Resumen de Alzamiento de bienes e insolvencias punibles. Bases para una teoría general

Elena Gutiérrez Pérez

• INTRODUCCIÓN El recorrido histórico de las insolvencias punibles en el ordenamiento jurídico español encarna probablemente uno de los paradigmas más antiguos de la indefinición entre las responsabilidades penales y las civiles. La preeminencia del Derecho penal o del Derecho civil en el tratamiento de la insolvencia se puede palpar en tres etapas diferenciadas . En una primera etapa, la sanción penal tiene el absoluto dominio, quedando muy restringida la exoneración de la prisión por deudas a supuestos excepcionales de infortunios. Se castiga así, desde el Imperio Romano hasta la Edad Media, la insolvencia fortuita y el mero incumplimiento de obligaciones, con independencia de la culpabilidad del deudor, mediante sanciones tan cruentas como la esclavitud, la servidumbre o incluso la muerte. En una segunda etapa, ligada a la Codificación, se comienzan a distinguir las consecuencias civiles de las penales, pero con una preeminencia del orden civil. En una tercera etapa, el periodo más moderno con la promulgación del Código Penal de 1995 y de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, se incide aparentemente en la separación entre los ilícitos mercantiles y los penales. Se destina la atención hacia las causas y los propósitos que generaron la insolvencia . En este último estadio, se pretende trazar una distinción entre la insolvencia como problema propio del Derecho civil patrimonial y del Derecho concursal frente a la insolvencia reprochable penalmente.

  Pese a la longeva evolución de las insolvencias punibles, en la etapa codificadora, en nuestro país no se ha logrado un consenso sobre aspectos tan medulares como su propia legitimidad político-criminal. Las insolvencias punibles presentan la particularidad, como tantos otros delitos económicos, de que la misma conducta puede ser tratada como un delito o como un ilícito civil, de tal modo que existe una suerte de ambigüedad moral sobre el merecimiento de pena del comportamiento . Si se aislaran determinados supuestos de hecho en el examen de las resoluciones judiciales como, a título de ejemplo, las donaciones de un deudor ante la inminencia del vencimiento de obligaciones o la constitución de derechos reales que graven fincas para evitar embargos, difícilmente se podría deducir el orden jurisdiccional del que procede la sentencia.

  Las dificultades con las que se tropieza el legislador para plasmar una orientación político-criminal coordinada con el Derecho privado parece condesarlas CARRARA, de forma muy elocuente, cuando afirmó que el deudor insolvente que lo es víctima de un infortunio, despierta la compasión pública; si es víctima de su imprudencia, despierta el desprecio público; y si simula su caída movido por la sórdida especulación, o pretende enriquecerse en perjuicio de los demás, despierta el aborrecimiento público . La absoluta despenalización de la insolvencia punible en todos los supuestos constituye un exceso tan reprobable como la criminalización a ultranza . El equilibrio entre ambos polos no parece tan sencillo de alcanzar. El espacio sin discusión en el que no debe intervenir el Derecho penal se concentra en la insolvencia que obedece a un accidente económico, imprevisible e inevitable . Esta zona de inmunidad, en apariencia nítida, se emborrona cuando en la práctica se trata de filtrar entre una gestión meramente desafortunada, una conducta arriesgada propia de una imprudencia grave; y, a su vez, una conducta temeraria rayana en el dolo eventual.

  A esta dificultad se añade una crítica que alcanza carácter consuetudinario, como es la vulneración del principio de intervención mínima, que se cierne imperecederamente sobre este conjunto de infracciones patrimoniales, al mismo tiempo que el Derecho civil patrimonial y el Derecho concursal contienen mecanismos más sofisticados de protección del derecho de crédito . Los extraños giros político-criminales del legislador penal español se escenifican en la relegitimación, hasta en dos ocasiones en últimos doce años, que ha experimentado la presencia del Derecho penal en las situaciones de insolvencia . En un primer estadio, en 2003, con la entrada en vigor de la Ley Concursal, el movimiento despenalizador del delito de quiebra fue bloqueado in extremis, sin explicación alguna, por lo que simplemente se actualizaron las referencias normativas en la descripción típica de lo que pasó a conocerse como delito concursal. En un segundo estadio, tras la reforma por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, lejos de planear cualquier clase de duda sobre su extinción, el legislador penal optó decididamente por multiplicar el espectro aplicativo de las insolvencias punibles mediante un catálogo de conductas que se hace eco de los antiguos hechos de bancarrota (art. 259.1 CP); añade una cláusula de recogida con vis expansiva (art. 259.1.9ª CP); se incrimina la modalidad imprudente (art. 259.3 CP) —el único delito del texto punitivo en el que no se califica la clase de imprudencia castigada— sin motivos que la avalen en el Preámbulo y, aún más llamativo, sin dejar vestigios de discusiones parlamentarias al respecto; y, por último, se tipifica una figura de flanqueo, el favorecimiento de acreedores preconcursal (art. 260.1 CP), junto al posconcursal que ya estaba vigente (art. 260.2 CP). A todo ello, se adiciona el mantenimiento de los delitos de alzamiento de bienes, ubicados en un capítulo autónomo «Frustración de la ejecución», al que se incorporan dos figuras delictivas de nuevo cuño que potencian la protección del proceso de ejecución. De una parte, se castiga a quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presenta a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor (art. 258.1 CP). De otra, a quienes hagan uso de bienes embargados por la autoridad que hubieran sido constituidos en depósito sin estar autorizados para ello (art. 258 bis CP).

  Para entender los vaivenes legislativos hasta la morfología actual de las insolvencias punibles, en esta tesis doctoral, se parte de una premisa para reconstruir la intrasistemática del Derecho penal de la insolvencia, el origen de la consuetudinaria convivencia entre los delitos de alzamiento de bienes y el delito concursal. La coexistencia de estas dos figuras delictivas ha protagonizado en la doctrina un intenso debate sobre la necesaria pervivencia de ambas o la derogación de alguna de ellas. El delito de alzamiento de bienes clásico (art. 257.1.1º CP), que constituye una originalidad de nuestro texto punitivo en comparación con otros ordenamientos de nuestro entorno, se incorporó por primera vez en el Código penal de 1848 y, desde entonces, ha transitado en una anómala relación con el delito de quiebra o el delito concursal. Las razones de su tipificación no están del todo esclarecidas. Así, por un lado, se discute si su incorporación obedece a la influencia de PACHECO en la comisión de redacción del Código y, por otro, se aduce que, en realidad, se pretendía poner punto final a una laguna punitiva, en tanto que el art. 1002 del Código de Comercio de 1829 consideraba el alzamiento como una clase de quiebra fraudulenta . Sin embargo, existen motivos suficientes para rechazar que la específica tipificación del alzamiento de bienes viniera a colmar un vacío de punibilidad .

  La configuración actual de las insolvencias punibles, con la sustantividad propia del alzamiento de bienes, parece remontarse a la inicial pretensión de evitar que las insolvencias de los comerciantes no inscritos resultaran impunes, por lo que se tipificaba el alzamiento, en el seno del delito de quiebra, como una circunstancia agravada, en el Proyecto de Código penal que se aprobó el 18 de diciembre de 1845 . No obstante, la redacción final del Código penal de 1848 desfiguró completamente esta estructura, sin que consten razones de esta tipificación separada. El art. 432 CP 1848 configuraba el alzamiento de bienes extramuros de la descripción típica de la quiebra y, en consecuencia, permitía que el sujeto activo se ampliara a los sujetos no comerciantes. Se fraguó, de este modo, el delito de alzamiento de bienes en nuestra tradición punitiva como resultado de un errado traslado de una clase de quiebra fraudulenta, recogida en el Código de Comercio, al Código penal de 1848. El alzamiento de bienes se convierte llamativamente en la figura delictiva con mayor aplicación práctica para combatir las insolvencias en detrimento de los delitos de quiebra o concurso. Este alambicado origen sin un fundamento material del delito de alzamiento de bienes parece haber sido obviado y, sin embargo, coadyuva a comprender por qué la doctrina ha fracasado en la consecución de un esbozo congruente de las relaciones entre los delitos de alzamiento de bienes y los delitos concursales.

  Las razones principales que justifican este trabajo se condensan en tres. La primera se explica por la reforma de 2015 que dinamita el orden teórico conocido hasta el momento y convierte a la regulación de las insolvencias punibles en una fuente de dudas interpretativas inagotables. Esta reforma, aunque en términos del legislador no supusiera más que una «revisión técnica», deja caduca cualquier interpretación anterior. Se pretende, de este modo, proporcionar una propuesta interpretativa a la urgencia de la nueva sistemática y a la configuración típica de dos delitos que tradicionalmente habían compartido la rúbrica de las insolvencias punibles. La segunda se asienta en la necesaria revisión de los criterios generalmente aducidos para trazar una línea divisoria entre los delitos de alzamiento de bienes y los delitos de causación y agravación de la insolvencia. Estos mimbres conceptuales pretenden suministrar argumentos que ensalcen la necesidad de su mantenimiento o la hipótesis derogatoria. La tercera descansa en el necesario examen de algunos de los mecanismos extrapenales del crédito con el fin de registrar excesos punitivos o, al menos, identificar los específicos solapamientos que se producen. Pese a que el delito de quiebra fue considerado el primer delito económico por excelencia y las insolvencias punibles son, con frecuencia, adscritas al núcleo histórico originario del Derecho penal económico , sin embargo, son múltiples los temas encallados en disquisiciones periclitadas en el Derecho privado. El conocimiento de los presupuestos y los efectos de los diferentes recursos procedentes del Derecho civil y del Derecho concursal pretende fructificar en una relación armónica, coordinada e integrada con las figuras delictivas.

