien jurídico tutelado, las figuras delictivas de tráfico de órganos humanos vulnerarían el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Sin embargo, por respeto a la vigencia de la Ley como emanación de la soberanía popular, cabe realizar otra lectura compatible con los principios elementales del Derecho penal. Esta interpretación extrema pasa por considerar que ambos ilícitos de tráfico de órganos humanos tutelan la salud pública, entendida como la salud de un número indeterminado de receptores. Así pues, los delitos del artículo 156 bis serían de peligro general con distintos matices derivados del hecho de que pongan en peligro a una pluralidad indeterminada de receptores, de los que solo uno es objetivamente susceptible de lesión, o a una pluralidad indeterminada de receptores, de los que varios o todos ellos son objetivamente susceptibles de lesión.
10ª. Esta perspectiva acerca del bien jurídico protegido lleva a responder afirmativamente a la pregunta acerca de si los delitos de tráfico de órganos humanos exigen, además del dolo, un elemento subjetivo del injusto consistente en la intención de realizar el trasplante. Así las cosas, serían atípicas las conductas orientadas a la obtención o al tráfico ilegal de órganos humanos con fines no terapéuticos, tales como la docencia, la investigación o la celebración de rituales.
11ª. El objeto material de los delitos del artículo 156 bis lo integrarían, además de los órganos de personas vivas, los órganos de embriones y fetos, los órganos de personas fallecidas y las partes de órganos que pretendan ser trasplantadas con la vocación de ser utilizadas en el cuerpo humano con la misma función que el órgano completo. Pero no formarían parte del objeto material de estos ilícitos las células, los tejidos, los órganos de animales, la sangre ni los productos de desecho humano como la placenta y el cordón umbilical.
12ª. El delito de tráfico de órganos humanos contemplado en el artículo 156 bis.1 sería un delito común que puede ejecutar cualquier persona física (o persona jurídica en virtud del tercer apartado), excepto el donante; mientras que el delito previsto en el artículo 156 bis.2 sería un delito especial, que solo puede cometer el receptor del órgano. Estos son los sujetos activos de los mencionados delitos. Y el sujeto pasivo de ambos, en virtud del objeto amparado defendido, no es el donante, sino los eventuales receptores de los órganos.
13ª. Para una interpretación teleológico-restrictiva de las conductas típicas deben distinguirse dos bloques de modalidades: de un lado, las conductas tendentes a la obtención o al tráfico “ilegal” de órganos humanos, que conformarían una norma penal en blanco; y, de otro lado, las conductas que consisten en promocionar, favorecer, facilitar, publicitar o consentir el trasplante de órganos de procedencia ilegal. Con el propósito de determinar si los comportamientos del primer bloque son punibles, no solo debe verificarse que incumplen alguno de los requisitos para la obtención o el traslado de órganos humanos recogidos actualmente en el Real Decreto 1723/2012, sino que, adicionalmente, debe acreditarse que suponen un peligro para la salud de indeterminados receptores. En cambio, para delimitar los actos tendentes al trasplante de órganos ilícitamente obtenidos constitutivos del delito del artículo 156 bis.1, así como las conductas que conforman el ilícito del artículo 156 bis.2, ha de realizarse la siguiente triple operación: la primera, comprobar si los órganos han sido “ilegalmente” obtenidos o han sido objeto de tráfico “ilegal” en sentido típico; la segunda, acreditar que quien lleva a cabo estos comportamientos conoce la procedencia ilegal de los órganos; y, la tercera, constatar que estos órganos se encuentran en la última fase del proceso tendente al trasplante; esto es, que ya ha finalizado la fase que consiste en el traslado ilegal del órgano del centro extractor al centro trasplantador.
14ª. Debe tenerse en cuenta que, aun siendo típica la conducta de tráfico de órganos humanos, quien promueva, favorezca, facilite o consienta el trasplante de órganos de origen ilícito en estado de necesidad podría quedar exento de responsabilidad penal en virtud del artículo 20.5. La situación de necesidad que puede dar lugar a esta posibilidad es la ocasionada por el inminente peligro existente para la vida del receptor. Si se diese esta hipótesis, la causa de justificación se podría apreciar siempre que el receptor no sea quien ha provocado la situación de necesidad, ya que el mal evitado (el fallecimiento del enfermo) se considera superior al mal que supone poner en peligro la salud. En cambio, ante esa misma situación de necesidad los comportamientos orientados a la obtención o al tráfico ilegal de órganos humanos devienen atípicos por lo que se refiere al delito del artículo 156 bis.1 porque no suponen peligro alguno para la salud de indeterminados receptores. Por ello, la eximente de estado de necesidad debe plantearse únicamente cuando proceda aplicar en este contexto un delito de lesiones o de profanación de cadáveres.
15ª. Respecto de la confluencia de las modalidades delictivas que recoge el artículo 156 bis, la realización de más de una de las conductas típicas previstas en el primer apartado del precepto, al tratarse de un tipo mixto alternativo, no daría lugar a concurso alguno, ni de normas ni de delitos, porque habría una sola norma aplicable (supuesto de unidad normativa de acción). Por el contrario, la ejecución de alguna de las conductas del artículo 156 bis.1 por parte del receptor del órgano que consiente la realización del trasplante del mismo conociendo su origen ilegal (art. 156 bis.2 Cp), sería constitutiva de un concurso de normas, que se resolvería a favor de la figura del primer apartado en virtud del principio de subsidiariedad.
