O Estado de direito: autonomia e heteronomia; consenso e determinação; espaço de retórica

• Autores: Luísa Neto
• Localización: A questão social no novo milénio, 2004, pág. 41
• Idioma: portugués
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  • 1. As incumbências do Estado num Estado de Direito, tal como hoje é historicamente afirmado, apontam não para um modelo ideal de sociedade, mas para a percepção de uma sociedade democrática com maiores níveis de participação consubstanciando uma democracia processualizada. Esta perspectiva abrange o entendimento da norma e do Direito.

    2. Se o Direito designa uma ordem objectiva que se valora justa, pode também ser entendido enquanto conjunto normativo ou poder moral que uma pessoa tem de exigir ou fazer algo, falando-se nesta acepção de direito subjectivo - ou dominativo como expressivamente lhe chama Suarez.

    3. Muito ao invés de degladiar positivismo e jusnaturalismo, há que apontar para uma perspectiva de tolerância que posiciona os direitos fundamentais num ambiente de consenso que torna subsidiária a acção do Estado. Este, qualquer que seja a sua forma e vocação última jamais poderá ser considerado fim em si mesmo. Só o Homem o há-de ser.

    4. A Constituição surge neste quadro como fundamento de validade de toda a ordem jurídica. Esta constatação não impede a necessária plasticidade, flexibilidade e abertura das normas constitucionais, nem importa a diminuição da densidade das normas.

    5. Ultrapassadas discussões estéreis opondo o humanismo e o individualismo face ao universalismo, hoje é-nos claro que o direito natural funda e garante ab superiore o direito positivo. Perspectivada a origem semântica do conceito, o direito natural impõe hoje que se equacionem as noções de adesão e coerção e respectivas implicações na concepção das liberdades fundamentais. O direito natural não deve então ser visto como ideal para o direito positivo mas como a sua base, explicando claramente a obediência que lhe é devida.

    6. Este objecto é marcado por um percurso de racionalidade e cultura, e por uma mundividência que exige a superação da instância sujeito-objecto e introduz novas preocupações, novas frentes e novos campos e disciplinas científicas como a Bioética, que esperam do Estado e da sociedade respostas normativas com respeito pela dignidade da pessoa humana.

    7 . Neste âmbito releva a liberdade, integrante do referido status inalienável da pessoa humana, e decorrente da ideia de direito natural. as uma ética do auto-interesse não pode figurar como exclusiva justificação moral ou justificação da moral. De facto, em sede essencial para a existência humana, o princípio da ortonomia deve nestes termos substituir o da autonomia.

    8.O reconhecimento efectivo dos direitos do homem depende da relação com o desenvolvimento tecnológico e social. Este vertiginoso desenvolvimento determinou o relativismo moral e intelectual - na expressão de Popper -, contrário a concepções do pensamento totalitário como o holismo, perfeccionismo e determinismo normativo.

    9.O poder coercivo do Dreito pressupõe aceite a autoridade do legislador, mas esta não pode ser vista enquanto processo fechado, mas sempre enquanto suscitando participação do status activae civitatis.

    10. De facto, norma e ordem e comando não são para nós conceitos coincidentes, ao invés do que entenderia uma corrente estritamente positivista. Os tipos de poder pensáveis impõem hoje uma razoável margem de legítima discricionariedade e mesmo de livre apreciação e indeterminação.

    11. Assim, não são absolutos os critérios de aferição e indirizzo do legislador, relevando um núcleo conceitual e halo conceitual. Consoante a maior influência do direito natural a vontade do legislador perde a sua precisão e garante maior liberdade para suprir essa falta de precisão.

    12. O direito não é predição, mas corresponde a uma ordem de convivência humana orientada pela ideia de uma ordem justa, ideia essa a que, pelo seu próprio sentido tal ordem vai referida. Não é ordo ordinatus mas ordo ordinans, com referência a regras de reconhecimento que remetem para uma racionalidade deliberativa. Esta impõe a consideração do processo de decisão enquanto acto de liberdade até que o Homem encontre o projecto melhor para si.

    13. A teoria moderna dos direitos fundamentais utiliza uma expressiva linguagem que conceptualizou a sua evolução e as fases representativas que culminam num movimento de internacionalização consagrado em pactos e em instrumentos de direito internacional de alcance geral e restrito.

    14. Sendo verdade que os direitos fundamentais não podem ser ignorados sem ameaça para a compreensão central de uma sociedade é certo igualmente que se situa a sua validade acima e para além daquela ignorância.

    A tipologia dos direitos fundamentais - direitos liberdades e garantias e direitos económicos sociais e culturais -, reclama regimes diferentes consoante a necessidade de interpositio legislatoris.A mesma tipologia faz realçar de modo distinto a ideia de garantia vs discricionariedade. Esta última componente expressamente esclarece que nem todos os direitos fundamentais são assim direitos naturais ou inatos.

    Não há assim abstracção, antes se atendendo à consciência jurídica constituinte e constitucional da comunidade, que reclamou a transformação do status negativus em status civitatis e em status activae civitatis ou status activae processualis.