La tutela penal del patrimonio histórico: especial referencia al cap. II del tít. XVI del libro II del Código Penal de 1995
- Autores: José Manuel Rubio de la Iglesia
- Directores de la Tesis: Joaquín Cuello Contreras (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Extremadura ( España ) en 2012
- Idioma: español
- Número de páginas: 600
- Tribunal Calificador de la Tesis: Lorenzo Morillas Cueva (presid.), Alfonso Carlos Cardenal Murillo (secret.), Borja Mapelli Caffarena (voc.), Juan José González Rus (voc.), Pilar Mogollón Cano-Cortés (voc.)
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- Resumen
RESUMEN PRIMERA.- El artículo 46 de la Constitución se integra en el conjunto de la Constitución cultural o Estado de cultura. Encontramos en la Constitución numerosas referencias a la cultura que denotan la importancia que el constituyente atribuyó a la materia. La cláusula social del Estado impone a los poderes públicos el deber jurídico de actuar sobre el orden social, conformándolo. Entre esas funciones aparecen las denominadas ¿funciones culturales¿, y dentro de ellas, la tutela del patrimonio histórico. Su ubicación dentro de los Principios rectores de la política social y económica impone a todos los poderes públicos la debida orientación a la consecución de estos fines en su acción positiva. El patrimonio histórico posee un esencial valor instrumental, de participación y disfrute social en los bienes culturales.
Además de esta ubicación trasversal, el art. 46 se encuentra junto al artículo 45 de la Constitución, relativo a la protección del medio ambiente y los recursos naturales. Aparece un concepto nuevo, con caracteres poco perfilados, "el entorno", que conecta con todos los bienes jurídicos protegidos en el tít. XVI del libro segundo C.P. Precisamente esa falta de concreción hace que no pueda entenderse como un bien jurídico per se, como concepto unitario, de tal forma que su tutela penal se consigue a través del amparo acumulativo de los patrimonios natural, cultural y urbanístico.
Esta vinculación tendrá a su vez reflejo en la creación de estructuras típicas comunes, con un resultado desigual, en relación con las prevaricaciones específicas establecidas en los diferentes capítulos del título y la aparición de problemas concursales al tratarse algunos aspectos por varios tipos penales, como en los casos del art. 319 y 321 C.P.
SEGUNDA.- La protección del patrimonio histórico se desvincula del régimen jurídico y titularidad de los bienes que comprende. La función social de la propiedad otorga sentido a las limitaciones que los titulares de derechos ostentan sobre los distintos bienes culturales. Se configura el derecho de propiedad como esencialmente limitado, de tal forma que las restricciones que se determinen en su desarrollo son inherentes a la naturaleza del derecho de propiedad, hasta tal punto que ¿redimensionan su significado¿. Por ello no resulta necesario argumentar una explicación de la intervención estatal, ya que subyace en la propia noción. Se supera sí la concepción liberal de la propiedad, concebida como derecho de goce y disfrute pleno e incondicionado de la cosa, de carácter absoluto. El régimen jurídico de la propiedad y sus límites deben establecerse en atención a esta función social y no en atención a las concretas circunstancias subjetivas derivadas de su titularidad. Ambas facetas, la utilidad individual y la utilidad social forman parte inmanente al concepto, por lo que los límites que se establecen a las facultades dominicales no pueden considerarse externos al concepto, sino parte de su propia naturaleza.
El análisis se basa en la naturaleza del propio derecho de propiedad, y no únicamente en las especiales características de los bienes culturales, teniendo su apoyo legislativo en los artículos 33 y 128.1 de la Constitución. Existe un derecho social a la cultura, que obliga a interpretar las normas tuitivas del patrimonio cultural en un sentido favorable a su conservación, siguiendo el mandato contenido en el art. 46 de la Constitución. Los poderes públicos estas facultados para imponer determinados límites a las facultades dominicales del titular del bien, que deben ser razonables y lo menos limitativas posibles.
Por ello el término ¿patrimonio¿ utilizado para definir el conjunto de bienes culturales debe ser entendido en su aspecto objetivo. Por las especiales características del bien, no es necesario que el aspecto subjetivo del término sea tenido en cuenta para configurar su tutela, sin que ello signifique que no es relevante. Se ha optado por este término, y no otro, en atención a la importancia de los derechos patrimoniales sobre estos bienes, públicos y privados. Esta conclusión tendrá una esencial transcendencia en la sistemática de protección penal, y en la valoración de la necesidad de un tratamiento absolutamente autónomo del patrimonio cultural en la norma penal.
