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fI. Introducción
Aunque actualmente existen potentes herramientas normativas para combatir las discriminaciones de género, y es cierto que con el paso de los años han desaparecido la mayor parte de las prohibiciones legales que en el pasado lastraban el acceso de las mujeres al mercado de trabajo, unas veces pretextando diferencias biológicas, otras veces como resultado de un proteccionismo patriarcal mal entendido del considerado “sexo débil”, la realidad es tozuda y nos recuerda a diario que las históricas discriminaciones de las trabajadoras persisten, existiendo aún un largo camino por recorrer para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
Diversos estudios e informes revelan que si bien la brecha salarial de género tiene varias causas (mayor dedicación de las mujeres al trabajo de cuidados no remunerado, incidencia de la maternidad, segregación ocupacional horizontal y vertical), existe una parte de esa brecha no explicada, que se corresponde con el trato desfavorable en materia salarial hacia las mujeres por el mero hecho de serlo.
Un ejemplo práctico de cómo se construye la brecha salarial de género de forma prejuiciosa, retribuyendo de forma diferente trabajos de igual valor, se analiza en la Sentencia del TSJ de Canarias nº 936/2021, de 24 de julio (recurso nº 867/2021), de la que ha sido ponente la magistrada Glòria Poyatos i Matas.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria (Sala de lo Social).
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 936/2021, de 27 de julio.
Tipo y número recurso o procedimiento: recurso de suplicación núm. 867/2021.
ECLI:ES:TSJICAN:2021:936
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Glòria Poyatos i Matas.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Autónoma de Canarias, con sede en las Palmas de Gran Canaria, resuelve el recurso de suplicación formalizado contra la sentencia núm. 90/2021, de fecha 17 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de las Palmas en los autos núm. 910/2020, que había desestimado la demanda de conflicto colectivo presentada por el comité de empresa contra la entidad UTE TELDE, las tres empresas que la conforman y la anterior contratista. La demanda interesaba la declaración de existencia de una discriminación salarial por razón de sexo en las retribuciones convencionales establecidas para las categorías profesionales de “peón” y “peón polivalente” (por error se refiere en la demanda “peón especialista”), la nulidad de tal distinción salarial y la extensión de la superior retribución prevista para esta última categoría, así como una indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales a favor del colectivo afectado por el conflicto (los trabajadores y las trabajadoras encuadrados en la categoría de “peón”).
Los hechos relevantes para la decisión del litigio, una vez que la Sala de suplicación, con estimación parcial de los dos motivos de revisión fáctica articulados con fundamento en el art. 193, b) de la LRJS, ha revisado parcialmente la crónica histórica de la sentencia de grado, pueden sintetizarse como sigue:
-La actividad que la entidad UTE TELDE realiza para el Ayuntamiento de Telde es el barrido de las vías públicas y la recogida de residuos sólidos, en virtud de adjudicación en concurso público. Con anterioridad, el servicio era prestado por la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, SA.
-En la empresa rige un convenio colectivo que, desde su primera versión firmada el 20.07.2001, diferencia las categorías profesionales de “peón” y “peón polivalente”. En el tercer convenio de empresa, datado en 2007 pero todavía aplicable en la fecha de autos, la categoría de “peón” se define como aquel que realiza funciones de barrido en horario de diurno, mientras que el “peón polivalente” realiza funciones de barrido y recogida de trastos, sirviéndose de camiones, y presta su servicio en horarios nocturno y diurno.
-La categoría profesional de “peón polivalente” tiene asignada en el convenio colectivo una retribución superior a la de “peón”. En las tablas salariales aportadas por la empresa, durante el año 2020 la diferencia salarial entre ambas categorías ascendió a 1490,28 euros anuales.
- Los “peones” hombres cobran lo mismo que las “peones” mujeres.
-Los “peones polivalentes” mujeres cobran los mismo que los “peones polivalentes” hombres.
-La plantilla de UTE TELDE la integran un total de 47 personas trabajadoras con la categoría profesional de “peones” (28 mujeres y 19 hombres) y 22 personas trabajadoras con la categoría profesional de “peones polivalentes” (20 varones y 2 mujeres). De los 19 “peones” hombres en plantilla, 13 lo son en sustitución de peones mujeres en baja por IT. Todos los peones hombres (menos 6) han sido contratados después de 2019, mientras que todas las “peones” mujeres (salvo 4) habían sido contratadas antes de 2019.
-Antes de la subrogación de UTE TELDE, la plantilla de peones en la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA estaba compuesta por 56 personas, de las que 43 eras mujeres y 13 varones.
