Resumen de Presupuesto objetivo del concurso y tutela jurisdiccional concursal
PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO Y TUTELA JURISDICCIONAL CONCURSAL La hipótesis de partida se centra en concepción por la Ley Concursal de dos acciones diferentes para la tutela jurisdiccional ante situaciones de insolvencia de un deudor de múltiples acreedores. Esta hipótesis permite explicar la distinción entre insolvencia actual e insolvencia inminente como situaciones que están en la base de la acción concursal de los acreedores y de la acción concursal del deudor, respectivamente.
Desde este punto de vista, el concurso se presenta como el objeto de una especial tutela jurisdiccional que el ordenamiento jurídico pone a disposición de ciertos sujetos, lo que permite estudiar esa tutela jurisdiccional atendiendo a los tres elementos que la doctrina procesal emplea para la identificación de las acciones: los sujetos, el petitum y la causa de pedir.
La Ley Concursal determina qué sujetos pueden solicitar la declaración de concurso y qué sujetos pueden ser declarados en concurso. Sin embargo, estas previsiones legales no parecen responder a la consideración de que ciertos sujetos, en determinadas circunstancias, merecen una tutela jurisdiccional consistente precisamente en el conjunto de efectos que se anudan a la declaración de concurso, ni tampoco parece que se haya tenido en cuenta que todos los sujetos distintos del solicitante a quienes afecte directamente la declaración de concurso deberían ser considerados sujetos pasivos de la pretensión de que se produzca dicha declaración.
Así, en la Ley Concursal la legitimación activa parece concebirse más como una vía para hacer aflorar las situaciones de insolvencia que como el reconocimiento a ciertos sujetos del derecho a obtener una tutela jurisdiccional.
Y respecto a la legitimación pasiva, la Ley parece considerar que basta atribuirla a los sujetos cuya insolvencia es la causa de la declaración del concurso, ignorando que los efectos de dicha declaración afectan de manera directa no solamente al deudor insolvente sino también a todos los acreedores.
Frente a este planteamiento de la Ley, esta tesis defiende que también los acreedores que no hayan solicitado la declaración de concurso han de ser considerados, desde el punto de vista procesal, sujetos pasivos de la pretensión de declaración de concurso.
Con referencia a la legitimación activa del deudor, se somete a crítica el deber que la Ley le impone de solicitar la declaración de concurso cuando se encuentre en situación de insolvencia actual. La legitimación activa del deudor se configura legalmente de manera distinta en función de cuál sea su situación patrimonial. Si es de insolvencia inminente, la legitimación activa del deudor se configura como una facultad, que puede ejercitar o no. Ahora bien, cuando la situación patrimonial es de insolvencia actual, la Ley le impone el deber de solicitar la declaración de su concurso.
Las sucesivas reformas del artículo 5 de la Ley Concursal han flexibilizado, pero no han eliminado, este deber, que se configura actualmente como un deber de carácter residual que solamente se activa cuando no se ponen en marcha o no terminan con éxito los procedimientos preconcursales. La razón que se expresa en la Ley para justificarlo es la conveniencia de adelantar la declaración del concurso con el fin de que ésta no llegue demasiado tarde, impidiendo una respuesta adecuada a la situación de insolvencia del deudor. Este argumento no es válido para justificar que se imponga al deudor el deber de solicitar su propio concurso ya que si de lo que se trata es de proteger a los acreedores frente a las consecuencias de una declaración de concurso demasiado tardía, bastaría imponer al deudor el deber de comunicar o poner de manifiesto su situación de insolvencia, sin necesidad de pedir el concurso, lo que permitiría a los acreedores interesados, si los hubiera, formular la solicitud. Al imponer al deudor el deber de solicitar su concurso se abre la posibilidad de que se declaren concursos que ni son queridos por el deudor ni interesan a ninguno de los acreedores.