TERCERA.- La inserción de la necesidad de protección penal del patrimonio histórico en el art. 46 de la Constitución no puede ser desatendido por el legislador penal, al señalar que el patrimonio histórico constituye un bien jurídico que debe ser tutelado por la legislación penal. Y si bien esta mención no es incompatible con los principios de intervención mínima y carácter fragmentario del Derecho penal, es totalmente innecesaria. La Constitución no es el lugar adecuado para la selección de los bienes jurídicos dignos de tutela penal, y por ello otros valores jurídicos de mayor importancia -el derecho a la vida entre ellos- carecen de esta referencia en su plasmación constitucional. Esta función de selección de bienes jurídicos debe estar reservada al legislador penal, que deberá actuar de conformidad con los principios penales, entre ellos el de intervención mínima y carácter fragmentario del Derecho penal, de tal forma que únicamente los ataques a los bienes esenciales para la convivencia social den lugar a la tutela penal.
El patrimonio cultural constituye un bien jurídico digno de tutela, y es así con carácter previo a la promulgación de la Constitución. Una vez que esta mención resulta innecesaria, únicamente resta el componente pedagógico, la función simbólica que enfrenta la voluntad tuitiva del constituyente con la situación padecida por el patrimonio cultural en el momento histórico en que se elaboraba la Constitución. Se pretende resaltar la transcendencia del patrimonio cultural, al igual que el medio ambiente o los recursos naturales, para la convivencia humana y para el pleno ejercicio de los derechos de ciudadanía.
CUARTA.- El interés protegido es supraindividual y más en concreto, puede caracterizarse de general, no de difuso, ya que no es posible fraccionar el mismo en distintas situaciones subjetivas particulares, de tal forma que su titular es la Sociedad, la comunidad, teniendo carácter indivisible, frente a las concretas situaciones subjetivas que protegen otros bienes jurídicos que tutelan derechos individuales.
Pero en el patrimonio cultural aparece una nota distintiva respecto de otros bienes jurídicos colectivos o generales, entre ellos los comprendidos en el tít. XVI del libro II C.P. (medio ambiente y recursos naturales). Además de esta función sociocultural, nos encontramos con los distintos derechos sobre los bienes en concreto -no solo privados- que son merecedores de tutela penal per se, circunstancia que no concurre en los bienes jurídicos colectivos puros, en los que no aparece ningún tipo de derecho subjetivo subyacente. La defensa nacional es un bien jurídico que pertenece a la Sociedad y solo a la Sociedad, sin que afecte, de modo particular e individualizado a ningún ciudadano. No es el caso de los delitos contra el patrimonio cultural, en los que, junto a la afectación del bien jurídico constituido por su función cultural, se atenta igualmente contra los derechos de los titulares de los bienes, a través de distintas conductas de apropiación o de daños. La función social de la propiedad, en la forma estudiada al analizar el art. 46 de la Constitución, otorga pleno sentido a este derecho. Por ello, sin que pueda dejar de calificarse a la función social de los bienes culturales como bien jurídico colectivo, presenta notas que los diferencian de otros bienes jurídicos incluidos en esta categoría, y que no debe resolverse a través de su tratamiento en sede de responsabilidad civil, ni como un bien jurídico pluriofensivo, ya que no es igual ni la función ni la relevancia de los intereses protegidos. Sin embargo, este aspecto debe ser tenido en cuenta en la articulación de la tutela penal.
La función social de los bienes culturales en modo alguno desconoce o ignora los distintos derechos subjetivos sobre los mismos, al ser innecesario para sus fines, de conformidad con el artículo 33 de la Constitución. Por ello, junto con el bien jurídico de carácter general ya señalado, que es el bien jurídico esencial, aparece de modo accesorio los derechos de los titulares de los bienes, distintos a aquel y que también son dignos de protección penal. Por ello, de modo accesorio o si se quiere secundario, considero que también sería sujeto pasivo de estos delitos el titular del bien y no un simple perjudicado.
Esta peculiaridad no aparece en el patrimonio arqueológico, caracterizado precisamente por la función cultural instrumental que los yacimientos arqueológicos representan, de conocimiento de las Sociedades pasadas mediante su estudio científico -método arqueológico- y la desvinculación de cualquier titularidad privada, al estar declarados de dominio público ope legis los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del patrimonio histórico español y hayan sido hallados en excavaciones autorizadas o no. De hecho, hasta su descubrimiento no existirá esta propiedad, ya que aparece caracterizado como dominio latente. El estudio científico del yacimiento únicamente puede realizarse mediante un análisis sistemático de los restos que se hallen, su catalogación y la datación correcta de sus distintas fases. La desaparición o alteración de estos bienes priva al yacimiento de sus posibilidades de estudio, de tal forma que ya no pueden ser objeto de investigación arqueológica, perdiendo este carácter.
