Las medidas cautelares personales del proceso penal peruano
- Autores: Gonzalo del Río Labarthe
- Directores de la Tesis: José María Asencio Mellado (dir. tes.)
- Lectura: En la Universitat d'Alacant / Universidad de Alicante ( España ) en 2016
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: José Vicente Gimeno Sendra (presid.), Verónica López Yagües (secret.), Olga Fuentes Soriano (voc.)
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- Tesis en acceso abierto en: RUA
- Resumen
I. Introducción El Código de Procedimientos Penales de 1940, regulaba un proceso de naturaleza mixta, muy similar a la LECr española.
La estructura obedecía al clásico sistema de una instrucción judicial, reservada y escrita; que continuaba en un Juicio Oral, como condición indispensable para la determinación de la responsabilidad penal.
Sin embargo, el CPP 1940 sufrió un conjunto de modificaciones parciales –fundamentalmente entre los años 80 y 90; que convirtieron al Sistema Mixto original, en un sistema esencialmente inquisitivo: Se creó un proceso sumario (que acarreaba el juzgamiento del 90% de los delitos del Código penal) en el que el Juez reunía las funciones de instrucción y juzgamiento.
El proceso penal se convirtió en la mayoría de casos, en un proceso esencialmente escritural, donde los jueces fallaban en función de actas y actos de prueba realizados en sede de instrucción. Que, cuando no servían como elemento de prueba para formar sentencia (¡prueba material!); en los procesos ordinarios en los que permanecía el Juicio Oral, se reproducía –mediante el nefasto mecanismo de la lectura de piezas procesales de la instrucción- las “pruebas” (con énfasis en las comillas) realizadas en la etapa de la instrucción.
Esto condujo a un sistema procesal que constituyó un serio obstáculo para el desarrollo de las garantías procesales de inmediación, contradicción, oralidad, defensa, imparcialidad, principio acusatorio, presunción de inocencia; etc.
La reforma del proceso penal peruano, como ocurre en general con la reforma procesal penal en América Latina (Chile, Ecuador, Argentina, Colombia, Costa Rica, Panamá, El Salvador; etc.) demandó, fundamentalmente, el reforzamiento de las garantías procesales penales a partir de postulados específicos:
1. División de funciones de instrucción y juzgamiento; confiando al Fiscal el desarrollo de la investigación previa al juicio oral.
2. Una vuelta a la oralidad; garantizando al juicio oral como el eje central del proceso penal.
3. Garantía del derecho de defensa, a partir de la consolidación de los principios de contradicción, inmediación, oralidad, publicidad y defensa.
4. La búsqueda de una simbiosis que permita un proceso más justo; y a su vez, más eficaz.
5. La consolidación de una prueba que; por regla general, se actúe solo en el juicio oral y con plena vigencia de la oralidad y la contradicción.
En el marco específico de la Prisión Preventiva y las medidas alternativas. El antiguo sistema procesal peruano también presentaba una serie de deficiencias propias de los sistemas de naturaleza inquisitiva.
En el marco del CPP 1940: 1. La prisión preventiva constituía la regla; y la comparecencia, la excepción en el marco del aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal.
2. Esto, como consecuencia de un catálogo muy escaso de medidas cautelares, que se ubicaba en la dicotomía Prisión preventiva vs Comparecencia.
3. La prisión preventiva era dictada por el Juez, que en la mayoría de casos, también tenía la obligación de dirigir la instrucción y juzgamiento con pleno quiebre de la imparcialidad judicial.
4. La prisión preventiva se adoptaba sin un debate previo; muchas veces de oficio, con absoluta violación del derecho de defensa.
5. La prisión preventiva se justificaba en razones aparentes, mediante autos estereotipados; donde la justificación final siempre era su utilización como una pena anticipada (aplicándose cuando la prognosis de pena era superior a los 4 años de pena privativa de libertad).
6. La identificación del peligro procesal (fuga y obstaculización) para aplicar la prisión preventiva, brilló; durante décadas, por su ausencia.
Lo que plantea la Tesis , es un análisis de la regulación de las Medidas Cautelares del nuevo proceso penal, con el propósito de establecer si su regulación, supera estas problemáticas.
II. Desarrollo Teórico Se divide en Tres Capítulos.
II.1 CAPÍTULO PRIMERO: FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.
Este Capítulo constituye el punto de partida esencial para establecer las bases de nuestro objeto de estudio.
La Tesis parte de dos premisas fundamentales: las instituciones procesales que integran este trabajo, comparten dos características: 1) Constituyen la limitación de un derecho fundamental; y, 2) Se utilizan en el proceso penal, con el propósito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal.