  DESARROLLO TEÓRICO El enfoque propuesto para el análisis de las tres razones que justifican la elaboración de este trabajo se cimenta en dos ideas fuerza. La primera es la necesaria tarea de interpretación sistemática externa en el marco de nuestro ordenamiento jurídico que estimo que exigía un papel preponderante en esta materia. La asunción de esta forma de encarar este estudio podría ilustrarse con la expresiva comparación de CARNELUTTI cuando equiparaba los delitos concursales a plantas salvajes que crecen fuera del recinto cultivado por los jardineros del Derecho penal . La interpretación jurisprudencial de las insolvencias punibles ha permanecido estancada en los animi del deudor y en el desconocimiento de una disciplina que iba alterándose a un ritmo vertiginoso, como es el marco de las obligaciones del deudor surgidas al amparo del escenario paraconcursal o preconcursal. Este escaso desarrollo teórico explicaría, entre otras razones, por qué los delitos de alzamiento de bienes poseen una mayor aplicación práctica, precisamente por la comodidad conceptual que ofrece la posibilidad de trazar la conducta penalmente relevante sobre la base del ánimo fraudulento del deudor anclado al «perjuicio a los acreedores» o a la dúctil expresión de «alzarse». La profundización en los presupuestos y fundamentos de los mecanismos extrapenales de protección del crédito procura contribuir a esclarecer cuestiones tan esenciales como el propio concepto de insolvencia a efectos penales o la determinación de los espacios de riesgo permitido en estas figuras delictivas que no pueden fijarse escorando la regulación extrapenal.

  La segunda es la imprescindible puesta en común de los elementos que caracterizan a los delitos de alzamiento de bienes y a los delitos concursales con el propósito de lograr una interpretación sistemática interna. La historia de las insolvencias punibles aparece marcada por el eterno interrogante de la necesaria convivencia de ambas figuras delictivas. Ningún legislador, hasta el momento, se ha atrevido a derogar alguno de los bloques de delitos, por el contrario, la reforma de 2015 parece, en el plano formal, revestir a los delitos de alzamiento de bienes de otras singularidades, a través de una nueva ubicación sistemática que plantea cuestiones tan centrales como la relativización de la insolvencia como elemento típico o el desplazamiento del bien jurídico-penal hacia la Administración de Justicia.

  Todo ello, abona, a mi entender, que la hoja de ruta pertinente estuviera vertebrada sobre una respuesta intrasistemática, en tanto que, tras una aproximación al estudio del delito concursal, advertí una identidad acusada entre las diferentes figuras delictivas que han engrosado tradicionalmente la rúbrica de las insolvencias punibles. Así pues, el hilo discursivo que aquí se desarrolla se enraíza en la identificación de los topoi que perduran sine die en los delitos de insolvencia punible. Se trata de aquellos lugares comunes que se repiten secuencialmente en el tiempo en la doctrina en torno al Derecho penal de la insolvencia y que impiden avanzar hacia una intrasistemática depurada y, en particular, armónica con la regulación extrapenal.

  En suma, el esquema de esta tesis doctoral se presenta unido al recorrido de las diferentes discusiones esenciales que han pretendido explicar la convivencia del alzamiento de bienes y de los delitos concursales. Los topoi objeto de revisión se desglosan, en particular, en cuatro: el bien jurídico-penal, el contenido de injusto, el concepto de insolvencia y el riesgo permitido del deudor.

  Para proveer una respuesta a los referidos topoi, este trabajo se estructura en torno a tres partes diferenciadas, dedicándose la primera de ellas al estudio de la tutela extrapenal del crédito. Esta primera parte se divide en dos capítulos, en función de la naturaleza de los mecanismos extrapenales de protección del crédito, esto es, si proceden del Derecho común, del Derecho civil, o del Derecho concursal. La doctrina que inicialmente se ocupó del delito de alzamiento de bienes señaló que el propio concepto de insolvencia que se manejaba era incluso más laxo que en materia civil, por esta razón, en el primer capítulo se revisan exhaustivamente los presupuestos de la acción pauliana en fraude de acreedores y otras acciones impugnatorias, en particular, las acciones de nulidad absoluta y la nulidad por causa ilícita fundamentadas en el fraude de acreedores. El segundo capítulo se dedica al análisis de dos significativos instrumentos de protección del crédito en el marco del procedimiento concursal. En primer término, se abordan los presupuestos de la acción rescisoria concursal que constituye la principal acción para reintegrar los bienes que salieron indebidamente de la masa activa. Este estudio se funda en la necesidad de despejar los presupuestos de esta acción, en tanto que se ha indicado por parte de un sector doctrinal que sus requisitos coinciden con las conductas típicas recogidas en el art. 259.1 CP y, al mismo tiempo, pueden coadyuvar a interpretar la cláusula de la justificación económica o empresarial. En segundo término, se ahonda en la estructura, el fundamento y los presupuestos de la sección de calificación del concurso, así como las causas de concurso culpable que guardan una gran similitud con los hechos descritos en el art. 259.1 CP.

  En la segunda parte del trabajo se emprende la tarea de sistematizar, sobre la base de los cuatro topoi enunciados, los elementos comunes de ambos bloques de figuras delictivas. La fractura del originario capítulo de las insolvencias punibles en dos, segregando a los delitos de alzamiento de bienes en el capítulo VII «Frustración de la ejecución», provoca que en este trabajo se haya optado por distinguir entre los delitos de insolvencia en sentido amplio y los delitos de insolvencia en sentido estricto. Con la expresión delitos de insolvencia en sentido estricto me refiero al conjunto de figuras delictivas agrupadas en la rúbrica «De las insolvencias punibles». De este modo, quedarían integrados los siguientes tipos penales: el delito de causación de la insolvencia (art. 259.2 CP), el delito de agravación de la insolvencia (art. 259.2 CP) y el delito de favorecimiento de acreedores preconcursal (art. 260.1 CP) o el postconcursal (art. 260.2 CP) . Esta nomenclatura tiene como finalidad evitar equívocos con los delitos que se recogen en el Capítulo VII «Frustración de la ejecución» y, en especial, con los delitos de alzamiento de bienes (arts. 257.1.1º y 257.1.2º CP), que constituyen, desde el plano material, insolvencias en sentido amplio. El propósito no es otro que, a modo de paralelismo con la parte general y la parte especial del Derecho penal, hilvanar los elementos que comparten los delitos de alzamiento de bienes y los delitos de causación y agravación de la insolvencia y obtener una serie de pautas troncales que permitan aproximarse a las diferentes particularidades de cada uno de los delitos de insolvencia punible desde un tronco común.

  Esta segunda parte, conformada por cuatro capítulos, se inicia con el primer capítulo dedicado al estudio del bien jurídico-penal en los delitos de insolvencia, si bien se lleva a cabo sin desconocer sus limitaciones. Por ello, se contextualiza el análisis del bien jurídico-penal en los delitos de insolvencia efectuando, al menos, una referencia somera al escenario que ensombrece la discusión actual en torno a su papel en la dogmática jurídico-penal. Así pues, estas consideraciones previas apuntan, en primer término, y sin ánimo de exhaustividad, las líneas que critican el papel que desempeña el bien jurídico como eje legitimador en el Derecho penal. A renglón seguido, se justifica por qué los delitos de insolvencia punible forman parte de los denominados delitos económicos, ya que esta caracterización puede dar lugar, como se verá, a ciertos equívocos en el entendimiento y precisión del bien jurídico-penal. Con este horizonte, se parte de la singular fisonomía de los delitos de insolvencia, que se encuentran en una posición fronteriza entre los delitos tradicionalmente considerados patrimoniales y los socioeconómicos. A continuación, se acometerá la tarea de precisar por qué el concepto jurídico-económico de patrimonio es satisfactorio para los fines interpretativos de las insolvencias punibles y no es necesario recurrir a la concepción personal del patrimonio.

  Tras estas consideraciones de carácter introductorio, se abordan las diferentes posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre el bien jurídico-penal que se presentan en torno a un criterio temporal, la reforma del Código penal por la LO 1/2015, que marca un punto y aparte en la trayectoria de los delitos de insolvencia en nuestro ordenamiento punitivo. Así pues, se distingue entre las posturas existentes al momento de la aprobación de la reforma de 2015 y, tras su reforma, se contrastan los argumentos esgrimidos por la doctrina dominante para verificar si se puede detectar una mutación en el entendimiento del bien jurídico-penal. El estado de la cuestión en el momento de la aprobación de la reforma de 2015 se presenta, dada la variedad de tesis ofrecidas y los motivos que las suscitan, a través de la sistematización de tres corrientes doctrinales que discrepan sobre el bien jurídico-penal protegido en las dos figuras delictivas centrales de las hasta ahora denominadas insolvencias punibles.

  El segundo capítulo se destina a la precisión de otro gran criterio generalmente aducido como delimitador entre los delitos de alzamiento de bienes y los delitos concursales, la intensidad del ataque o la forma en que se afecta al bien jurídico-penal. Se desgrana el contenido de injusto que corresponde, por un lado, a los delitos de alzamiento de bienes y, por otro, a los delitos de causación y agravación de la insolvencia (arts. 259.1 y 259.2 CP). Con tal fin, se enmarca la discusión abordando las significativas consecuencias que genera la atribución de un sentido objetivo o subjetivo a la cláusula «en perjuicio de los acreedores» en los delitos de alzamiento de bienes y se toma postura sobre esta cuestión. A continuación, se examinan las diferentes posiciones que asignan a los delitos de alzamiento de bienes tanto la naturaleza de peligro como aquellas que se decantan por un injusto de lesión. Se aborda, en este último grupo, si la generación de la insolvencia adquiere la suficiente entidad lesiva para justificar el momento consumativo en ese instante o, por el contrario, si es el perjuicio patrimonial efectivo, como defienden algunas posturas, que aparece exclusivamente ligado a la exigibilidad de las deudas. En última instancia, y con la finalidad de desentrañar si el contenido de injusto converge en ambos grupos de figuras delictivas, se determina si, como resultado de la nueva estructura típica de los delitos de insolvencia (apartados 1 y 2 del art. 259 CP), se puede afirmar que su naturaleza se ha visto alterada. Con este propósito, se toman como punto de partida las posturas doctrinales y jurisprudenciales del antiguo delito concursal (art. 260 CP).

