Resumen de La necesidad de regular la gestación subrogada: relevancia del contrato de gestación por sustitución entre la persona gestante y los padres de intención para la protección de los intereses en juego
El TS español se ha pronunciado en sentencia de 6 de febrero de 2014 y 31 de marzo de 2022 sobre dos procesos de Gestación subrogada concertados por españoles, en países permisivos de esa práctica. Los supuestos fácticos de ambas son diferentes, así como el origen de las reclamaciones, pero en ambas se invoca por el TS la aplicación directa del artículo 10 LTRHA, pese a tratarse de acuerdos de subrogación transfronterizos. El TS considera nulo de pleno derecho el acuerdo de gestación subrogada por ser contrario al orden público español del que forma parte el citado precepto. Dichos acuerdos contravienen los derechos de los nacidos y los de la mujer gestante, a los que se cosifican y mercantilizan a través del uso de la citada práctica reproductiva. Sin embargo, la nulidad del acuerdo no impide la producción de efectos filiatorios en relación con el progenitor biológico e incluso respecto de quien no lo es y pese a todo no se evita, sin embargo, la vulneración de los derechos de gestantes y menores existiendo una clara discriminación para estos últimos respecto del resto de los niños. La única forma realista de romper con el círculo que conduce a la posible vulneración de tales derechos, no se encuentra en la declaración de nulidad del contrato, que “per se” no tiene por qué serlo, sino en el establecimiento de una regulación que controle lo que a través de la nulidad se trata de sancionar sin resultados positios. Pretendemos señalar cuáles serían los elementos que, bajo una legislación permisiva conducirían a una mayor protección de las partes implicadas, tomando como referentes no sólo las respuestas ofrecidas en el ámbito internacional de la mano de la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, sino también de los denominados “Principios de Verona” para la protección de los niños nacidos por Gestación Subrogada, de 2021.
