Las nuevas fronteras del mercado de control en las crisis de las empresas: (nueva financiación, compra de créditos a los acreedores, desdoblamiento del voto en los derivados sobre la deuda y remuneración de los administradores)

• Autores: Carlos D'Ercole
• Localización: Anuario de derecho concursal, ISSN 1698-997X, Nº. 22, 2011, págs. 139-174
• Idioma: español
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• Resumen

  • El artículo se centra en las transferencias del control en casos de insolvencia, pero también en temas relacionados igualmente relevantes que permiten al lector italiano situarse, de manera "economic driven", con una nueva herramienta en escenarios futuribles del Derecho societario y concursal. Hoy en día existe un control de tipo contractual ejercido por los acreedores fuertes (sobre todo, los bancos), que imponen al sujeto endeudado una serie de comportamientos alineados con el interés de aquellos con arreglo a una serie de cláusulas estipuladas en la financiación originaria o post insolvencia. Este fenómeno no es nuevo en Italia, aunque es la financiación post insolvencia la que provoca más dudas y temores a la vista de que el espectro de la concesión abusiva de crédito es tal, que pone freno a la concesión de los préstamos por parte de los bancos. En los Estados Unidos, el apoyo del sistema al relanzamiento de la empresa en crisis ha abierto las puertas a la figura del DIP financer, ahuyentando los fantasmas relacionados con la "lender's liability". Además de los covenants, hoy son relevantes las adquisiciones voluntarias de control sobre las clases de acreedores: mercado totalmente ausente aquí, ya que en Italia todavía estamos en la construcción de las clases de acreedores. En los Estados Unidos, por el contrario, ya se encuentran un paso por delante. Los inversores (principalmente los fondos) compran y revenden créditos a las clases acreedoras en un escenario de beneficio a corto plazo o de control del proceso de reorganización a largo plazo y, por lo tanto, de control del sujeto insolvente (destitución del Consejo anterior y nombramiento de nuevos administradores de confianza). Después de haber debatido acerca del control, el artículo se centra en una cuestión de gran interés surgida en un mercado que, inverosímilmente, ha desarrollado armas sofisticadas de la financiación estructurada: los derivados sobre la deuda. Las recientes noticias, junto con los exhaustivos ensayos académicos, narran como siempre, más que menos, cómo los fondos que adquieren créditos distressed se protegen ex ante suscribiendo derivados para cubrir el riesgo de insolvencia del deudor. En Italia todavía no se han dado casos de desdoblamiento de la deuda, aunque el novísimo position paper de la Consob, en el caso de la transparencia de la propiedad sobre las posiciones en los derivados cash settled, anuncia atractivos debates sobre el voto del acreedor en conflicto de intereses tras el credit default swap. El artículo se centra después en la remuneración de los administradores, explorando vías para estimular a los managers en el contexto de la crisis de empresa. A este respecto, algunos autores han sugerido una serie de soluciones altemativas de eficiencia económica a la governance de la empresa en crisis.