  En el tercer capítulo se estudia el concepto jurídico-penal de insolvencia cuya relevancia adquiere un papel trascendental tras la reforma de 2015, en tanto que la declaración de concurso deja de constituir la línea divisoria entre alzamientos y delitos concursales y permite el castigo cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 259.4 CP). Esta condición alternativa a la declaración de concurso obliga al juez de lo penal, al menos en el plano teórico, a dilucidar si el deudor se encuentra o no, incluso en algunos supuestos antes que el propio juez de lo mercantil, en una situación de insolvencia actual. El propósito de este capítulo es mostrar cómo gran parte de los problemas agolpados sobre el concepto de insolvencia, que se evidencian a través de conceptos autónomos y de diversas clasificaciones, constituyen una cáscara vacía de contenido cuando se atiende a las verdaderas características del concepto de insolvencia en la normativa concursal. Para ello, se exponen los pormenores del concepto concursal de insolvencia y, acto seguido, se procede al análisis de las diferentes situaciones patrimoniales o financieras que pueden confundirse prima facie con ella: la falta de liquidez, el fondo de maniobra negativo, el desbalance y el sobreendeudamiento, la cesación de pagos, las pérdidas cualificadas o las pérdidas patrimoniales en general. Se ahonda, seguidamente, en las diferentes clasificaciones que han servido a la doctrina para caracterizar a la insolvencia penalmente relevante y se valora si, tras la ubicación de los delitos de alzamiento de bienes en un nuevo capítulo, la insolvencia deja de constituir un elemento típico en estas figuras. El cierre de este capítulo se destina a la evaluación de la necesidad de un concepto jurídico-penal de insolvencia distinto del concepto concursal. A modo de excurso, se trata la naturaleza dogmática que corresponde a los dos presupuestos que recoge el art. 259. 4 CP, el incumplimiento regular de las obligaciones exigibles y la declaración de concurso.

  El cuarto capítulo se dirige a la determinación de los espacios de riesgo permitido del deudor en los delitos de insolvencia punible. Desde una perspectiva jurisprudencial, doctrinal o legal puede observarse una tendencia hacia la restricción de los espacios de riesgo permitido del deudor. Esta ampliación de los espacios de libertad económica jurídico-penalmente garantizada del acreedor puede responder a cambios socioeconómicos globales que pretenden evitar el efecto dominó de la morosidad o el incremento del coste de la financiación . Esta evolución se vislumbra en diferentes alteraciones interpretativas o legales, así se pueden enunciar, a título ejemplificativo, la pérdida de la relevancia del vencimiento como momento consumativo de los delitos de alzamiento de bienes; la ampliación de la imputación subjetiva en los delitos de insolvencia punible en sentido estricto, admitiendo no solo la modalidad de dolo eventual, sino también la imprudencia grave; la extensión del elenco de conductas punibles que no revisten en exclusiva una etiqueta fraudulenta (circunstancias 1ª y 4ª del art. 259.1 CP), añadiéndose las insolvencias punibles altruistas, esto es, temerarias o con manifiesto desprecio hacia los acreedores mediante negocios reales (circunstancias 2ª, 3ª, 5ª o 9ª del art. 259.1 CP); o mediante la relativización, en consonancia con la potenciación de los mecanismos preventivos del concurso de acreedores en el Derecho preconcursal, de la declaración de concurso como elemento expresivo de un mayor desvalor de injusto.

  La cuestión que sobrevuela a toda la regulación de las insolvencias punibles se condensa en si al deudor o al administrador de la persona jurídica deudora le incumbe, a partir de la situación de insolvencia, o incluso antes, en la preinsolvencia o en la insolvencia inminente, un deber de diligencia cualificado que le impida la adopción de decisiones económicas que causen o agraven la insolvencia. Se trata de precisar los límites del deber del deudor de preservar su capacidad de responder patrimonialmente frente a sus acreedores. Los tribunales, hasta el momento, no han tenido ocasión de ocuparse, en profundidad, de la interpretación de estas figuras delictivas. La nueva configuración típica de estos delitos obliga a prescindir de la interpretación subjetivista que confiaba la tipicidad penal exclusivamente a la fraudulencia o, en otros términos, al enriquecimiento del deudor derivado de su actuación. Se distinguen los riesgos no permitidos procedentes de tres escenarios patrimoniales posibles, la preinsolvencia, la insolvencia inminente y la insolvencia actual o la declaración de concurso. Tras este planteamiento de base que acompañará a los espacios de riesgo permitido del deudor, se procederá a exponer una interpretación de dos elementos medulares de la regulación de las insolvencias punibles, el deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos y la justificación económica o empresarial. Con respecto al primero, se sostiene la posibilidad de trazar una columna común del deber de diligencia, residenciada en las expectativas normativas generadas, para deudores empresarios y deudores consumidores. Desde la validez de este punto de partida, se distinguen las especificidades que se pueden predicar del deber de diligencia de una u otra clase de deudor y se profundiza en las posibilidades que ofrece la regla del buen juicio empresarial, la business judgment rule, como criterio modulador del deber de diligencia en un contexto próximo a la insolvencia. Por último, se explicita el contenido de la justificación económica o empresarial que, como criterio integrador del riesgo permitido, transformará a las conductas en atípicas, aunque disminuyan el activo o incrementen el pasivo del deudor. Se pretende ofrecer en este punto una interpretación basada en una justificación razonable en atención a la situación patrimonial del deudor y no solo mínimamente racional.

  La tercera parte comprende tres capítulos orientados a ensayar la interpretación propuesta a lo largo del trabajo. En el primer capítulo se abordan las relaciones de la acción pauliana y el concurso culpable con las insolvencias punibles. Se lleva a cabo una revisión de los criterios generalmente empleados para distinguir los ilícitos civiles o mercantiles y las figuras delictivas. Asimismo, se profundiza en la aparente desvinculación del juez de lo penal de la calificación del concurso y se valora el regreso al castigo expreso de las insolvencias punibles contables. En el segundo capítulo se procura evidenciar el alcance punitivo de los delitos de insolvencia punible a través de un grupo de casos. La concreta selección de las once conductas sometidas a revisión obecede a un doble criterio. Por un lado, se ha optado por ahondar en algunas que se encuentran expresamente tipificadas, pero cuyos perfiles suscitan significativas dudas en su interpretación, como, entre otras, la participación en negocios especulativos o de alto riesgo, las ventas o prestaciones a pérdida o el sobreendeudamiento. Por otro, se abordan otros supuestos más discutidos que podrían tener encaje en la cláusula de recogida del art. 259.1.9ª CP, que posee una vocación omnicomprensiva de toda infracción grave del deber de diligencia en la gestión económica, ya sea una acción o una omisión, que cause una disminución patrimonial u oculte la situación patrimonial o financiera de la sociedad. La amplitud de esta cláusula plantea si comportamientos como el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, la causación de una situación de pérdidas cualificadas o la asunción de obligaciones por encima del capital social constituyen hechos punibles.

  El tercer y último capítulo se dedica al tratamiento de algunos concursos de normas o de delitos que pueden emerger en el seno de las insolvencias punibles. Si bien se advierte que únicamente se examinan tres relaciones, unas de carácter intrasistemático, como las que se producen entre los delitos de alzamiento de bienes y los delitos de causación y agravación de la insolvencia y dos de carácter extrasistemático, las relaciones con el delito de estafa y el delito de administración desleal. La elección de estas particulares relaciones y no de otras responde, en puridad, a la idea central que recorre la tesis de sistematizar las relaciones entre los delitos de alzamiento de bienes y los delitos de causación y agravación de la insolvencia. Con ese espíritu transversal también se opta por su comparación con el delito de estafa y el de administración desleal, a los que tradicionalmente se ha asignado una semejanza estructural en su injusto con las insolvencias punibles.

  CONCLUSIÓN En el curso de este trabajo se han avanzado, a efectos de una mayor claridad expositiva y con el propósito de ofrecer un hilo conductor en el tratamiento de las diferentes cuestiones, las conclusiones alcanzadas en los distintos capítulos, aunque fragmentadas en algunas ocasiones. En este momento, se procurarán conjugar algunas de las principales conclusiones aportadas previamente con otras que, si bien no han sido enunciadas en pasajes previos o de forma autónoma, constituyen propuestas o reflexiones fruto de una perspectiva sistemática. Estas reflexiones aparecen ordenadas en torno a ocho conclusiones principales generales, en cuyo marco se desgranan las diferentes conclusiones específicas ligadas a ellas.

  - I - EL CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE INSOLVENCIA ES UNITARIO (i) La “parcelación” de la insolvencia ha desembocado en una clasificación disfuncional para la interpretación de los delitos de insolvencia punible. Ninguna de las clasificaciones empleadas tradicionalmente para delimitar el concepto de insolvencia en las insolvencias punibles posee relevancia a efectos penales. Su empleo tiene su origen en concepciones de la insolvencia desfasadas en el Derecho privado, que datan de disquisiciones propias de la regulación de la quiebra y de la suspensión de pagos, que atrás dejó la normativa concursal para optar por una noción de insolvencia material.

  (ii) El concepto jurídico-penal de insolvencia se nutre del concepto concursal de insolvencia inminente o actual. Las posturas doctrinales examinadas no han sido capaces de reformular el alcance de los conceptos de insolvencia actual e insolvencia inminente, de forma que se justifique su apartamiento del concepto concursal. Se interpreta, de modo erróneo, la noción concursal de insolvencia atribuyéndole rasgos que no le corresponden. El concepto de insolvencia inminente no se sustenta en un criterio subjetivo, de pura percepción del deudor, mientras que el concepto de insolvencia actual no solo comprende los supuestos de incapacidad de pago por causas patrimoniales, sino también los que se originan por causas financieras. Las propuestas doctrinales que hacen uso de criterios contables generan inseguridad jurídica y pueden provocar desigualdades en el tratamiento de los diferentes deudores que, desde el punto de vista concursal, serían igualmente insolventes. Asimismo, no resulta adecuada la equiparación de la insolvencia al mero sobreseimiento de los pagos, en tanto que solo constituye un hecho externo que puede o no coincidir con la insolvencia y que, precisamente, fue desechado como presupuesto objetivo del concurso de acreedores por su insuficiencia. En suma, la insolvencia no se asimila al incumplimiento, a la simple iliquidez, ni se identifica con la inexistencia absoluta de bienes.