II.1.1. Limitación de Derechos Fundamentales Es sabido que el derecho fundamental en juego en el ámbito de las medidas cautelares, es la libertad personal. Existen tres características fundamentales que se desarrollan en el marco de la teoría cautelar personal:
1) Legalidad: Las medidas cautelares personales solo pueden ser habilitadas mediante una ley orgánica, que reúna las condiciones mínimas de certeza y previsibilidad exigidas por la seguridad jurídica 2) Proporcionalidad El principio de proporcionalidad ocupa un espacio central en este trabajo. Gran parte del problema latinoamericano en la interpretación de la prisión preventiva, consiste en asumir la crítica a la prisión preventiva; siempre, desde la perspectiva de la presunción de inocencia.
Sin embargo, la gran mayoría de los problemas se ubican en el contexto de la proporcionalidad. No solo resulta necesario que las medidas cautelares persigan como objetivo asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal, también, es importante que respeten la noción de proporcionalidad.
Una medida cautelar será idónea cuando favorezca la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; necesaria, cuando el fin que persiga no pueda ser alcanzado por otro fin menos gravoso; y, proporcional en sentido estricto, cuando el grado de limitación del derecho fundamental, sea proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta a la medida cautelar.
3) Motivación La investigación ubica a la motivación en el ámbito de una característica de la limitación del derecho fundamental, porque considera que sin ésta, sencillamente no existe la proporcionalidad.
Un ordenamiento procesal como el peruano, que establece un catálogo de medidas alternativas para el aseguramiento y desarrollo del proceso penal; solo tiene sentido si la resolución cautelar explica la razón de la elección: Cuándo la medida es idónea; porque es la única necesaria; y, si es compatible con el fin que se persigue.
II.1.2 Naturaleza Cautelar 1) Instrumentalidad: En la ya clásica definición de instrumentalidad realizada por CALAMANDREI, se sostiene que la medida cautelar nunca constituye un fin en sí misma, sino que está preordenada a la emanación de una ulterior resolución definitiva (o principal), con el propósito de preparar el terreno y de aportar los medios más aptos para su éxito.
2) Jurisdiccionalidad: la limitación de cualquier derecho fundamental compete solo a los tribunales. Pero en el caso de las medidas cautelares personales esto además es consecuencia de su situación accesoria al proceso penal, de la cual depende. No se ubica en el marco de excepciones a la jurisdiccionalidad, como es el caso de la detención imputativa o preliminar.
3) Provisionalidad: Desaparece cuando deja de ser necesaria al proceso principal. Porque cambian los presupuestos fácticos, o porque estos ya no son lo que se pensaba; o cuando el proceso principal ha decaído.
La temporalidad se diferencia de la provisionalidad, supone que en el primer caso no dura siempre lo que dura el proceso principal, se exige un plazo.
II.3 Funciones 1) Cautelares: Aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal.
La investigación acoge la tesis de la doble finalidad. En la medida que la función de las medidas cautelares personales no solo debe estar dirigida a la realización de la ejecución de la pena; también, debe estar dirigida a evitar la frustración del proceso cuando esté excluido realizarlo en rebeldía.
La Tesis, siguiendo la postura del TC español, adopta una postura clara: no constituyen funciones cautelares la satisfacción de demandas sociales de seguridad, la intimidación de potenciales delincuentes, el propósito de obtener una colaboración activa del imputado (no autoincriminación), las medidas de seguridad encubiertas; etc.
La Tesis también toma distancia de ubicar la reiteración delictiva como un criterio legítimo para adoptar la prisión preventiva. Ni la admite en el marco de considerarla como –hace un sector de la doctrina alemana- como un efecto en el retardo de la administración de justicia.
Esto es consecuencia directa de la noción instrumental de las medidas cautelares, que no puede identificar a estas medidas con el concepto final, asignable solo, a las medidas de naturaleza sustantiva.
El NCPP por regla general, acoge esta tesis. Las únicas medidas cautelares personales que admiten fines espurios son la suspensión preventiva de derechos (reiteración delictiva) y el impedimento de salida del país de testigos (necesidades probatorias, que debió ubicarse en la restricción de derechos con fines probatorios, no cautelares.
Las medidas cautelares personales del proceso penal solo deben tener como objetivo: evitar la fuga del imputado; y evitar conductas ilícitas del imputado destinadas a la obstaculización probatoria.
La tesis no se opone a las medidas de protección –por ejemplo- lo que discute, es que estas puedan “disfrazarse” con el manto de medidas cautelares, cuando su aplicación no se corresponde con una función cautelar – instrumental.
II.4. Presupuestos 1) Fumus boni iuris: o apariencia de buen derecho exige un juicio de verosimilitud sobre el derecho que se pretende declarar en la sentencia definitiva, que es el ius puniendi.