-Cuando se producía una vacante en la categoría de “peones polivalentes”, la empresa la cubría contratando a personal externo. La empresa no promocionaba a personas trabajadoras con la categoría de “peón” a la categoría de “peón polivalente”. En cambio, para la cobertura temporal de necesidades de “peón polivalente” la empresa así recurría a “peones” (mujeres y hombres).
El juzgador de instancia, tras valorar la prueba testifical y documental aportada, llegó a la convicción de que no existía discriminación salarial alguna por razón de sexo, sustancialmente por tres razones: 1ª) la plantilla de peones no está formada exclusivamente por mujeres y ambos sexos no fueron tenidos en cuenta para la promoción a “peón polivalente”; 2ª) las funciones desarrolladas por una persona “peón” son distintas a las que desarrolla un “peón polivalente”; 3ª) el colectivo de mujeres “peones” no ha desarrollado con carácter continuado y habitual funciones iguales a las de los “peones polivalentes” y distintas de las de sus compañeros “peones” varones.
IV. Posición de las partes
1. La parte recurrente (comité de empresa)
El recurso de suplicación se articula en torno a tres motivos, dos de revisión fáctica y un tercer motivo, de carácter jurídico, que denuncia la infracción por la sentencia del art. 14 de la CE y de los arts. 4.2.c), 17.1 y 22 del ET.
Los motivos de revisión fáctica, que la Sala va a estimar en parte, se dirigen a dejar patente la feminización de la categoría de “peón” y la masculinización de la categoría de “peón polivalente”, factores considerados esenciales para constatar el impacto de género desproporcionadamente adverso del sistema de clasificación profesional y de las tablas salariales aplicadas por la empresa y, por ende, valorar si existe o no la discriminación salarial indirecta por razón de sexo denunciada.
En cuanto al motivo de censura jurídica, se alega por la parte recurrente que las funciones descritas en las categorías profesionales cuestionadas son sustancialmente idénticas, no constituyendo la nocturnidad un elemento definitorio de la categoría profesional de “peón polivalente” sino, en su caso, una condición de trabajo a tener en cuenta en los términos del art. 36.1 del ET; y que la ejecución de ambas categorías requiere de forma idéntica “esfuerzo físico y atención”, por lo que no estaría justificada la diferencia retributiva entre ellas, representando un claro indicio, junto con la composición de género de la plantilla de ambas categorías, de la discriminación alegada.
2. La parte recurrida (la empresa).
La empresa UTE-TELDE impugna el recurso, remitiéndose a la fundamentación jurídica y al relato fáctico de la sentencia recurrida que, a su criterio, refleja las diferencias esenciales existentes entre las categorías de “peón” y “peón polivalente”. También alega que la categoría de “peones” no tiene una representación minoritaria de hombres (alcanza el 41%), los cuales perciben el mismo salario que las mujeres peonas; que las personas integrantes del comité de empresa demandante pertenecen a distintas organizaciones sindicales que firmaron los distintos convenios colectivos, en los que siempre se han recogido sendas categorías profesionales con retribuciones diferentes; y que la empresa ha promocionado recientemente a dos mujeres desde la categoría profesional de “peón” a la de “peón polivalente”.
V. Normativa aplicable al caso
El derecho a la no discriminación retributiva por razón de sexo y de género, que se concreta en el derecho de mujeres y hombres a obtener una misma retribución por la realización de un mismo trabajo o diferente pero de igual valor, ha sido ampliamente reconocido y protegido, tanto en el ordenamiento internacional y europeo como en el derecho interno. La sentencia objeto de este comentario realiza, en el apartado C) de su F.J. Tercero, una completísima enumeración de las diferentes normas antidiscriminatorias a considerar para la resolución del litigio, distribuyéndolas en tres grupos:
VI. Doctrina básica
1. La perspectiva de género como canon de enjuiciamiento y principio informador del ordenamiento jurídico
Pese a la existencia de numerosas disposiciones estatales, europeas e internacionales que prohíben las discriminaciones por razón de sexo y de género y los avances que en materia de igualdad se han producido en las últimas décadas, todavía en la actualidad perviven situaciones de desigualdad entre mujeres y hombres que es necesario corregir. Una forma de abordar estos problemas es la aplicación de la denominada “perspectiva de género”, concebida como el análisis de la realidad hecho desde el género, entendido como una categoría socio-cultural que identifica los roles o estereotipos que tradicionalmente se han venido asignando a hombres y mujeres y que han dado lugar a desigualdades de todo tipo en los diferentes órdenes de la vida.