16ª. Y, por lo que se refiere a la relación concursal entre los delitos del artículo 156 bis y los ilícitos penales que se encuentran más próximos al tráfico de órganos humanos, deben distinguirse los siguientes supuestos. En primer lugar, cuando un mismo hecho sea susceptible de ser calificado con arreglo al delito de tráfico de órganos humanos y al de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos habrá de apreciarse un concurso de normas a resolver en virtud del principio de especialidad a favor del delito del artículo 177 bis.1.d). Esto es así, por un lado, porque las conductas que contempla la figura de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos se comprenden en el primer grupo de modalidades previsto en el artículo 156 bis.1 y, por otro lado, porque el primer delito no solo ampara la salud pública, entendida como la salud de indeterminados receptores, sino que protege también la integridad moral del donante y su libertad de autodeterminación. En segundo lugar, cabrá apreciar un concurso ideal de delitos cuando el ilícito penal de tráfico de órganos humanos concurra con uno de inmigración clandestina, o de participación en organizaciones o grupos criminales; en estos casos es un mismo hecho el que da lugar a dos infracciones que tutelan bienes jurídicos distintos. Y, en tercer lugar, respecto de los hechos que sean constitutivos, a un mismo tiempo, de un delito de tráfico de órganos humanos y de uno de lesiones, deberán diferenciarse dos planos distintos, dependiendo de que la lesión se haya ocasionado en la salud del donante o en la del receptor. En la hipótesis de extirpación ilegal de órganos humanos habrá un concurso ideal de delitos: se trata de un mismo hecho (la extracción del órgano) que da lugar a dos infracciones que tutelan un mismo bien jurídico (la salud) pero que afectan a un círculo de sujetos pasivos distinto (los receptores en el caso del delito de tráfico de órganos humanos y el donante en el delito de lesiones). Pero, si la realización de alguno de los comportamientos típicos del artículo 156 bis.1 va seguida de un delito de lesiones al ocasionar un menoscabo en la salud del receptor, deberá apreciarse un concurso de normas a resolver a favor del delito de lesiones si el comportamiento de tráfico de órganos humanos provoca un peligro general individual y un concurso ideal de delitos si el peligro general creado es colectivo.
17ª. En relación con la evaluación político-criminal de los delitos del artículo 156 bis, la primera conclusión alcanzada es que, aun considerando satisfecho el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, la idoneidad de la represión penal del tráfico de órganos humanos resulta sumamente cuestionable, ya que parece difícil que vaya a erradicarse el problema mientras no se ponga remedio a las causas que lo generan. Si no se implanta un modelo como el obligatorio para la obtención de órganos procedentes de personas fallecidas o cualquier otra medida que logre evitar que fallezcan miles de enfermos cada año a la espera de un trasplante, la mera tipificación penal del tráfico de órganos humanos no parece que vaya a tener el efecto preventivo esperado.
18ª. La necesidad de la intervención punitiva queda, asimismo, desvirtuada por tres razones: la primera, que existen medidas menos gravosas e igualmente eficaces, incluso más, para luchar contra el tráfico de órganos humanos. Me refiero, por un lado, a las alternativas a la actual política de obtención de órganos con fines terapéuticos y, por otro lado, a las infracciones que, al margen de los delitos del artículo 156 bis, existen en el ordenamiento jurídico español para castigar el tráfico de órganos humanos. La segunda razón es que los casos de tráfico de órganos humanos de los que se tiene constancia demuestran que el fenómeno se inicia, por lo general, en su modalidad de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, por lo que, si se atajan adecuadamente las conductas que la definen, quizás la persecución penal del resto de conductas relacionadas con el tráfico de órganos resulte innecesaria. Y la tercera, que solo la tipificación penal de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos resulta obligada por establecerse en un instrumento normativo internacional directamente aplicable, mientras que la del resto de formas del tráfico de órganos humanos no viene impuesta por el Derecho internacional ni supranacional. Es más, precisamente teniendo en cuenta las conductas tipificadas en el delito del artículo 177 bis.1.d) y en los delitos de lesiones, los únicos comportamientos que se sancionan de forma exclusiva en los ilícitos del artículo 156 bis son los siguientes: la compraventa voluntaria de órganos humanos, la obtención ilegal de órganos procedentes de personas fallecidas, las irregularidades que se cometan en el transporte o conservación de los órganos y los actos tendentes al trasplante de órganos de procedencia ilegal. Estos comportamientos suponen un peligro remoto para la salud de indeterminados receptores, lo que lleva a considerar conveniente que estas conductas se mantengan al margen del Derecho penal. Por consiguiente, sería suficiente el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos y los ilícitos de lesiones para castigar penalmente el tráfico de órganos humanos.
19ª. Y, por último, el balance entre las diversas figuras delictivas aplicables al tráfico de órganos humanos pone de manifiesto la absoluta desproporción de las penas previstas en el artículo 156 bis, sobre todo, en comparación, por una parte, con los delitos de lesiones, en los que la salud no solo se pone en peligro, sino que se lesiona; y, por otra parte, con el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, cuyo injusto comprende la lesión a más bienes jurídicos, además de la salud pública. Esto pone en duda el necesario respeto del requisito de proporcionalidad en sentido estricto.
20ª. En conclusión, aunque pueda considerarse satisfecho el presupuesto exigido por el principio de proporcionalidad en sentido amplio (la exclusiva protección de bienes jurídico-penales) se pone seriamente en cuestión que estas figuras delictivas cumplan los requisitos que imponen los denominados “subprincipios” de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