Esta circunstancia deberá afectar a la regulación penal del expolio de bienes arqueológicos. Sin embargo, en el art. 323 C.P. no presenta variación alguna el concepto de yacimiento arqueológico respecto del resto del tipo, en relación a que es un delito de resultado material, que debe consistir en la destrucción, deterioro, menoscabo o inutilización de las cosas sobre las que recae. La actual tutela penal de los yacimientos arqueológicos es insuficiente, y compagina inadecuadamente la naturaleza de estos bienes culturales con la necesidad de la valoración económica del perjuicio causado, algo que es innegable en la actual regulación, de conformidad con los arts. 323 y 625.2 C.P. Por ello propugno la creación ex novo del delito de expolio en yacimientos arqueológicos, en el cual la acción típica deberá desvincularse de cualquier estimación económica -de gran importancia en muchos casos- para atender exclusivamente a la anulación o alteración grave de la función socio-cultural del yacimiento, que no es otra que la posibilidad de conocimiento de las Sociedades pretéritas a través de su estudio científico.
QUINTA.- Cualquier normativa tuitiva necesariamente habrá de partir de la prevención y concienciación social acerca de la trascendencia de la conservación de nuestro patrimonio histórico, como parte esencial de nuestro acervo cultural. Posteriormente, en segundo plano, y frente a conductas lesivas, a través de las técnicas clásicas de vigilancia, control y policía, será la propia Administración la que tutelará el interés protegido, provista de una serie de sanciones administrativas. En este campo, al igual que en el urbanismo y en la protección del medio ambiente, la normativa administrativa tiene ya elaborada un complejo sistema de autorizaciones y licencias, prohibiciones y deberes legales. El Derecho penal deberá solo intervenir en los casos en que el incumplimiento de esta normativa tenga un carácter especialmente lesivo para el bien jurídico protegido, dejando para el ordenamiento administrativo sancionador aquellas otras conductas que, si bien incumplen la normativa tuitiva, pueden ser satisfactoriamente resueltas por este orden, sin mayor merma del bien jurídico protegido.
Los tipos recogidos en el Cap. II del Tít. XVI del libro II C.P. coinciden en gran medida con las infracciones administrativas tipificadas en la LPHE. Como es evidente, el principio de non bis in ídem evitará la doble incriminación.
SEXTA.- En la aplicación e interpretación de los tipos estudiados, habrá de atenderse tanto a la legislación estatal, fundamentalmente la LPHE, como a la legislación autonómica en materia de patrimonio cultural. Una y otra actuarán de modo determinante ante tipos penales en blanco (así la definición del objeto protegido en los arts. 321 y 322 C.P.), y coadyuvando de modo principal en la correcta integración de los tipos, ante conceptos normativos pendientes de valoración por el intérprete (arts. 323 y 324 C.P.). Algunos tipos penales relativos al patrimonio cultural contienen, de modo inequívoco, normas penales en blanco. Existen categorías administrativas, otorgadas a distintas clases de bienes pertenecientes al patrimonio cultural, a las que remite la norma penal, que vienen definidas por la legislación autonómica y estatal, tanto en su contenido, como en la forma de su declaración. El caso más llamativo es el art. 321 C.P., en el que se incrimina el derribo o alteración grave de un edificio singularmente protegido, y el art. 322 C.P., que contempla un supuesto de prevaricación específica en relación al mismo objeto protegido que en el art. 321 C.P.
Existe una competencia concurrente del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de cultura, con una acción autonómica específica, teniéndola el Estado en el área de preservación del patrimonio cultural común y en aquello que precise de tratamientos generales o que haga necesaria esa acción pública cuando los fines culturales no pudieran lograrse desde otras instancias. Dentro de estos tratamientos se encuentran los principios institucionales que reclaman una solución unitaria.