  (iii) La asunción del concepto concursal de insolvencia a efectos penales no excluye la insolvencia aparente. La afirmación de que en el proceso concursal solo existen insolvencias reales no es cierta. La insolvencia aparente es tan real que puede ser declarada en concurso. No altera nada desde el punto de vista penal que ulteriormente las acciones rescisorias se ejecuten con éxito y se recuperen los bienes que salieron indebidamente hasta recobrar la solvencia. En este último supuesto se declarará la conclusión del concurso. Nótese que aquella insolvencia que inicialmente pudo ser aparente podría convertirse en real si los bienes finalmente no pueden regresar al patrimonio del deudor. Los delitos de insolvencia punible en sentido amplio castigan las insolvencias aparentes, además de las reales, por una razón poderosa. Las insolvencias aparentes constituyen comportamientos del deudor destinados a mostrar una incapacidad de pago tan real frente a terceros que impiden preservar el derecho a la satisfacción de los acreedores, en la mayoría de las ocasiones, sin acudir a un procedimiento judicial y sin deshacer el entramado de negocios o actos que ocultan el patrimonio del deudor. En otros términos, el deudor no es castigado penalmente en abierta contradicción con el concepto concursal de insolvencia, ni en atención a unos parámetros más laxos. El Derecho penal castiga también la incapacidad de pago disimulada provocada por el deudor que precisamente reproduce en su apariencia exterior la que sería apta o idónea para integrar el presupuesto objetivo del concurso.

  (iv) El concepto jurídico-penal de insolvencia es unitario en los delitos de insolvencia en sentido amplio. No puede afirmarse que los delitos de alzamiento de bienes puedan distinguirse de los delitos de causación y agravación de la insolvencia por la clase de insolvencia exigida. Ambas figuras delictivas pueden cometerse a través de modos de disminución del patrimonio aparentes. La ocultación de bienes, tanto jurídica como física, como modalidad comisiva única de los delitos de alzamiento de bienes no resuelve por qué el delito de causación de la insolvencia puede cometerse, del mismo modo, o a través de las mismas conductas, como la ocultación (art. 259.1. 1ª CP), la simulación de créditos de terceros o el reconocimiento de créditos ficticios (art. 259.1.4ª CP). La incorporación de estos medios comisivos en el art. 259 CP muestra que es viable originar una insolvencia aparente o incluso una insolvencia aparente agravada, con el correspondiente enriquecimiento ilícito a costa del acreedor, en el seno de las insolvencias punibles. En suma, carece de repercusión que el patrimonio en sentido amplio que conforma la garantía se haya disminuido real o aparentemente, pues lo determinante es que existirán menos bienes al alcance de los acreedores como resultado de una conducta fraudulenta del deudor.

  - II - LOS DELITOS DE INSOLVENCIA EN SENTIDO AMPLIO COMPARTEN BIEN JURÍDICO-PENAL Y LO AFECTAN DEL MISMO MODO (i) El derecho a la satisfacción del crédito mediante el patrimonio del deudor constituye el denominador común en ambas figuras delictivas. El bien jurídico-penal en los delitos de causación y agravación de la insolvencia (arts. 259.2 y 1 CP) y en los delitos de alzamiento de bienes (arts. 257.1.1º y 257.1.2º CP) se conforma por el derecho a la satisfacción del crédito a través del patrimonio del deudor, cuyo anclaje normativo se asienta en la garantía patrimonial universal (art. 1911 CC). El Derecho penal interviene, de esta forma, en el último reducto de protección del crédito y no ante la presencia de una mera dificultad en el cobro o ante un simple incumplimiento de la obligación. La generación o agravación de una situación de insolvencia menoscaba o convierte en ilusoria la facultad jurídicamente reconocida que posee todo acreedor de satisfacer su derecho de crédito mediante la responsabilidad patrimonial universal del deudor.

  (ii) El bien jurídico-penal de los delitos de alzamiento de bienes no se ha alterado como consecuencia de su ubicación sistemática en un capítulo diferente. No existen razones que avalen la existencia de bienes jurídicos heterogéneos en los delitos de alzamiento de bienes y en los delitos de causación y agravación de la insolvencia. En un primer momento, antes de la reforma de 2015, la auspiciada búsqueda de una distinción entre ambos bloques de figuras delictivas se sustentó en el contenido del bien jurídico-penal, de corte individual, en los delitos de alzamiento de bienes y, de carácter supraindividual, en el antiguo delito concursal, con la finalidad de justificar la mayor penalidad de este último. Esta pretendida divergencia carece de sentido con la regulación actual. En primer término, no se puede apreciar una diferencia en el marco penológico que permita apoyar un bien jurídico-penal colectivo o un delito pluriofensivo en los delitos de causación y agravación de la insolvencia. En segundo término, la referencia al «buen funcionamiento del sistema crediticio» no cumple la función hermenéutica que se exige de un bien jurídico-penal. Se confunde el objeto con el motivo de la tutela y, en cualquier caso, no se puede predicar únicamente de las figuras vinculadas al presupuesto del concurso de acreedores. Los subtipos agravados de estos delitos muestran una graduación penológica en los supuestos en los que se «afecte a un elevado número de personas» (art. 257.4 CP) o cuando «se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica» (art. 259 bis CP). En tercer término, tampoco parece plausible sostener que la garantía de la eficacia del procedimiento de ejecución sea el bien jurídico-penal en los delitos de alzamiento de bienes. Resulta poco certero atisbar un bien jurídico-penal basado en el aspecto procesal del crédito cuando la funcionalidad del procedimiento de ejecución es instrumental a la propia satisfacción del derecho de crédito mediante el patrimonio del deudor. La insuficiencia de este pretendido bien jurídico-penal vinculado a la Administración de Justicia se evidencia cuando, en realidad, también quedaría afectado a través de conductas encuadradas en el art. 259.1 CP.

  (iii) Las referencias al derecho de crédito y al derecho a la satisfacción sobre el patrimonio del deudor pueden generar confusión en torno al bien jurídico-penal. El empleo de estas dos referencias como sinónimos del objeto de protección jurídico-penal puede generar equívocos. El derecho de crédito de cada acreedor no se protege como un elemento patrimonial con valor económico. Esta conclusión se extrae del propio contenido de la responsabilidad civil derivada del delito, ligada al valor de los bienes o derechos que salieron indebidamente del patrimonio del deudor, y de la inaplicación de la figura del delito continuado a esta clase de delitos. Es cierto que se incidirá, si se afecta a la facultad de satisfacción del derecho de crédito mediante el patrimonio del deudor, inexorablemente en el propio valor del derecho de crédito como elemento del patrimonio. La diferencia conceptual, sin embargo, no es insignificante. Se proyecta en la materialización del resultado de lesión y, por ende, afecta al alcance típico. El perjuicio se causa a la garantía patrimonial, al derecho de satisfacción del crédito mediante el patrimonio, y no a cada uno de los créditos de forma singular como la disminución del valor que pueden experimentar a lo largo de la relación crediticia. En efecto, la insolvencia genera un perjuicio tanto al derecho de crédito como al derecho subjetivo a la satisfacción. No obstante, el contenido de la responsabilidad civil que viene delineando la jurisprudencia parece concebir el perjuicio como una suerte de peligro concreto sobre la facultad del acreedor al cumplimiento por equivalencia de las obligaciones existentes.

  (iv) Los delitos de alzamiento de bienes y los delitos de causación y agravación de la insolvencia constituyen delitos de lesión y de resultado. La distinción entre el peligro concreto que produce la insolvencia en torno a la facultad de satisfacción sobre el patrimonio del deudor cuando todavía las obligaciones no son exigibles y, por el contrario, la apreciación de la lesión cuando estas ya lo son, confunde el concepto de perjuicio en estas figuras delictivas. El derecho a la satisfacción a través del patrimonio del deudor queda, al igual que el derecho de crédito, lesionado con independencia del vencimiento de las obligaciones. La generación o agravación de la insolvencia menoscaba el derecho del acreedor a la satisfacción del crédito mediante el patrimonio del deudor. La mera ocultación de bienes, sin el correspondiente resultado de insolvencia, podría afirmarse que únicamente pone en peligro la facultad de satisfacer el crédito con el patrimonio del deudor. Frente a este peligro concreto, pese a que así sea calificado por la jurisprudencia, no se ofrece protección penal. La escala de afección al bien jurídico-penal en estos delitos es mayor. Se exige la insolvencia como resultado de lesión de las expectativas vigentes de realización del crédito. Se agrede la propia efectividad del derecho de crédito como perjuicio normativo o jurídico.

  La eventual recuperación de los bienes y derechos que integran la garantía patrimonial universal constituye una reparación postconsumativa. El momento consumativo se vincula a la insolvencia. La ulterior restitución no sería más que una reparación del daño. Se protege, en esencia, el derecho a la satisfacción patrimonial mediante el patrimonio del deudor, sin vincular el perjuicio al impago del crédito, pues no es el cumplimiento de la cuantía de la obligación el objeto de protección. El perjuicio ocasionado al acreedor no se cifra en el importe de la deuda, en lo que se dejó de cobrar. Por esta razón no se puede anclar el perjuicio al vencimiento. Este aspecto se manifiesta en la configuración del subtipo agravado del delito de alzamiento de bienes. La aplicación del subtipo cualificado (art. 257. 4 CP) no procede porque el crédito que se dejó de pagar alcanzara una cifra superior a los cincuenta mil euros. El valor que se tiene en cuenta para su aplicación corresponde al valor de los bienes y derechos que se extrajeron indebidamente del alcance de los acreedores.