A través de la perspectiva de género es posible cuestionar los sistemas sociales y normativos y promover medidas para acabar con las desigualdades que los han venido caracterizando. Su finalidad no es otra que la búsqueda de la equidad entre mujeres y hombres, permitiendo, con su aplicación, evitar la perpetuación de desigualdades o situaciones de subordinación o la creación de nuevas situaciones de desigualdad.
La integración de la perspectiva de género en la aplicación e interpretación de las normas es obligación de todo órgano jurisdiccional, a tenor de lo previsto en los arts. 4 y 15 de la LOIEMH. No es solo una facultad del juzgador, sino un mandato impuesto por la ley.
Metodológicamente, la técnica de juzgar con perspectiva de género se desarrolla en cuatro fases: 1) detección en conflicto jurídico de un impacto de género desproporcionadamente adverso; 2) observación de que ello genera una diferencia de oportunidades o pérdida de derechos; c) erradicación del estereotipo de género en la interpretación y aplicación de la norma; d) compensación del daño o desequilibrio que la incidencia del estereotipo haya podido ocasionar.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el enjuiciamiento con perspectiva de género no se limita a la aplicación e interpretación de la norma sustantiva, sino que debe proyectarse igualmente al resto de fases judiciales, es decir, tanto a la tramitación del procedimiento como a la valoración de la prueba, como refiere la sentencia objeto de este análisis.
Con todo, también es de justicia reconocer que son numerosos los pronunciamientos judiciales que, sin incorporar una referencia expresa y concreta a la perspectiva de género como pauta hermenéutica, han combatido eficazmente situaciones de discriminación por razón de sexo y de género, directas e indirectas. A la postre, el objetivo se ha logrado, aplicándose con la diligencia debida el principio-valor-derecho a la igualdad efectiva de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, por más que la fundamentación jurídica de la sentencia haya evitado invocar dicha perspectiva de análisis.
No es el caso de la sentencia del TSJ canario que aquí se comenta, que muy pertinentemente integra la perspectiva de género, como metodología de análisis correctora de las asimetrías de género, para dirimir el conflicto sometido a su consideración. Presupuesto para ello es la comprobación del impacto de género del conflicto colectivo suscitado, donde se cuestiona la existencia de una brecha salarial de género, derivada de las distintas retribuciones abonadas por trabajos de igual valor en referencia a dos categorías recogidas en el convenio colectivo aplicable. La Sala considera acreditada la existencia de sobrados indicios objetivos, tanto de un impacto desproporcionado de género como de discriminación salarial indirecta por razón de sexo, en base a la composición desagregada por sexos de ambas categorías profesionales, que revelan –una vez corregida la narración fáctica de la sentencia del Juzgado- la feminización de la categoría peor retribuida (peón) frente a la masculinización de la mejor remunerada (peón polivalente). El TSJ canario descarta que sea necesaria una presencia exclusiva de mujeres en una determinada categoría para poder determinar que existe discriminación; el mero hecho de que el puesto peor remunerado esté compuesto por una mayoría femenina (aunque sea por un 60%), sumado a que el puesto de mayor nivel estaba compuesto casi en su totalidad por hombres, ya supone un indicio de la existencia de un trato discriminatorio.
Una vez constituida la presunción favorable a la discriminación, incumbe a la empresa la carga de probar que esa distinción salarial responde a una finalidad legítima y posee una justificación objetiva y razonable.
2. El principio de igualdad retributiva por trabajos de igual valor y su proyección al caso
La proyección al caso del principio de igualdad retributiva consagrado en el art. 28.1 del ET lleva a la Sala canaria a determinar si los trabajos realizados por las dos citadas categorías profesionales son de igual valor, a los efectos de poder constatar si existe discriminación salarial indirecta.
El TSJ considera que las dos categorías profesionales, de acuerdo con la propia literalidad de sus definiciones contenidas en el convenio colectivo aplicable, realizan un trabajo “sustancialmente de igual valor”, ya que:
- La propia denominación de ambas categorías es casi idéntica. La única diferencia es el término “polivalente”, que significa que vale para muchas cosas, lo que no se corresponde con las dos únicas actividades (barrido y recogida de trastos) asignadas a esta categoría profesional, una más que la asignada a la categoría de peón (barrido). Además, la empresa, a quien incumbía la carga probatoria tras concurrir indicios de discriminación, no ha aportado una valoración de los trabajos asignados por categorías, ni ha explicado en qué consiste la recogida de trastos, ni el porcentaje de jornada dedicada a esta actividad.
- Las cualificaciones, experiencia práctica y las capacidades exigidas para ambas categorías son idénticas, requiriéndose únicamente la aportación de esfuerzo físico y atención.