2) El periculum in mora o peligro en la demora procesal se materializa en el transcurso del tiempo, en dos situaciones concretas: el peligro de fuga del imputado; y el peligro de obstaculización probatoria.
Lo que intenta demostrar este apartado es que el fbi y el pim no responden solo a la estructura de la prisión preventiva; responden, a la estructura de toda medida cautelar.
Ahora bien, es cierto que las distintas alternativas que establece el CPP para neutralizar el peligro procesal, responde (por imperio del principio de proporcionalidad) a un fbi y pim específicos para cada caso, que se analiza en los capítulos posteriores.
II.2 CAPÍTULO SEGUNDO: LA PRISIÓN PREVENTIVA El propósito de este Capítulo es realizar un desarrollo completo de la prisión preventiva. Tanto de sus presupuestos materiales como procesales.
El autor es consciente de que la prisión preventiva es la última alternativa; y, que el desarrollo ideal es el de iniciar el análisis a partir de la medida menos intensa; y por tanto, la prioritaria en el ámbito de las medidas cautelares (comparecencia).
Sin embargo, el intenso desarrollo que ha merecido la pp en el ámbito de la doctrina invita a analizar primero la pp, ya que su desarrollo es de gran utilidad para completar el marco cautelar.
I. FBI: El art. 268 NCPP establece que la pp exige una alta probabilidad de condena (motivos bastantes, según Gimeno). Además, el limite penológico, a mi juicio, es un componente del FBI, en tanto se requiere una alta probabilidad a una pena superior a 4 años. Este límite penológico tiene relación con la suspensión de la pena del art. 57 CP.
Es necesaria una imputación delictiva, cuyo pronóstico sea superior a 4 años. Además, es necesaria la formalización de la investigación preparatoria. Existe una diferencia entre la alta probabilidad del art. 268 y los indicios racionales de criminalidad del art. 338.
Deben analizarse la posible presencia de una causa de justificación, como contraindicios o razones divergentes, que permiten cuestionar la presencia de FBI (Gimeno). La doctrina critica esta posición (Pujadas Tortosa y Málaga Diéguez) sosteniendo que la presencia de causas de justificación impiden la propia instauración del proceso. Discrepo de esa postura, hay posiciones intermedias.
Si bien el art. 485.2 NCPP al parecer admite la pp para el caso del proceso por faltas, esto es imposible en virtud del principio de legalidad, porque es una “remisión” incompatible con el art. 268 CPP.
II. PIM: El presupuesto más importante de la pp.
El art. 269 establece, por fin, criterios expresos para identificar el peligro de fuga: arraigo (laboral, familiar y profesional); gravedad de la pena, conducta procesal, la importancia del daño resarcible.
En el ámbito del peligro de obstaculización, es importante establecer expresamente las conductas que pretenden ser prohibidas, como lo hace el art. 270. Destruirá, modificará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. Debe decir fuentes; acierto definir conductas (en contra Gutiérrez de Cabiedes).
II.3 CAPÍTULO TERCERO: MEDIDAS ALTERNATIVAS El NCPP regula un catálogo completo de medidas cautelares que incluyen: la comparecencia restrictiva, el impedimento de salida, la suspensión preventiva de derechos, la internación preventiva; y, la detención domiciliaria, que en realidad constituye una medida de carácter subsidiario.
Un dato fundamental, es tener en cuenta que todas las medidas cautelares personales son alternativas para asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal. Esto quiere decir que todas cumplen estas funciones, a través de la necesidad de neutralizar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización.
La clave, es que la medida subsidiaria; la última alternativa, la medida excepcional, es la prisión preventiva.
Probablemente el hallazgo más importante es que las medidas alternativas también tienen presupuestos específicos. Es indispensable su desarrollo por la doctrina, para no agotar la teoría cautelar en una dicotomía prisión preventiva vs. Comparecencia; donde, la única justificación de la comparecencia es la no aplicación de la prisión preventiva. Esto es un error grave. L III. Conclusiones.
1. Las medidas cautelares personales del proceso penal, solo pueden adoptarse con el propósito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal.
2. En tal virtud, las medidas cautelares personales deben evitar la fuga del imputado y la obstaculización de la actividad probatoria.
3. Un sistema procesal penal de naturaleza democrática, debe contar con un catálogo complejo de medidas cautelares personales, donde la prisión preventiva sea la última alternativa a elegir.
4. Las medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva, deben cumplir los mismos objetivos, con el propósito de consolidarse como auténticas alternativas, de carácter prioritario.
5. El nuevo sistema procesal penal peruano cumple con estas premisas: regula un catálogo complejo de medidas cautelares personales y establece que la prisión preventiva es la última de las alternativas a elegir en el marco de la tutela cautelar personal.