  (v) Las insolvencias punibles contables se configuran como delitos de peligro concreto. Las conductas contables relacionadas con la insolvencia deben vincularse a un peligro de perjuicio informativo que puede mutar a uno de carácter patrimonial. Esta forma de afectación del bien jurídico-penal se plasma en la necesidad de que la conducta que incumple un deber contable se vincule a un resultado de peligro concreto, esto es, que se haya dificultado o impedido la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor incidiendo en la generación o agravación de la insolvencia. Se propone una interpretación que exija un vínculo o enlace con la propia insolvencia para que exista una afectación al bien jurídico-penal. El injusto en las insolvencias punibles contables puede entenderse, en mi opinión, de dos modos. En primer lugar, cuando el deudor, a través de la alteración de la contabilidad pública, simula una situación de insolvencia más mitigada o incluso de solvencia que puede propiciar que acabe contrayendo obligaciones con acreedores que no pudieron valorar correctamente su situación. Se trata de los supuestos en los que existe una contabilidad falsa que permite al deudor prolongar artificialmente la vida de la sociedad en el mercado mediante el recurso a la financiación externa. En segundo lugar, la vulneración del deber de llevanza de la contabilidad interna también puede conectarse con la situación de insolvencia, cuando en el marco de un procedimiento penal o en el seno del procedimiento concursal, el juez de lo penal, la administración concursal o el juez del concurso ven dificultada o impedida su actuación de forma relevante. En los supuestos en los que no acaeciera el mencionado resultado de peligro concreto, en su caso, quedaría expedita la aplicación del art. 290 CP que exige en su tipo básico únicamente la idoneidad para causar el perjuicio económico.

  (vi) La distinta afección al bien jurídico-penal en ambas figuras delictivas se ha mantenido sobre la base de un criterio fáctico. La heterogénea afectación al bien jurídico-penal que tradicionalmente se ha mantenido en el delito de alzamiento de bienes frente al delito concursal, considero que tiene un origen puramente fáctico. Las insolvencias de las que se ha ocupado el Derecho penal a través de los delitos concursales, con carácter general, respondían a un patrón muy concreto, en particular, situaciones patrimoniales depauperadas cuya posibilidad de obtener el pago de los créditos era ínfima. De esta situación meramente fáctica se ha extraído la errónea conclusión de que el delito concursal entrañaba un perjuicio efectivo que no se podía extrapolar a los delitos de alzamiento de bienes. La lesión del derecho de los acreedores a satisfacer sus créditos en los términos del art. 1911 CC es idéntica en ambas figuras delictivas.

  (vii) El vencimiento de las deudas no constituye un criterio válido para fijar el momento consumativo. El Derecho penal solo se ocupa de insolvencias inminentes cuando existe una previsibilidad objetiva y cierta de que el deudor no podrá cumplir como consecuencia de su conducta fraudulenta. Para ello, debe existir una proximidad temporal que permita afirmar la provocación de una incapacidad de pago. En los delitos de insolvencia en sentido amplio se produce un comportamiento del deudor inequívoco, que no solo se evidencia en la intención de no cumplir, sino de sustraer sus bienes presentes y futuros a la acción de los acreedores. Por ello, la intervención penal antes del vencimiento se ve legitimada ante comportamientos fraudulentos. El derecho a la satisfacción del crédito, como resultado de la insolvencia generada, se transforma en un derecho sin tutela, al quedar sin contenido económico. La fijación del vencimiento como momento en el que se lesiona el bien jurídico-penal no se sostiene si se pone en relación con la previsión del art. 414 TRLC. Como resultado de esta teoría, se produciría la impunidad de un deudor que fraudulentamente generó o agravó la insolvencia, pero que, con posterioridad, sepultó estas maniobras bajo la cobertura de un acuerdo con algunos de sus acreedores. Nótese que incluso el Derecho concursal no veda la apertura de la sección de calificación cuando concurra un convenio gravoso. Tampoco cuando se declara el concurso con base en una situación de insolvencia inminente y, por tanto, sin que hayan vencido las obligaciones. Incluso se fomentaría que el deudor instara la declaración de concurso en insolvencia inminente con la intención de evitar que el delito se consumara. Estas situaciones permiten evidenciar que el vencimiento no puede operar como el momento decisivo para estimar el momento consumativo.

  En síntesis, no se puede afirmar que exista un castigo desproporcionado en los supuestos en los que la deuda no haya vencido cuando la consumación se hace depender de circunstancias independientes de la acción del deudor, como aquellas que quedan sometidas al puro azar o a la intervención de un tercero, o cuando el vencimiento es tan próximo que existe certeza de la imposibilidad de cumplir. La teoría del vencimiento como momento consumativo convierte, más bien, la exigibilidad de la deuda en una condición objetiva de punibilidad, en tanto que, si la obligación ya se ha incumplido, el pretendido perjuicio sería previo a la propia insolvencia.

  (viii) La postergación de la consumación al vencimiento no aporta, en la práctica, un criterio restrictivo. La tesis minoritaria que asigna a estos delitos la naturaleza de lesión y vincula el perjuicio al vencimiento de la obligación no logra, pese a su loable intento, una restricción del ámbito de lo punible. Si la cuestión central de esta teoría es que las conductas de insolvencia punible no alcanzan la consumación hasta la exigibilidad del crédito poco o nada aportan en la realidad jurisprudencial. El número de sentencias que se ocupan de obligaciones ya vencidas es abrumador, por no decir casi absoluto. Esta situación puede explicarse por dos causas. La primera reside en que el acreedor, si no existe un incumplimiento de la obligación, difícilmente podrá conocer la insolvencia del deudor, salvo que se haya producido el impago de otras obligaciones o se haya exteriorizado la situación de insolvencia mediante otras manifestaciones. La segunda tiene su origen en un factor criminológico. La casuística muestra que el deudor efectúa estas conductas en un momento próximo al vencimiento de las obligaciones. Obsérvese que cuanto más alejada del vencimiento esté la operación del deudor, más difícil será de enlazar con la insolvencia. Si el acreedor, antes del vencimiento, tiene constancia del acto fraudulento deberá acreditar los indicios que ponen de manifiesto la incapacidad patrimonial del deudor. Por estas razones, el criterio del vencimiento de la obligación no constituye un criterio delimitador en la práctica, sino más bien un criterio que permanece en el plano teórico.

  (ix) La afección al bien jurídico-penal como indicador del cumplimiento del principio de intervención mínima se debe relativizar. La naturaleza de estas figuras delictivas ha cobrado una significancia que debe reconducirse a los términos en los que se concreta el peligro o la lesión para el bien jurídico-penal. La afectación al bien jurídico-penal se produce mediante la generación o agravación de la insolvencia. El contenido de injusto es idéntico en ambas figuras delictivas, por lo que si se considera que la insolvencia únicamente constituye un peligro concreto, del mismo modo se debería colegir en los delitos de insolvencia punible en sentido estricto (art. 259.1 y 2 CP). La insolvencia y no el vencimiento de las obligaciones constituye el momento consumativo de ambos delitos.

  (x) El art. 259.1 CP no requiere la prueba de que la insolvencia inminente se convirtió en actual o que se produjo un desequilibrio patrimonial significativo. La innecesaria prueba de la relación de causalidad del comportamiento con la agravación de la insolvencia se deriva de la naturaleza de las cuatro primeras circunstancias del art. 259.1 CP que, por sí mismas, comportan la mencionada agravación en forma de disminución de las posibilidades de realización de los derechos de crédito a través del patrimonio del deudor. Esta interpretación no excluye que el art. 259.1 CP constituya un delito de agravación de la insolvencia en los términos expuestos. Esta exégesis se manifiesta especialmente en las insolvencias punibles contables en las que se debe conectar la infracción contable con un resultado de agravación de la insolvencia.

  - III - LOS DELITOS DE ALZAMIENTO DE BIENES CONSTITUYEN INSOLVENCIAS PUNIBLES DE FACTO (i) La ubicación de los delitos de alzamiento de bienes en el capítulo VII «Frustración de la ejecución» no es suficiente para prescindir de la insolvencia como elemento típico. El legislador español, fruto de una nula reflexión en esta materia, sobrevolando los ordenamientos de nuestro entorno, se ha aproximado a un sistema casuístico en los delitos de causación y agravación de la insolvencia (arts. 259.2 y 1 CP). Al mismo tiempo, paradójicamente, ha olvidado la otra gran particularidad de nuestra regulación, los delitos de alzamiento de bienes. El traslado de los alzamientos de bienes de un capítulo, el de las insolvencias punibles, a otro, el de Frustración de la ejecución, parece haber sido la única solución proporcionada por el legislador para cumplir con el pretendido propósito de separar ambas figuras delictivas. Sin embargo, ni siquiera con esta ruptura formal ha logrado su objetivo. Los delitos de alzamiento de bienes constituyen, pese a todo, insolvencias punibles de facto. Su deslinde del capítulo de las insolvencias punibles no permite sostener que en ellos no se exija la insolvencia como elemento típico, bastando con la mera obstaculización de la ejecución.

  (ii) La insolvencia aparente no se identifica con la mera frustración de la ejecución. El concepto de insolvencia aparente que aquí se ha empleado dista de aquel acuñado por una corriente jurisprudencial en un sentido laxo, que lo asimila a la mera obstaculización de la ejecución de un crédito. Este último sentido, de mera frustración de la ejecución, es evidente que no se acomoda en el seno del concepto concursal de insolvencia. Tampoco debería generar responsabilidad penal la mencionada obstaculización de la ejecución cuando no sea revestida, al menos, de forma aparente, de la insolvencia. En otros términos, la referencia a la acción de «dilatar, dificultar o impedir» en el art. 257.1.2º CP debe entenderse como resultado de una situación de insolvencia. Si se prescindiera de la insolvencia en estas figuras delictivas existiría una desproporción penológica, en tanto que los delitos de alzamiento de bienes se castigarían con idéntica pena de prisión que el delito de causación o agravación de la insolvencia. Si el legislador pretendía proteger el proceso de ejecución individual del acreedor en estos delitos debería haber tenido en consideración tanto la penalidad como su propia configuración típica.