- El lugar de trabajo es idéntico y la formación profesional, experiencia o el nivel de responsabilidad en una y otra categoría son similares, siendo buena prueba de ello que la cobertura temporal de los trabajos asignados a un peón polivalente son cubiertas habitualmente por personas con categoría de peón, sin necesidad de formación adicional.
- La nocturnidad añadida al peón polivalente no justifica su mayor retribución, porque la literalidad del convenio prevé que las funciones pueden desempeñarse también en horario diurno, y en este caso no se establece disminución salarial alguna.
En estas circunstancias, y recordando algunas sentencias emblemáticas del Tribunal Constitucional que han sentado doctrina en materia de trabajos de igual valor y discriminación retributiva por razón de sexo -SSTC 145/1991, 58/1994 y 174/1995-, el TSJ considera que la empresa no ha justificado la razonabilidad de la diferente retribución entre las categorías profesionales comparadas y, probada la feminización de la categoría inferior y la masculinización de la superior, concluye que existe discriminación salarial por razón de sexo “derivada del establecimiento de categorías diferentes para el desempeño de trabajos de igual valor, lo que se traduce en un impacto salarial adverso que redunda mayoritariamente en las mujeres, al ser este sector mayoritario en la categoría inferior y muy minoritario en la categoría superior”.
VII. Parte dispositiva
En consecuencia, con estimación parcial del recurso y de la previa demanda de conflicto colectivo, la Sala canaria concluye que las empresas codemandadas han incurrido en vulneración del derecho fundamental a la no discriminación salarial por razón de sexo (art. 14 CE) en relación al personal adscrito a la categoría profesional de “peón”, por lo que declara la nulidad de dicha categoría profesional -no solo de las retribuciones a ella asociadas- y extiende al colectivo afectado (mujeres y hombres) las retribuciones fijadas para la categoría profesional de “peón polivalente”. Para el cumplimiento de esta resolución, condena solidariamente a las empresas que han llevado a cabo el servicio (a FCC hasta el 31 de enero de 2020, y a la UTE Telde a partir de esa fecha).
En cambio, la sentencia rechaza conceder la indemnización de daños y perjuicios, por importe de 2.000 euros, que la demanda de conflicto colectivo reclamaba para cada una de las empleadas afectadas por la discriminación salarial, por carencia de legitimación de la parte actora en la reclamación de un daño moral generalizado para todas las personas (mayoritariamente mujeres) afectadas por el conflicto, pues pudiera ser tal daño diferente dependiendo de cada persona, y un enjuiciamiento generalizado sobre el fondo impediría, por el instituto de la cosa juzgada, la viabilidad de reclamaciones individuales.
VIII. Pasajes decisivos
En su fundamento jurídico tercero, la sentencia se adentra en la problemática de la brecha salarial entre hombres y mujeres y aporta algunas cifras al respecto. Así, asegura que “la brecha salarial de género representa una de las modalidades más conocidas en el sector laboral, de discriminación por razón de sexo, tal y como se advierte desde las estadísticas aportadas por organismos internos (INE, Ministerio de Igualdad), regionales (UE) o internacionales (OIT). En España la brecha salarial se sitúa en el 13’4 por ciento (Eurostat 2018-UE). Según los datos salariales aportados por el INE en su publicación "Mujeres y hombres en España": en el trabajo a tiempo completo, el salario por hora de las mujeres (11,9 euros) en el año 2018, alcanzaba el 93,3% del salario por hora de los hombres (12,8 euros). Al considerar la jornada a tiempo parcial, el porcentaje anterior alcanza un valor del 87,4%. El salario anual más frecuente en las mujeres (15.484,4 euros) representó el 83,8% del salario más frecuente en los hombres (18.470,8 euros)”.
También apunta la sentencia que la OIT, en su Informe mundial sobre salarios 2020-2021, “alerta de como la crisis sanitaria derivada del COVID-19 ha ampliado la brecha salarial de género al afectar salarialmente más a las mujeres, en relación a sus compañeros varones. Igualmente, la Estrategia Europea para la Igualdad de Género 2020-2025 establece los objetivos estratégicos y las acciones clave de la Comisión Europea para este período 2020-2025, la eliminación de la brecha retributiva de género”.
“De este modo y a pesar de ser hombres y mujeres iguales (formalmente) ante la ley, es lo cierto que las retribuciones salariales percibidas por unos y otras evidencian brechas irrazonables que constatan esta modalidad discriminatoria que puede producirse, entre otras vías, mediante una retribución diferente por un trabajo igual, o por un trabajo de igual valor. Pero esta discriminación opera de forma soterrada y no directa, lo que dificulta enormemente su detección.”