Por todo lo anterior consideramos que el deber que impone al deudor insolvente el artículo 5 de la Ley Concursal no tiene sentido y hemos defendido que lo que debe exigirse al deudor es que comunique que se encuentra en la situación de insolvencia actual, de manera que esta circunstancia pueda ser conocida por los acreedores, y no que solicite la declaración de concurso si no tiene interés en ella.
Por lo demás, el deber de solicitar la declaración de concurso en caso de insolvencia actual, tal como está regulado, no parece responder a ningún derecho subjetivo correlativo, ni del deudor, ni de los acreedores. Tampoco parece posible poner dicho deber en relación con la consecución de finalidades de interés público ya que la Ley Concursal expresamente descarta que el concurso sirva a estas finalidades.
Respecto a la legitimación pasiva, como ya se ha anticipado, hemos defendido en la tesis que, sin negar que el concurso es siempre de un deudor y que lo que se declara, por tanto, es el concurso de un deudor, consideramos que con esto no se resuelve la cuestión de quién es el sujeto pasivo de la tutela jurisdiccional concursal. Partimos de que la condición de sujeto pasivo de una tutela jurisdiccional ha de reconocerse a todos aquellos sujetos frente a quienes se dirige la pretensión, y a los que, en consecuencia, afectarán los pronunciamientos de la resolución judicial que decida sobre la pretensión.
En particular, dado que la declaración judicial del concurso afecta directamente a todos los acreedores del concursado, entendemos que los acreedores que no hayan solicitado la declaración de concurso deben ser considerados sujetos pasivos de la pretensión de tutela jurisdiccional concursal del solicitante sea éste el deudor u otro acreedor. La circunstancia de que la declaración de concurso pueda resultar beneficiosa para los acreedores que no la hayan solicitado no obsta para que todos los acreedores que no sean solicitantes del concurso deban ser considerados sujetos pasivos de la pretensión. La condición de sujeto pasivo no se atribuye a quienes resulten perjudicados si una pretensión de tutela jurisdiccional formulada por otro se estima, sino a quienes resulten afectados en su esfera jurídica de manera directa por la estimación de la pretensión, con independencia de que los efectos sean favorables o desfavorables.
Cuando la acción se ejercita por el deudor es particularmente claro que la pretensión se dirige frente a todos sus acreedores, principalmente contra aquellos que tienen ya despachadas ejecuciones singulares y bienes embargados, quienes serán los menos interesados en un desenlace concursal, puesto que cuentan con mayores expectativas de cobrar íntegramente sus créditos si no se declara el concurso. En cualquier caso, la declaración de concurso supone un cambio de régimen jurídico que afecta a todas las obligaciones del deudor y, por tanto, a todos los acreedores, por lo que todos ellos deben ser considerados sujetos pasivos de la pretensión de tutela jurisdiccional formulada por el deudor a fin de que se produzca dicho cambio.
También cuando la acción se ejercita por un acreedor el conflicto de intereses subyacente enfrenta al solicitante más con el resto de los acreedores, o al menos de una parte de ellos, que con el propio deudor insolvente. Lo que está en juego en este caso es que la distribución de los activos del deudor para la satisfacción de los acreedores se lleve a cabo con arreglo al sistema de preferencias que resulta del régimen general aplicable en materia de garantías reales y embargos, o conforme al régimen que resulta de la clasificación de los créditos en sede concursal. Y esta es una cuestión que afecta a los acreedores en mucha mayor medida que al propio deudor. Por lo tanto, sin perjuicio de la obvia inclusión del deudor en el círculo de los sujetos afectados por la tutela jurisdiccional concursal solicitada por un acreedor, todos los acreedores distintos del que presenta la solicitud deben ser incluidos también en ese círculo y por tanto ser considerados junto al deudor, sujetos pasivos de la pretensión de tutela jurisdiccional concursal.