  - IV - LA POSTERGACIÓN DE LA INTERVENCIÓN PENAL A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO NO ES ADECUADA (i) La declaración de concurso no expresa un mayor contenido de injusto. El mayor rigor punitivo, en la regulación previa a la reforma de 2015, que se concedía a la declaración de concurso, cuya concurrencia transformaba un delito de alzamiento de bienes en un delito concursal era sumamente criticable. En primer lugar, la declaración de concurso, como condición objetiva de punibilidad, no necesariamente tenía que quedar comprendida en el dolo del autor. En segundo lugar, su apreciación elevaba el marco penológico de la conducta sin que correlativamente constituyera un mayor contenido de injusto. La incoherencia penológica a la que abocaba el régimen anterior se puede ilustrar a través de la heterogénea condena que recibiría un deudor paraconcursal y otro deudor concursal ante la misma conducta. Al deudor paraconcursal se le castigaría con una pena menor, de uno a cuatro años de prisión, pese a que simulara diversos contratos para ocultar sus bienes y, finalmente, no fuese declarado en concurso al incumplir su deber de solicitarlo o bien porque los acreedores, conscientes de la insuficiencia de la masa para cubrir los gastos del procedimiento concursal, tampoco solicitasen el concurso necesario. Sin embargo, un deudor declarado en concurso, que efectuó las mismas conductas que el anterior y que incluso decidió, en cumplimiento de su deber, instar él mismo su concurso, cometía un delito concursal con una pena de prisión de dos a seis años. Se privilegiaba a aquel que depauperaba su patrimonio manteniéndose en el tráfico económico sin instar la declaración de concurso.

  (ii) El escenario paraconcursal hacía necesaria una anticipación del momento de intervención penal. La incorporación de una condición objetiva de punibilidad alternativa a la declaración de concurso ha distorsionado las relaciones de los apartados 1 y 2 del art. 259 CP con los delitos de alzamiento de bienes. Sin embargo, considero que sigue resultando positivo que el legislador penal se haya desprendido de la declaración de concurso como único momento político-criminal oportuno para intervenir. La potenciación de los mecanismos preventivos del concurso exige que el Derecho penal de la insolvencia no quede anclado a la declaración de concurso. Se evita, de este modo, el favorecimiento de los deudores que actúen por la vía de la huida hacia adelante, del saneamiento libre, frente a aquellos que encaucen su situación patrimonial por los mecanismos habilitados al efecto.

  - V - EL ESPACIO DE RIESGO PERMITIDO DEL DEUDOR QUEDA CONDICIONADO AL DIFERENTE CONTEXTO PATRIMONIAL (i) El deber jurídico-penal de diligencia en la gestión económica se cualifica para el deudor empresario en las conductas de gestión indebida o irregular del patrimonio. Las conductas que integran la calificación culpable del concurso y las propias del art. 259.1 CP plasman las expectativas normativas de aquello que no se espera de un deudor diligente, con independencia de su posición, en el tráfico jurídico-económico. El nivel de exigencia del deber de diligencia, a efectos penales, para deudores consumidores y deudores empresarios no es equivalente. Los riesgos penales a los que están sometidos ambos deudores con respecto a las conductas netamente fraudulentas son idénticos, en cuanto que quedan fuera de toda razonabilidad y de la ponderación de los riesgos asumidos con la justificación económica. El modelo de diligencia del deudor consumidor, sin embargo, exige que la conducta no sea absolutamente irracional con respecto a las circunstancias 2ª, 3ª, 5ª y 9ª del art. 259.1 CP. Frente a este nivel de exigencia más atenuado, el estándar de diligencia del deudor empresario requiere que su actuación se ajuste a un modelo de diligencia de un deudor razonable y, por tanto, no solo que se pueda deducir la existencia de una finalidad económica en su actuación, sino que esta responda a la situación patrimonial y a la naturaleza del acto o negocio.

  (ii) Los riesgos permitidos del deudor empresario decrecen en función de que se encuentre en una situación de preinsolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual. Los administradores, en el marco de una situación de preinsolvencia o de insolvencia inminente, aunque el margen de discrecionalidad es más reducido en esta última situación patrimonial, deben evitar la adopción de decisiones con elevadas probabilidades de comprometer la viabilidad de la sociedad. La situación de insolvencia actual intensifica el deber de diligencia, de tal modo que el interés de las operaciones debe responder, en todo caso, a la satisfacción de los acreedores.

  (iii) Una reorientación de los criterios de la business judgment rule puede servir de apoyo para enjuiciar las conductas de gestión indebida del deudor empresario. La exclusión de la responsabilidad societaria del administrador, por estimarse cumplida la regla del buen juicio empresarial, no comporta una garantía de exclusión de la responsabilidad penal en los delitos de insolvencia punible. No obstante, una modulación de su configuración puede servir para salvaguardar la discrecionalidad de los administradores, siempre y cuando la asunción de riesgos se encamine al mantenimiento de la viabilidad empresarial en situaciones de preinsolvencia o de insolvencia inminente. El juez de lo penal deberá examinar el proceso de toma de la decisión mediante la reconstrucción de las razones sobre las que los administradores fundamentaron su actuación. Para ello, se atenderá a la suficiencia de la información recabada en el momento de la adopción de una decisión estratégica o de negocio y a su actuación conforme a un procedimiento de decisión adecuado. La regla de la protección de la discrecionalidad empresarial no protege al administrador frente a decisiones irracionales o disparatadas, sino frente a decisiones erróneas o equivocadas.

  (iv) La concurrencia de una justificación económica o empresarial excluye la tipicidad de la conducta. La justificación económica o empresarial debe interpretarse como una cláusula de atipicidad ex lege, un criterio legal de concreción de los supuestos de riesgo permitido en esta materia. Con todo, se debe advertir que la discusión sobre su naturaleza puede resultar una cáscara vacía de contenido a la que subyace la tradicional problemática de la relación limítrofe entre la tipicidad y la antijuridicidad. En el juicio de atipicidad, en mi opinión, ya se produce una ponderación de intereses, por lo que no es necesario postergar tal juicio artificialmente a un momento ulterior en sede de antijuricidad. Incluso si se calificara, en su caso, como una conducta encuadrable en el art. 20.7 º CP, esto es, el cumplimiento de un deber o del ejercicio legítimo de un derecho, se podría mantener que constituye una causa de atipicidad, de falta de significación penal, más que de justificación. Asimismo, la tesis de la atipicidad de la cláusula de justificación económica o empresarial permite resolver satisfactoriamente cuestiones de conveniencia o de utilidad procesal, como la posibilidad de no iniciar el procedimiento penal en caso de verificarse la causa de atipicidad o, si se hubiera abierto, el archivo o el sobreseimiento libre, sin necesidad de llegar a una sentencia para dictar la absolución.

  (v) La justificación económica o empresarial debe interpretarse, en el caso del deudor empresario, como una decisión razonable en atención al contexto patrimonial. La doctrina mayoritaria equipara la actuación del deudor carente de justificación económica o empresarial a que esta no posea otro sentido económico que defraudar o perjudicar a los acreedores. Esta exégesis, en esencia, emplea como criterio para excluir la tipicidad penal que la conducta del deudor obedezca a la más pura irracionalidad económica o, en otros términos, que no sea posible reconstruir su toma de decisión sino se recurre a la idea de la fraudulencia. Esta interpretación permitiría excluir la tipicidad cuando exista una conducta económica mínimamente racional. Esta opción, en mi opinión, sería plausible en el supuesto del deudor consumidor o no empresario que posee un nivel de diligencia jurídico-penal más atenuado. Sin embargo, no considero que sea satisfactoria en el supuesto del deudor empresario. La inexistencia de cualquier clase de sentido económico en el comportamiento del deudor, que no sea la defraudación de sus acreedores, conduce al juez, en la práctica, a los confines de un dolo directo dirigido al vaciamiento patrimonial. Se reduce, en efecto, el círculo de conductas punibles por la exigencia de una conducta ayuna de todo sentido económico, en puridad, de flagrante fraudulencia. La consecuencia de esta corriente hermenéutica, si la interpreto bien, y aunque no se exprese explícitamente, es la restricción del castigo penal a las conductas que generen un enriquecimiento patrimonial para el deudor. Parece que se reclame, de modo velado, la incriminación de la insolvencia punible desleal mediante el ánimo de lucro como elemento corrector. El administrador social que, conociendo su situación de insolvencia, adopta decisiones especialmente arriesgadas con un porcentaje de fracaso alto, oculta una suerte de ánimo de lucro. En este contexto, la inversión arriesgada comporta que, si acaba en un resultado exitoso, el beneficio únicamente recaiga sobre el deudor y, si fracasa, el perjuicio se proyecte sobre los acreedores.

  (vi) La configuración típica de los delitos impide mantener la línea jurisprudencial anterior que excluía la tipicidad de aquellas conductas dirigidas a incrementar el patrimonio del deudor. La jurisprudencia excluyó el castigo del dolo eventual en el antiguo delito concursal aseverando que no bastaba la indiferencia respecto de la posibilidad de que determinadas actividades pudieran conducir a la ruina económica, o a serias dificultades de esa clase, y con ello a la insolvencia. Las interpretaciones que abogan por la exigencia de un dolo directo de vaciamiento patrimonial tratan de restringir los márgenes de lo punible en estas figuras delictivas por la vía del tipo subjetivo. Esta corriente interpretativa, a mi juicio, no es satisfactoria porque pretende solventar un problema que, de entrada, debe resolverse en el tipo objetivo.

  (vii) Se distinguen dos bloques de conductas en el art. 259.1 CP: las conductas puramente fraudulentas y las de gestión indebida o irregular. De una parte, las conductas puramente fraudulentas, escenificadas en la ocultación de bienes, las compraventas ficticias, el pago de gastos personales con fondos de la sociedad o la simulación de créditos con terceros. Todas estas conductas encierran en su propia dinámica un componente lucrativo del deudor, de enriquecimiento, que se aproxima más a un sucedáneo del engaño en el delito de estafa que a la infracción del deber de diligencia. En estos supuestos se antepone el interés propio al de los acreedores y, por tanto, incluso a la propia viabilidad de la sociedad sin necesidad de ponderar los intereses afectados. De otra, las que integrarían, en puridad, una gestión indebida o irregular del patrimonio como consecuencia de una infracción grave del deber de diligencia. Este conjunto acoge comportamientos legítimos en una situación de solvencia o incluso permitidos en una situación de insolvencia inminente o actual. Se trata de negocios reales que, en circunstancias normales, en la sociedad in bonis, no constituyen tampoco un ilícito civil. Ahora bien, para dilucidar la permisión o la prohibición de las conductas se debe parangonarlas, en función del contexto patrimonial, con el estándar que imprime el deber de diligencia en la gestión económica que se conecta con la justificación económica o empresarial razonable. En estas conductas, en otros términos, no es tan palmario que el deudor pretenda vaciar la garantía patrimonial universal y, por esta razón, el recurso al estándar de diligencia debida se presenta como crucial para fijar la lesividad material de la conducta.