En cuanto a la determinación de cuándo estamos ante trabajo de igual valor, la sentencia señala, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 26 de junio de 2001, entre otras), que “para apreciar si estamos ante un mismo trabajo o un trabajo al que se puede atribuir un mismo valor, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que ambos trabajos (categorías) se encuentran en una situación comparable”.
Y más adelante indica:
“El concepto de valor igual se aplica cuando los trabajos que desempeñan mujeres y hombres:
- Se llevan a cabo en condiciones diferentes.
- Requieren cualificaciones y capacidades diferentes.
- Requieren niveles de esfuerzo diferentes.
- Implican responsabilidades diferentes.
- Se llevan a cabo en lugares o empresas diferentes, o para personal empleador distinto.
En otros casos, estaríamos ante trabajos iguales cuya detección es más fácil al ser menos soterrada y sutil que los trabajos de igual valor retribuidos de forma diferente, siendo esta última la modalidad discriminatoria más habitual en un contexto de igualdad jurídica”.
La sentencia deja clara la postura que deben mantener los tribunales en estos casos: “Es obligación de todo órgano jurisdiccional integrar la perspectiva de género en la impartición de justicia, que debe implementarse como metodología de resolución en toda controversia judicial en la que se involucren relaciones asimétricas o patrones estereotípicos de género, aún cuando las partes no lo soliciten expresamente”.
En cuanto a la metodología de impartición de justicia con perspectiva de género, el TSJ canario sostiene que “es una labor que debe desplegarse en tres fases judiciales concretas:
-En la tramitación del procedimiento.
-En la valoración de la prueba.
-En la aplicación de las normas sustantivas”.
IX. Comentario
Existe discriminación retributiva cuando, desempeñado un trabajo de igual valor, se percibe una retribución inferior, sin que dicha diferencia pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y sin que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios (art. 3 del RD 902/2020).
La posición del TSJ canario es clara: el establecimiento de dos categorías laborales distintas, con diferentes salarios, para desarrollar funciones similares y, en todo caso, de igual valor (la empresa no acreditado lo contrario), supone una discriminación laboral por razón de sexo si la de menor sueldo es mayoritariamente femenina. La sentencia se basa en que no se ha logrado probar razón objetiva alguna que justifique la diferente retribución entre las categorías profesionales comparadas, cuando en ambas se realizan trabajos de valor equivalente en cuanto a exigencia de esfuerzo físico, atención, formación, experiencia y responsabilidad, habiendo quedado probada la feminización de la categoría inferior y la masculinización de la superior.
Desde luego, si se hubiera logrado acreditar que las exigencias del desempeño de los cometidos en ambas categorías eran disímiles (superiores en el trabajo de recogida de basuras que en el barrido de calles), los trabajos no tendrían igual valor y las diferencias salariales estarían justificadas.
X. Apunte final
Uno de los ámbitos en los que es preciso redoblar esfuerzos para remover los prejuicios de género, que por su omnipresencia e invisibilidad se muestran resistentes e inmunes a la igualdad legal, es el judicial. Resulta imperativo combatir las causas de discriminación a través de las decisiones de los órganos judiciales, para lo cual es preciso que estos interioricen y apliquen la perspectiva de género en su cotidiana labor de aplicación e interpretación de las normas. No se trata de una mera recomendación, sino de un mandato que emana de la sumisión del Poder Judicial al imperio de la ley (art. 117 CE), existiendo distintos instrumentos de la UE e internacionales, así como leyes internas, que lo exigen.
Aunque a un ritmo menor del que sería deseable, el número de sentencias que aplican la perspectiva de género no deja de crecer. Ello es perceptible en todos los niveles jerárquicos del orden jurisdiccional social. En este sentido, la STSJ Canarias de 27 de julio de 2021 viene a nutrir el ya notable reservorio de pronunciamientos judiciales que se han marcado como objetivo eliminar las discriminaciones por razón de sexo y de género en un ámbito, el salarial, en el que con demasiada frecuencia se establecen diferencias retributivas bajo pretexto de realización de trabajos desiguales cuando, en el fondo, se observa que esas diferencias responden a una sistemática infravaloración del trabajo femenino, lo cual obedece a un estereotipo/cliché de género que ve en dichos trabajos, sobre todo en sectores laborales feminizados, una prolongación de los cometidos no remunerados y escasamente valorados socialmente que todavía hoy desempeñan las mujeres en mayor proporción que los varones en el ámbito familiar (alimentación, cuidados, limpieza…).
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