Por otra parte, entendemos que el deudor será sujeto pasivo de la pretensión de tutela jurisdiccional concursal únicamente en los casos en que dicha tutela se solicite por un acreedor u otro cualquiera de los sujetos activamente legitimados distintos del deudor. No creemos que sea necesario ni acertado presentar al deudor como sujeto activo y pasivo, simultáneamente, de la tutela jurisdiccional en los casos de solicitud de concurso voluntario. Que la declaración de concurso afecte al deudor de la misma manera cuando es él quien la pide que cuando se produce a instancia de otros sujetos no es razón suficiente para considerar al deudor sujeto pasivo de la tutela jurisdiccional concursal en ambos casos. En realidad, la resolución judicial que decide sobre cualquier pretensión de tutela jurisdiccional proyecta sus efectos de manera directa e inmediata tanto sobre el sujeto que pide la tutela como sobre aquellos frente a quienes se pide. Por tanto, para explicar que la declaración de concurso afecta de manera directa al deudor que la solicita, no es necesario presentarle como sujeto pasivo de la pretensión.
Si se parte de que todos los sujetos afectados por la declaración de concurso distintos del solicitante han de ser considerados sujetos pasivos de la pretensión de tutela jurisdiccional concursal, el principio procesal de audiencia o de contradicción exigiría que todos ellos tengan la oportunidad de presentar al tribunal sus alegaciones y sus pruebas a fin de oponerse a que se estime la pretensión. En la Ley Concursal, sin embargo, esta exigencia solamente se tiene en cuenta respecto al deudor como sujeto pasivo de la pretensión de declaración del concurso necesario. Respecto a los acreedores no solicitantes del concurso, solamente se establece la posibilidad de que interpongan recurso de apelación contra el Auto de declaración de concurso necesario. En la tramitación de las solicitudes de concurso voluntario los acreedores no son oídos con carácter previo a la decisión judicial ni tampoco se les permite formular oposición a ésta con posterioridad y ni siquiera recurrir el Auto de declaración de concurso. Esta regulación legal nos parece incompatible con las exigencias constitucionales en materia de garantías procesales. Entendemos que debería abordarse una reforma de la Ley Concursal, que introduzca un trámite de oposición tanto a la declaración de concurso necesario como voluntario.
Por lo que se refiere al segundo elemento identificador de la acción, el petitum, hemos partido de la base de que, cuando un sujeto legitimado pide al órgano jurisdiccional que dicte Auto de declaración de concurso, esa petición lleva implícita la de todas las consecuencias o efectos que la Ley atribuye a dicha declaración. Sostenemos por tanto que todos los efectos legales de la declaración de concurso forman parte del petitum de las pretensiones de tutela jurisdiccional concursal. Consideramos también que todos los efectos que la Ley vincula a la declaración del concurso constituyen respuesta a necesidades de tutela frente a los perjuicios que causa la insolvencia a los sujetos activos de la tutela jurisdiccional concursal. Estos sujetos, al solicitar la declaración de concurso, lo que pretenden es que se dicte una resolución judicial que produzca todos los efectos legales vinculados a dicha declaración, y pretenden eso porque los efectos de la declaración de concurso tutelan los intereses de dichos sujetos que la insolvencia propia o del deudor común lesiona o amenaza lesionar.
Al identificar el petitum de la tutela jurisdiccional concursal con los efectos que la Ley anuda a la declaración de concurso, los contenidos de dicha tutela quedan prefigurados legalmente, de manera que los sujetos legitimados para solicitar dicha tutela pueden decidir libremente si la piden o no la piden, pero en caso de solicitarla han de asumir íntegramente el contenido que la Ley le atribuye, no pudiendo limitar su solicitud a que se produzcan solamente determinados efectos de la declaración de concurso y otros no.