  - VI - LA INCONVENIENCIA DE LA CLÁUSULA DE RECOGIDA (ART. 259.1.9ª CP) (i) La cláusula de recogida del art. 259.1.9ª CP contiene los elementos que vertebran el elenco de conductas precedentes. Las circunstancias 2ª, 3ª y 5ª del art. 259.1 CP deben interpretarse como infracciones graves del deber de diligencia. El propio art. 259.1.9ª CP se refiere a cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia, por lo que debe entenderse que las conductas precedentes entrañan una vulneración grave del deber de diligencia, salvo las netamente fraudulentas que no requieren remitirse a este deber para la determinación del riesgo permitido. No tendría sentido que la cláusula de recogida que, ante la desventaja de un sistema casuístico, pretende cubrir futuras lagunas de punibilidad sea más restrictiva que las conductas que la preceden.

  (ii) La cláusula de recogida colisiona con la certeza y previsibilidad que pretendía proporcionar el sistema casuístico. El cumplimiento de la previsibilidad de la conducta castigada y, por tanto, de la seguridad jurídica que se pretendía conseguir mediante la tipificación de un catálogo de conductas no permitidas en situación de insolvencia o en sus albores, se oscurece por la existencia de una cláusula de contornos tan extensos. El legislador, si entendía que existían otras conductas que debían ser objeto de reproche penal, debería haberlas incorporado expresamente. La inseguridad del propio legislador en el qué y en el cómo regular las conductas típicas que integran las insolvencias punibles se manifiesta en esta cláusula de cierre que debería suprimirse.

  (iii) La incriminación del incumplimiento (o del cumplimiento intempestivo) del deber de solicitar el concurso a través de la cláusula de recogida. El mero retraso en la solicitud del concurso o incluso el incumplimiento del deber de declarar el concurso no constituyen per se conductas típicas (art. 259.1.9ª CP). El desvalor jurídico-penal del incumplimiento del deber de instar el concurso se alcanza cuando se produzca, como consecuencia de la permanencia del deudor en el tráfico económico, una disminución patrimonial o una ocultación de la situación económica real de la sociedad frente a los acreedores. No se sanciona penalmente el mero incumplimiento de un deber extrapenal sin consecuencias en el patrimonio del deudor. El retraso en el cumplimiento del deber de instar el concurso, aunque no se haya comunicado el inicio de negociaciones formalmente, por ejemplo, porque se está en búsqueda de nuevos inversores para conseguir la viabilidad de la empresa, no constituye una conducta típica.

  (iv) El deudor que contrae obligaciones por un montante superior al capital de la empresa no comete un hecho delictivo. En sede parlamentaria se propuso la incriminación del deudor que hubiera contraído obligaciones por un montante superior al capital de la empresa. La sanción de esta conducta elevaría a delito un comportamiento que ni siquiera tiene un correlato en el Derecho societario. Pero no solo la inexistencia de una sanción equivalente en el Derecho societario debe advertir de su falta de proporcionalidad, sino que la propia conducta carece de la lesividad necesaria para integrar la figura delictiva. Es habitual que una sociedad con tres mil euros de capital social asuma obligaciones por importes millonarios y ello no tiene por qué resultar una conducta contraria al deber de diligencia. La mera contracción de obligaciones en una cuantía superior del capital social no indica que la sociedad esté asumiendo deudas que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial. El recurso a un criterio meramente contable no permitiría desvalorar correctamente la situación de insolvencia causada o agravada en el orden penal. Por todas estas razones estimo que tampoco por la vía de la cláusula de recogida (art. 259.1.9ª CP) es posible castigar esta conducta.

  (v) La infracapitalización no constituye un hecho subsumible en el art. 259.1.9ª CP. Excluyo, aún en supuestos extremos, la posibilidad de castigar penalmente la infracapitalización mediante la cláusula de recogida. La valoración de la adecuación del capital social para afrontar la actividad empresarial como conducta delictiva puede desembocar en un freno a la actividad emprendedora. El Derecho penal no debe intervenir en espacios de menor entidad que deberían reconducirse a través de las normas societarias. Si el negocio es financieramente inviable desde su origen, y pese a ello, se contraen obligaciones con los acreedores, en realidad, si concurrieran el resto de los elementos típicos, se trataría de un delito de estafa.

  (vi) No comete un delito de insolvencia punible el deudor que rechaza un determinado puesto de trabajo o solicita una excedencia voluntaria. A efectos penales, en ningún caso, se puede sostener que aquel que abandona su puesto de trabajo o no se encuentra en una situación de búsqueda activa de empleo comete un delito de insolvencia punible (art. 259.1.9ª CP). Esta interpretación resulta inadmisible, pues conduciría a que todo deudor que no incrementa su patrimonio, siéndole posible, con el fin de satisfacer a los acreedores cometiera una insolvencia punible. De igual modo que no se puede obligar a una sociedad a proseguir con su negocio si pretende cerrarlo y, sin embargo, la liquidación comportará de facto la exoneración del pasivo, tampoco se puede castigar penalmente al deudor no empresario que adopta una decisión personal de este calibre. Se aboliría la prisión por deudas para dar paso a la incriminación del abandono del puesto de trabajo para seguir pagando las deudas. Casi como una suerte de obligación jurídico-penal de trabajar para satisfacer a los acreedores.

  - VII - LAS DIFICULTADES PARA EL DESLINDE TÍPICO ENTRE EL ALZAMIENTO DE BIENES Y LOS DELITOS DE CAUSACIÓN Y AGRAVACIÓN DE LA INSOLVENCIA EVIDENCIAN LA NECESARIA INTEGRACIÓN DE AMBOS (i) La relación entre el delito de alzamiento de bienes y el delito de causación de la insolvencia se resuelve en virtud del principio de alternatividad. Los criterios aducidos por la doctrina, tras la reforma de 2015, como delimitadores de los delitos de alzamiento de bienes y el delito de causación de la insolvencia se aferran a criterios insatisfactorios. Las relaciones entre el delito de alzamiento de bienes (art. 257.1.1º CP) y el delito de causación de la insolvencia deben encauzarse a través de las reglas del concurso de normas (art. 8 CP). El principio que permite deshacer el concurso aparente de normas dependerá de la interpretación asumida en ambas figuras delictivas.

  Una vez se descartaron, como se especificó, los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción para zanjar el conflicto de normas, se alcanza la conclusión de que existe una duplicidad normativa que evidencia la madeja conceptual que se ha conformado frente a una figura delictiva, el delito de alzamiento de bienes, que no debería ser más que una modalidad, una clase de acción destinada a la causación de la insolvencia, caracterizada por las maniobras de ocultación. Por esta razón, tan solo sería viable resolver el conflicto de normas a través del recurso al principio de alternatividad. Parece que un descuido del legislador en la determinación de la pena de multa del delito de alzamiento de bienes ha convertido en el tipo básico del art. 259 CP en inaplicable.

  (ii) Las relaciones entre el delito de causación y agravación de la insolvencia se resuelven en virtud del principio de consunción. El deudor solvente que causa su insolvencia y, con posterioridad, en situación de insolvencia actual, continúa agravándola, no comete dos delitos. En la mayoría de los casos será difícil determinar cuándo se acabó la causación y comenzó la agravación, por lo que debe estimarse como un ejemplo de progresión delictiva, castigándose únicamente por el delito de agravación de la insolvencia. El delito de agravación de la insolvencia permitiría desvalorar en su plenitud el hecho delictivo.

  (iii) Las relaciones entre el delito de alzamiento de bienes y el delito de agravación de la insolvencia se guían por el principio de especialidad. Si la ocultación de bienes se produce una vez se encuentra el deudor en situación de insolvencia actual o inminente se plantea si existe, de nuevo, un concurso aparente de normas a resolver entre los tipos básicos del delito de alzamiento de bienes y del delito de agravación de la insolvencia. Para un sector doctrinal no estaremos siquiera ante un concurso de esta naturaleza. En efecto, estimo que lo más adecuado sería la aplicación del art. 259.1 CP, al contener expresamente la referencia a que el deudor se encuentre en una situación de insolvencia inminente o actual. Se exige, de este modo, un presupuesto específico que no se contempla en el marco de los delitos de alzamiento de bienes.

  (iv) La insostenible relación entre ambas figuras delictivas pone de manifiesto que no existe ninguna laguna de punibilidad. El difícil deslinde entre el delito de alzamiento de bienes y el delito de causación de la insolvencia patentiza que no existe un espacio de impunidad en el caso de que se derogara el delito de alzamiento de bienes. No obstante, su derogación plantea algunas dudas vinculadas a la restricción de la punibilidad hasta que se produzca la declaración de concurso o la insolvencia actual (art. 259. 4 CP). Los delitos de alzamiento de bienes no exigen que las deudas estén vencidas, por lo que, en realidad, castigan insolvencias inminentes. Esta previsión no guarda relación con lo preceptuado en el art. 259.4 CP. Parece que lo oportuno sería una homogeneización del momento de intervención penal en ambos supuestos. El legislador impide el castigo penal hasta que la insolvencia inminente sea declarada en concurso, o se convierta en actual, en las insolvencias en sentido estricto. Quizás la razón de esta anticipación descanse en que, en los delitos de alzamiento de bienes, la insolvencia inminente es causada dolosamente con un sentido inequívoco de vaciamiento patrimonial. El periodo de tiempo que media entre el vencimiento y la conducta fraudulenta es tan exiguo que permite afirmar con certeza una imposibilidad de pago tan inminente que se convierte en actual. La insolvencia inminente que se articula como presupuesto en el art. 259.1 CP es fortuita. Cabe, pues, efectuar dos observaciones en el caso de que se derogara el delito de alzamiento de bienes. En el supuesto en el que el deudor poseyera una pluralidad de deudas, unas vencidas y otras no, los delitos de causación y agravación de la insolvencia permitirían castigar cualquiera de las conductas recogidas en el art. 257.1.2º CP. En el supuesto en el que el deudor tuviera una pluralidad de deudas no vencidas o una sola deuda no vencida, no sería posible entablar un procedimiento penal a través de los arts. 259. 1 y 2 CP hasta que no se declarara el concurso o hasta su vencimiento. Esta situación, sin embargo, no impediría que el acreedor impugnara los actos a través de la acción pauliana o las acciones de nulidad absoluta y nulidad por causa ilícita.

