Resumen de Sistemas alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal.
Javier Hernández García, José Pascual Ortuño Muñoz
En el ámbito de la justicia civil y comercial, desde mediados de los años ochenta se utiliza la mediación (y otros ADR) como instrumento auxiliar y complementario de la Administra- ción de justicia. Esta metodología largamente experimentada en los países de tradición de Common Law ofrece una mejor respuesta a los intereses en juego que subyacen en deter- minados tipos de conflictos, en los que las partes implicadas necesitan mantener una rela- ción posterior viable y requieren de una metodología interdisciplinar, en especial cuando los aspectos legales son únicamente una parte del problema.
Para determinados litigios la mediación ofrece soluciones más rentables, prácticas y efec- tivas que la metodología de controversia judicial clásica. Es especialmente útil en aquéllos que tienen componente internacional, tanto en el mundo de los negocios como en el de las relaciones interpersonales, familiares o sociales. La mediación está científicamente construi- da en torno a la intervención de un profesional neutral, experto en comunicación, que se li- mita a facilitar la racionalización de la solución del conflicto por las propias partes. No puede ser confundida con las actividades de negociación que realizan los abogados, ni con la con- ciliación judicial o el arbitraje, puesto que el mediador no propone, no aconseja y no decide.
En el ámbito de la justicia penal, la mediación responde a una nueva concepción de racio- nalidad comunicativa, en el sentido defendido por Habermas. El nuevo paradigma bascula sobre la reformulación del sentido del conflicto en sus diversas dimensiones y sobre la nueva atribución de roles de participación de las personas que lo sufren. La particular lógica fun- cional se proyecta en que, a diferencia de la justicia institucionalizada, la mediación no tiene como objetivo primario la determinación de las responsabilidades derivadas del conflicto, si- no la construcción de nuevas relaciones capaces de generar soluciones superadoras. La cla- ve es otorgar a las propias partes el poder de gestionar su crisis para que, fuera de estructuras formalizadas, identifiquen las soluciones más equitativas.
La mediación, por tanto, se desarrolla sobre tres ejes: a) la deslegalización, puesto que la ley ocupa un papel menos central en el desenvolvimiento de un dispositivo que debe favorecer la negociación y la discusión; b) la desjudicialización, toda vez que la solución del conflicto no pasa necesariamente por la decisión de los órganos judiciales; y c) la desjuridificación, ya que el derecho, como sistema cerrado de normas, no determina de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio.
España está en la cola de los países de su entorno en el diseño de mecanismos de mediación. La situación resulta injustificable si atendemos a los compromisos asumidos en virtud de normas comunitarias de imperativa transposición. La necesidad de abordar la introducción de estas metodologías viene impuesta por el insoportable e inadecuado nivel de judiciali- zación de la conflictividad social. Se postula, en consecuencia, una pronta y sistemática reac- ción regulativa, que comprenda:
• La introducción en la LOPJ, y en las normas reguladoras del proceso, tanto civil como penal, la facultad de los tribunales de reenviar a las partes a la mediación en aquellos casos en los que se aprecie, motivadamente, que es conveniente y posible facilitar una solución de consenso.
• Promover la regulación específica de la confidencialidad, la voluntariedad y el reco- nocimiento y ejecución de los acuerdos de mediación, para garantizar las relaciones de esta metodología con el proceso judicial.
• Fomentar el uso de la mediación en los conflictos civiles más habituales, especialmen- te en los que se producen entre miembros de comunidades de propietarios, relaciones arrendaticias, pequeñas empresas, colectivos profesionales, responsabilidad civil, conflictos de familia (separaciones, conflictos intergeneracionales, sucesiones), etc.
• Fomentar la metodología de la mediación en la justicia de menores, y en la justicia penal de adultos desde el punto de vista de la justicia reparadora, rehabilitadora y pre- ventiva, y regular su ejercicio, puesto que la situación actual cabe definirla de una cua- si anomia generadora de prácticas inestables, por difusas y poco sistemáticas, que de- penden, en la gran mayoría de casos, del impulso y la sensibilización sobre la materia de los operadores jurídicos que conocen del caso concreto.
• Establecer como criterio de política judicial, en especial ante las reformas que se están proyectando, el uso de la mediación para reducir la sobrecarga de trabajo que soportan los tribunales de justicia, que tiene una de sus causas más importantes en la utilización impropia de la vía contenciosa.
• Promover la información y la formación (con criterios de calidad) de los operadores jurídicos y agentes sociales, especialmente de la abogacía, a fin de que se conozcan las nuevas metodologías de la gestión de conflictos y se adapten las prácticas profe- sionales a las exigencias de una utilización adecuada de la controversia judicial con- tenciosa para los casos en los que realmente proceda.