La tutela jurisdiccional incluye entre sus contenidos la suspensión de la aplicación a las obligaciones del concursado del régimen general de cumplimiento de las obligaciones a su vencimiento, así como de las vías procesales ordinarias para la satisfacción de los créditos, particularmente las ejecutivas. Se parte de la base de que cuando un deudor se encuentra en situación de insolvencia el mantenimiento del régimen general, sustantivo y procesal, en materia de cumplimiento de las obligaciones y reclamaciones judiciales, puede resultar perjudicial para los intereses del deudor y para los de los acreedores. Para el deudor, si tiene interés en mantener su actividad empresarial mediante un acuerdo con sus acreedores, porque dicho régimen general no crea un marco favorable a la negociación; y para los acreedores, o al menos para una parte de ellos, porque la aplicación del régimen general cuando el deudor se encuentra en estado de insolvencia pone en peligro la efectividad del principio de par conditio creditorum. Por eso, el principal contenido de la tutela jurisdiccional concursal consiste en un cambio de las reglas del juego que rigen la relación entre el deudor insolvente y sus acreedores.
Un segundo contenido de la tutela jurisdiccional concursal es la adopción de un régimen especial de gestión y administración del patrimonio del concursado, mediante la sustitución o la intervención de la gestión patrimonial por parte de la administración concursal. En los casos de concurso necesario, se responde con ello a la necesidad de controlar la gestión y administración del patrimonio del deudor declarado insolvente, frente a los riesgos que supondría permitir al concursado continuar con una gestión que podría resultar perjudicial a los intereses del concurso, y en particular a los del acreedor solicitante. El mantenimiento de la actividad empresarial o profesional del deudor también favorece el interés del acreedor solicitante siempre que la empresa sea viable y que los gastos que exija el mantenimiento de la actividad se vean como mínimo compensados por los ingresos que se generen con ella, de manera que la continuidad de la actividad no agrave la crisis patrimonial del deudor, con el consiguiente perjuicio para las expectativas de satisfacción de los acreedores concursales.
En los supuestos de concurso voluntario, el establecimiento de un régimen especial para la gestión y administración del patrimonio del concursado no responde a una necesidad de tutela jurídica del deudor, sino más bien a una carga que le impone la Ley y que debe soportar como contrapartida a los beneficios que para él suponen el resto de los efectos de la declaración de concurso.
Finalmente, entre los contenidos de la tutela jurisdiccional concursal se incluye también la iniciación de las actuaciones encaminadas a lograr la satisfacción los acreedores de manera ordenada y equitativa mediante un convenio concursal o mediante la liquidación concursal de los activos para el pago de los créditos.
Desde la perspectiva del acreedor que solicita la declaración de concurso necesario tanto el convenio como la liquidación son procedimientos que satisfacen su interés en que el pago de los créditos esté presidido por el principio de par conditio creditorum. Por cualquiera de los dos procedimientos se evita la ruptura de la igualdad entre los acreedores de igual clase al desaparecer las posiciones de ventaja que hubiesen podido adquirir unos respecto de otros por razón de fecha de vencimiento, documentación en título ejecutivo o embargos en ejecuciones singulares. Tanto en el convenio como en la liquidación concursal los acreedores quedan en una situación de igualdad que solamente se rompe por razón de los privilegios que la Ley entiende que deben ser respetados en situaciones concursales.
Desde la perspectiva del deudor, cabe considerar que el convenio concursal satisface el interés que se pretende tutelar al poner a su disposición la tutela jurisdiccional concursal. Sin embargo, cuando el deudor pide la declaración de concurso y, al mismo tiempo, la apertura de la liquidación, no cabe considerar que mediante la liquidación pretenda la tutela de su interés en el mantenimiento de su actividad empresarial o profesional, de manera que esa petición solamente tiene sentido cuando el deudor solicita la declaración de concurso en cumplimiento del deber impuesto por el artículo 5 de la Ley Concursal.