Por ello, una vez admitida la posibilidad de que una norma penal remita a una norma administrativa, en condiciones constitucionalmente aceptables, deberá ser el sistema de reparto de competencias mediante el que se configura la Administración territorial y estatal el que determine en cada caso concreto la norma que debe ser de aplicación para colmar la remisión establecida en el tipo penal. De otro modo carecería de explicación las competencias exclusivas -o incluso concurrentes- de las Comunidades Autónomas en determinados ámbitos que constituyen bienes jurídicos desde el punto de vista penal y que afectan a un muy variado y heterogéneo conjunto de materias, algunas de ellas analizadas ya en este aspecto por los tribunales, como la sanidad e higiene, medio ambiente, patrimonio cultural, etc. Negar la posibilidad de legislar en estas materias a las Comunidades Autónomas es tanto como vaciar de contenido su función legislativa, y de otro lado, exigir que las normas penales en blanco únicamente dirijan su remisión a la legislación estatal lleva a la misma conclusión.
Por ello, de un modo paralelo a la admisibilidad de la remisión de las normas penales en blanco a normas no penales sin infringir la reserva de Ley orgánica, debe admitirse la remisión a la normativa autonómica, cuando esta sea la aplicable, respetando los principios y exigencias que aquella.
Ahora bien, no creo que la voluntad del legislador al utilizar la técnica de la norma penal en blanco haya sido que la norma autonómica cumpla una función de adaptación de la normativa penal a ningún tipo de peculiaridad. La admisibilidad de la remisión a normas autonómicas trae causa de la estructura territorial del Estado, que es la diseñada en la Constitución y plasma una evolución histórica compleja y situaciones y expectativas políticas muy variadas. En ella, y de modo esencial, se reconoce a la Comunidades Autónomas potestad legislativa, en el ámbito de sus respectivas competencias. Una vez establecida esta potestad, como principio básico vertebrador del Estado, no hay razón alguna que determine su exclusión cuando la remisión de la norma penal se realiza a un campo en el que las normas competenciales señalan que debe ser regulado por la legislación autonómica. En modo alguno puede considerarse que sea arbitraria. Deberá en todo caso cumplir los requisitos ya establecidos para la norma penal en blanco, concretados en su carácter de técnica legislativa subsidiaria, necesaria por razones de protección y carente de alternativas preferibles, limitándose la remisión normativa a aspectos meramente accesorios.
SÉPTIMA.- En la regulación penal de la tutela del patrimonio cultural se utilizan con profusión conceptos jurídicos indeterminados, sujetos a interpretación, corriendo por lo tanto cierto peligro la certeza y seguridad jurídica que debe ser predicable de todo tipo penal. Todo ello, además, ha sido agudizado por la diferente terminología utilizada por el legislador penal respecto de los valores que califican a los bienes culturales en cada uno de los tipos penales que lo tutelan, y que no coincide con la terminología administrativa.
Las referencias a los valores culturales utilizados en los tipos penales deben entenderse como conceptos normativos susceptibles de valoración, de conformidad con la plasmación constitucional en el art. 46., al establecer que se otorga su protección, ¿cualquiera que sea su régimen jurídico y titularidad". La singularidad del objeto protegido hace aconsejable no restringir los bienes tutelados a los declarados formalmente. Los principios penales correctamente aplicados evitaran cualquier exceso en la incriminación de conductas, reservando la respuesta penal a los supuestos que más gravemente atenten contra el patrimonio cultural y restringiendo el objeto material de protección. En aquellos casos en los que el legislador ha configurado los tipos penales incluyendo conceptos jurídicos ya valorados, esto es, con necesidad de declaración formal, lo ha hecho expresamente. En los casos en los que no se establece expresamente no concurre circunstancia alguna que determine esta restricción. Por ello, no cabe exigir declaración previa para entender incluido dentro del ámbito de protección de la norma penal a los bienes integrantes del patrimonio histórico español, al configurarse como un concepto normativo pendiente de valoración por el intérprete. Las excepciones a este régimen general han sido establecidas expresamente por el legislador. Entre ellas, las establecidas en los artículos 321 y 322 CP.
Ahora bien, la previa declaración formal, con una correcta catalogación, tendrá una enorme importancia para la orientación del juzgador, de conformidad con la STS de 6 de junio de 1988, por lo que la normativa administrativa será fundamental en el establecimiento de los criterios delimitadores de los bienes que lo integran.
OCTAVA.- En relación no solo respecto del patrimonio cultural, sino con todos los aspectos medioambientales en sentido amplio, nos encontramos ante un fenómeno que la doctrina ha calificado de expansión del Derecho penal, uno de cuyos más visibles efectos es la cada vez mayor presencia del Derecho penal administrativo motivada por la tutela penal de los nuevos bienes jurídicos que acogen los denominados derechos sociales de tercera generación.