  - VIII - LA REGULACIÓN DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES PADECE DIVERSOS EXCESOS PUNITIVOS (i) El castigo de la insolvencia punible imprudente (art. 259.3 CP), sin discriminar al sujeto activo, se compadece mal con la «doble fragmentariedad». Resulta desproporcionado que los deudores particulares respondan penalmente por actuaciones imprudentes, aún siendo graves, de gestión del propio patrimonio con la misma pena que un administrador de una sociedad de capital, cuyos deberes de diligencia en situaciones de insolvencia inminente o actual se cualifican. La línea entre la insolvencia punible y la mera gestión desafortunada es tan fina que convendría limitar la represión penal de estas conductas a las modalidades dolosas. La propia fisonomía del catálogo de conductas impide la comisión por imprudencia de las conductas objetivamente fraudulentas (circunstancias 1ª y 4ª del art. 259.1 CP) y, como se ha comprobado, en las de gestión indebida o irregular propicia que pueda confundirse una administración desordenada, basada en una deficiencia de juicio, con la modalidad imprudente.

  (ii) La discutible equiparación penológica de las conductas de enriquecimiento y las de gestión indebida. El castigo penal de negocios reales, en situaciones de insolvencia inminente o actual y que carecen de justificación económica o empresarial, resulta conflictivo porque, como expuse, la irracionalidad económica o la falta de razonabilidad de una conducta puede evidenciar una administración negligente, inadecuada o arriesgada. La horquilla penológica no difiere para el deudor que, en situación de insolvencia actual, simule compraventas de bienes o para el que haya realizado una sobreinversión en un momento de insolvencia actual desproporcionado en relación con sus ingresos. La concurrencia del ánimo de lucro en las conductas de insolvencia punible comporta un caso especialmente grave de bancarrota castigado más severamente en Alemania (§ 283a StGB). Con todo, parece que en estos supuestos de gestión indebida se han pretendido plasmar conductas que también revisten rasgos fraudulentos. Las dificultades de prueba en torno a la simulación de las operaciones realizadas por el deudor son significativas. Esta clase de conductas se suelen celebrar de forma discreta y bajo la apariencia de un propósito empresarial, por lo que la ausencia de justificación económica o empresarial presume que tras la conducta existe una simulación. (iii) El castigo penal de las conductas de gestión indebida solo tiene fundamento político-criminal en el caso de sociedades de capital. La depauperación del patrimonio del deudor en sociedades capitalistas, en particular, en sociedades cerradas, es más frecuente, puesto que el administrador suele concentrar parte, si no todo, el capital. Se trata de supuestos de huida hacia adelante o ceguera deliberada. Estas actuaciones, en realidad, son equivalentes a la destrucción de bienes. El administrador y socio único es consciente de que dispone de un hermetismo patrimonial, esto es, que su responsabilidad patrimonial está limitada al capital aportado y ello provoca que, en un contexto de insolvencia, ejecute conductas oportunistas.

  (iv) Los subtipos agravados del art. 259 bis CP y del art. 257.4 CP deberían reformularse. Se propone una reformulación en el caso de la circunstancia 1ª y una derogación de la circunstancia 3ª del art. 259 bis CP. La primera circunstancia comporta una inasumible equiparación penológica entre un delito de lesión y uno de peligro abstracto-concreto. Obsérvese la paradoja que se produce cuando ante una conducta con una porción de injusto idéntica, que afecta a un elevado número de personas, el marco penológico que arroja el art. 257.4 CP es más tenue, incluso cuando únicamente se haya podido afectar a una generalidad de personas, que el previsto en los delitos de causación y agravación de la insolvencia. Me parece congruente que la respuesta punitiva sea más severa cuando acontezca un mayor desvalor de resultado. Ello no ocurre cuando el perjuicio patrimonial tan solo ha podido producirse. Por esta razón, debería exigirse la constatación del perjuicio o la grave situación económica a la que se ha abocado a una generalidad de personas, en línea con lo establecido en el art. 250.5º CP. No debe perderse de vista que la penalidad del art. 259 bis es muy elevada (pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses).

  No es este el único problema que se produce en la conciliación de los dos bloques de subtipos agravados. En los delitos de alzamiento de bienes basta con que el valor de la defraudación sea superior a 50.000 euros para proceder a aplicar la pena en su mitad superior, mientras que en los delitos de causación y agravación de la insolvencia se requiere que se cause a un solo acreedor un perjuicio de 600.000 euros para la aplicación del subtipo agravado. Así pues, si el vaciamiento de la garantía patrimonial universal se cifra en más de 600.000 euros en su globalidad, sin que ningún concreto acreedor sufra un perjuicio económico en su crédito superior a esa cantidad, no correspondería este subtipo cualificado. Asimismo, el resultado de la aplicación de la circunstancia 3ª del art. 259 bis CP es desmesurado, al incrementarse la respuesta punitiva con una pena de prisión de dos a seis años, con independencia de su cuantía, por el mero hecho de que la mitad del importe de los créditos concursales sean titulares de la Hacienda Pública o de la Seguridad Social. Del mismo modo, en los delitos de alzamiento de bienes el marco penológico se incrementa de uno a seis años simplemente porque la deuda que se trata de eludir sea de naturaleza pública. Estas previsiones específicas comportan una sobreprotección del crédito público.

  (v) La existencia de acciones civiles que reparen el daño causado no deslegitima la intervención penal en esta materia. Un sector doctrinal cuestiona si se produce una vulneración del principio de subsidiariedad ante la posibilidad de acudir a las acciones de simulación para obtener la nulidad de los actos o la rescisión de los efectos cuando se trate bien de la acción pauliana o de la acción rescisoria concursal. Sin embargo, conviene tener presente que el Derecho penal tiene una doble finalidad preventivo-especial y preventivo-general que no cumple el Derecho civil y, solo en algunas hipótesis, el Derecho concursal. El potencial preventivo de la amenaza de tener que reintegrar el bien o, en su caso, el abono de una indemnización convierte a los mecanismos extrapenales del crédito en ineficaces. Las acciones en vía civil de fraude de acreedores tienen naturaleza impugnatoria, pero no sancionadora. En otros términos, la defraudación a los acreedores en el Derecho civil se convierte en un coste asumible para el deudor.

  (vi) La sección de calificación es insuficiente para lograr la prevención de las conductas propias de las insolvencias punibles. La sección de calificación concursal no constituye una alternativa al Derecho penal para la prevención y la represión de las conductas de insolvencia punible. Su grado de eficacia es muy limitado, por lo que no conforma, tal y como se encuentra regulada en este momento, un mecanismo que permita prevenir conductas fraudulentas en la gestión del propio patrimonio. En este sentido, se identifican cada vez más voces críticas que proponen una supresión de la sección de calificación ante la disfuncionalidad que comporta por diversas razones.

  En primer lugar, se cuestiona que logre una disuasión efectiva de los comportamientos fraudulentos. La sanción personal de inhabilitación no posee un efecto intimidatorio, dado que el empresario inhabilitado puede seguir administrando de hecho distintas sociedades y, por tanto, seguir actuando en el tráfico comercial. Además, las sanciones patrimoniales son infructuosas, como demuestra la ineficiencia del sistema de ejecución civil, que solo consigue la ejecución del veinte por ciento de las condenas judiciales en el plazo de tres años. En segundo lugar, incrementa el coste económico y temporal del procedimiento concursal. En tercer lugar, el estigma que se impone al concursado provoca que el deudor no solicite con premura la solicitud del concurso. En cuarto lugar, no posee tampoco eficacia recaudatoria o indemnizatoria. Las acciones de reintegración desempeñan un papel más eficaz. En quinto lugar, la existencia de remedios impugnatorios individuales, e incluso de carácter colectivo por daños causados a los acreedores o a la propia sociedad, en vía civil no comportaría, en caso de supresión de la sección de calificación, una indefensión de los acreedores. Las insolvencias punibles podrían, de este modo, configurarse como un mecanismo para la represión de las conductas más reprochables del deudor. Estas razones invitan a una derogación de la sección de calificación o, en su caso, a una reforma de su naturaleza.

  (vii) La clarificación de las relaciones entre ambas figuras delictivas exige la supresión del doble modelo de incriminación. El temor del legislador a que la derogación de alguna de las dos figuras delictivas propiciara algún resquicio de impunidad ha generado una regulación confusa y plagada de incoherencias dogmáticas y político-criminales. El legislador tiene dos opciones. La primera, si renuncia a otorgar relevancia a la clase de deudor, debería refundir ambos bloques de figuras delictivas, configurar unos subtipos agravados comunes y despenalizar la imprudencia grave. Las insolvencias punibles contables también son prescindibles, dado que los delitos de falsedad documental (art. 290 CP) permiten castigar adecuadamente esta clase de conductas. La segunda, pasaría por mantener el marco penológico de uno a cuatro de prisión para los deudores empresarios y rebajar la pena, homologándola con el tipo básico del delito de estafa, en el caso de deudores consumidores. Interesa, en todo caso, despenalizar la imprudencia grave en este último supuesto.