En relación con la causa de pedir, último de los elementos identificadores de la acción, entendemos, como se ha anticipado, que la declaración de concurso se vincula a dos situaciones fácticas diferentes en función del sujeto que solicita la declaración de concurso. La tutela jurisdiccional concursal se pone a disposición de los acreedores únicamente cuando el deudor ha llegado a una situación de impotencia actual para el pago regular de sus obligaciones exigibles, mientras que al deudor se le concede dicha tutela frente a sus acreedores sin necesidad de que haya llegado a esa situación, siendo suficiente que sea previsible que llegará a ella en un futuro no lejano. Con base en el diferente presupuesto fáctico de la tutela jurisdiccional concursal que se concede al deudor y a los acreedores, consideramos que es necesario distinguir dos acciones de tutela jurisdiccional concursal: la del deudor, cuya causa de pedir sería la situación de insolvencia inminente; y la de los acreedores, cuya causa de pedir sería la situación de insolvencia actual.
Respecto a la causa de pedir de la pretensión de tutela jurisdiccional concursal de los acreedores, consideramos que las opciones de política legislativa consisten en situar el hecho determinante de la concesión de dicha tutela no antes de que el proceso de deterioro progresivo de la situación patrimonial del deudor llegue a un punto en el que los pagos individuales y las ejecuciones singulares pongan en peligro la igualdad de los acreedores; ni después de que la crisis patrimonial se haya agravado hasta el punto de haber desaparecido los activos o haberse visto tan reducidos que no sean suficientes ni siquiera para proporcionar a los acreedores una mínima satisfacción.
Dentro de estas opciones de política legislativa, la Ley Concursal ha situado la causa de pedir de la tutela jurisdiccional concursal de los acreedores en el momento en que el deudor cae en la situación de insolvencia actual, esto es, una situación en la que ya no puede pagar regularmente sus obligaciones exigibles. Con ello se demora la concesión de la tutela jurisdiccional concursal a los acreedores hasta un estadio muy avanzado de la crisis patrimonial del deudor, lo que debilita la tutela del principio de par conditio creditorum, ya que los pagos y ejecuciones singulares que dañan ese principio se habrán comenzado a producir antes de llegar a la situación que la Ley denomina de insolvencia actual.
Consideramos, por otro lado, que no tiene justificación ofrecer la tutela concursal a los acreedores cuando la crisis patrimonial del deudor es tan grave que ha conducido a la desaparición de todos los activos o a que los activos que resten no sean suficientes para satisfacer los créditos concursales ni siquiera mínimamente. La Ley Concursal, sin embargo, no contempla esta circunstancia como causa para denegar la tutela jurisdiccional concursal solicitada por acreedores. La reforma de 2011 no autoriza la inadmisión de las solicitudes de concurso por razón de la insuficiencia de activos, pero llega a un resultado prácticamente equivalente, al permitir que en el mismo Auto de declaración de concurso se acuerde la conclusión del mismo por insuficiencia de masa.
En cuanto a la causa de pedir de la pretensión de tutela jurisdiccional concursal del deudor las opciones de política legislativa que se ofrecen al legislador tienen como límites no ofrecer dicha tutela jurisdiccional al deudor antes de que en el desarrollo de su crisis patrimonial se haya llegado a un estado en el que pueda fundadamente temerse que el mantenimiento de la actividad resultará imposible si no se adoptan las medidas que constituyen el contenido de la tutela jurisdiccional concursal; ni después de que la crisis patrimonial se haya agravado hasta el punto de que, aunque se declarase el concurso, no sea ya posible que el deudor supere su crisis y evite la desaparición de su negocio.
La Ley Concursal ha optado por conceder la tutela concursal al deudor desde que se halla en estado de insolvencia inminente, lo que se encuentra dentro de los límites señalados y cabe considerarlo una opción razonable, pues permite a los deudores valerse del concurso cuando, pese a padecer ya una crisis patrimonial grave, todavía no lo es tanto como para que se trate de una situación irreversible que ya no pueda ser superada mediante un convenio concursal.