La inclusión en el Código de la tutela del patrimonio cultural junto con la tutela del medio ambiente y los recursos naturales trae causa del carácter de interés colectivo del bien jurídico protegido. Esta razón justifica la creación de un capítulo autónomo, sin perjuicio de que en modo alguno impone la regulación unitaria de la tutela penal del patrimonio histórico en esa sección, en atención a la heterogeneidad de las acciones-y omisiones- que atentan contra el patrimonio cultural.
La función sistemática del bien jurídico debe ceder ante lo heterogéneo de los ataques al patrimonio cultural, que impide que se realice una regulación eficaz en un capítulo único. Nada aporta a la óptima regulación penal de los atentados contra el patrimonio cultural el que los tipos penales que los contemplan aparezcan agrupados en un epígrafe, más allá de la función sistemática propia del bien jurídico, teniendo en cuenta las muy diferentes formas en las que se materializan estos ataques. Lo realmente relevante no es esta unificación sistemática, que desubicaría conductas perfectamente integradas en su espacio natural, sino el acierto en la comprensión de las conductas en los respetivos artículos, que en el caso del capítulo de los delitos sobre el patrimonio histórico presenta graves deficiencias.
Frente a las expectativas generadas, el Código penal no recogió en una sección, con coherencia orgánica, la protección del patrimonio histórico. La rúbrica del Cap. II Tít. XVI del libro segundo C.P. no agota en absoluto el listado de tipos que protegen estos bienes, ya sea de modo principal o como agravante en determinados delitos.
Gran parte de la doctrina sostiene que la estimación del patrimonio histórico como bien jurídico autónomo ha sufrido con esta decisión legislativa, que otorga una protección subsidiaria al injusto de referencia, y consecuentemente es deudora del bien jurídico protegido en el tipo legal en el que se halle incorporada su tutela. No comparto esta opinión en relación con la necesidad de regulación en un capítulo único de todo lo relativo al patrimonio cultural, precisamente por razones sistemáticas, ante la heterogeneidad de las conductas que pueden lesionar el bien jurídico, sin perjuicio de estar de acuerdo en resaltar la falta de un enfoque adecuado y sistemático de la tutela penal del patrimonio cultural por el legislador y lo desacertado de su plasmación positiva. Esta falta de una visión global se ha visto reflejada en la propia gestación del capítulo, que supuso su incorporación dentro del Código sin una previsión inicial, aunando únicamente distintos tipos de daños y un supuesto de prevaricación específica relacionado con éstos, y que generan en su interpretación problemas concursales derivados del objeto material de protección y de la determinación de la pena. Prescindiendo de formalidades sistemáticas, sin contenido real, lo que realmente puede perjudicar la correcta protección penal del patrimonio histórico es la inadecuada formulación de los tipos penales, así como determinadas imprecisiones contenidas en los mismos. En algunas acciones que afectan a los bienes culturales no hay otra opción legislativa alternativa y eficaz para su protección que su regulación a través de las figuras agravadas. Otra cuestión es que se pretenda extraer las figuras agravadas de su ubicación sistemática para traspasarla al capítulo de los delitos sobre el patrimonio histórico. En cualquier caso, entiendo que la estructura típica no varía, ni los elementos del mismo, y nada aportaría más que precisamente esa desubicación.
NOVENA.- El delito previsto en el art. 321 C.P. comparte con el art. 323 C.P. todos los elementos típicos básicos, reduciéndose su ámbito en función de criterios de gravedad y lesividad para el bien jurídico, tanto el objeto material del delito, que se restringe a los edificios que hayan sido declarados de interés cultural y por ello a la parte más selecta del patrimonio cultural inmobiliario, como la conducta típica, que se limita a las acciones que atenten contra ellos de un modo más rotundo, como el derribo o alteración grave. Efectivamente, el objeto material previsto en el art. 321 C.P. es más reducido, en atención al carácter de edificios de los bienes tutelados, pero la razón que determina la necesaria agravación de la pena desde este punto de vista es el carácter de bien de interés cultural que se exige en el artículo al edificio, al ser identificado con la expresión "singularmente protegidos". La acción recae sobre los bienes más relevantes del patrimonio cultural. Y desde el punto de vista de la conducta típica, la acción es la más lesiva de las modalidades de conducta dañosa sobre los bienes culturales, su destrucción total o parcial o la alteración grave, asimilada a las anteriores conductas, excluyéndose las otras conductas de daños con un resultado menos graves para el edificio protegido.
Todo ello conduce, de un modo lógico, a la agravación de la pena. Y sin embargo, la pena privativa de libertad es menos grave en su límite inferior en el art. 321 C.P. que la asignada al art. 323 C.P. (seis meses frente a un año de prisión, respectivamente). Además, se contempla en el art. 321 C.P. la inhabilitación especial para profesión u oficio, que no se contempla en el art. 323, pero que, en todo caso, podrá imponerse como accesoria, de conformidad con el art. 56 C.P.
En conclusión se configura tanto por la descripción de la acción como por el objeto material del delito como un subtipo agravado de un presunto delito genérico de daños en el patrimonio cultural, y se le asigna una pena muy similar, pero inferior en su nivel mínimo. Todo ello da cuenta la forma improvisada y asistemática de su inserción en el capítulo "de los delitos sobre la patrimonio histórico" y el propio capítulo.
En su regulación positiva, el art. 321 C.P. aparece configurado como un delito común, en el que no se exige ningún elemento subjetivo específico. Protege únicamente edificios singularmente protegidos; esto es, declarado bien de interés cultural. Los valores que determinan la protección según el art. 321 C.P. son enumerados a título de ejemplo, remitiéndonos a los intereses señalados en la LPHE, sin añadir nada a la protección ya requerida. Quedan fuera del mismo otras construcciones que no se pueden considerar técnicamente edificios, que sí deberían estar incluidas. El tipo penal remite pues a la norma administrativa para integrar el objeto material del mismo.
En resumen, la técnica legislativa es deficiente, toda vez que la inclusión de la inhabilitación especial produce efectos perturbadores, siendo un elemento extraño, proveniente de su origen urbanístico; el objeto material del delito no aparece correctamente configurado; la acción plantea serias dudas de interpretación y la penalidad es contradictoria con la acción descrita, en relación con la prevista en el art. 323 C.P. Además, la inclusión de la posibilidad de la adopción por la autoridad judicial de medidas de reconstrucción o restauración a cargo del autor no añade nada nuevo al art. 112 C.P. y no menciona a los cómplices, sin motivo aparente.
En consecuencia, propugno la desaparición del artículo 321 C.P. y la creación de un subtipo agravado del delito genérico de daños sobre el patrimonio histórico, en el que la acción no se limite al derribo o alteración grave, sino que contemple el grave deterioro de los objetos culturales, ni se restringa a edificios declarados bien de interés cultural, extendiendo su tutela a todos los bienes inmuebles declarados de interés cultural, dando respuesta a este plus de punibilidad.
DÉCIMA.- El art. 322 C.P., junto el 320 C.P., previsto en los delitos contra la ordenación del territorio, y el art. 329 C.P., dentro de los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, forman un conjunto de prevaricaciones específicas. En este conjunto de artículos el bien jurídico protegido es complejo, al ser tipos pluriofensivos, que pretenden tutelar tanto el medio ambiente, los recursos naturales o el patrimonio histórico, como el correcto funcionamiento de la Administración. Por ello comparte el bien jurídico protegido con el delito genérico de prevaricación. En atención al carácter de tipo cualificado y agravado de prevaricación del art. 322 C.P., todas las precisiones que respecto al art. 404 C.P. puedan hacerse son de aplicación a este artículo.
Al igual que los arts. 320 y 329 C.P., el art. 322 C.P. se configura como delito de peligro abstracto, de mera actividad, caracterizada por la peligrosidad para el bien jurídico, desvinculados del resultado, adelantándose la barrera punitiva y por ello la intervención penal. Esta previsión tiene su razón de ser tanto en la especial incidencia de la Administración en la tutela de estos sectores, como en la desconfianza acerca del uso inadecuado de esta potestad tuitiva.
La tipificación específica de esta "prevaricación cultural", junto con el resto de prevaricaciones específicas medioambientales, debe valorase positivamente, al conceder un distinto tratamiento de la ilícita actuación de estos funcionarios frente a las conductas contempladas en el tipo genérico, protegidas en el tipo del 404 C.P., que se concreta en una distinta tipificación de la conducta descrita, consistente en informar favorablemente, resolver o votar a favor de la concesión de las licencias /autorizaciones, permitiendo de esta manera establecer una responsabilidad en los funcionarios más amplia en estos tipos específicos, de tal forma que si se han querido tratar diferenciadamente las conductas del que daña gravemente o destruye un edificio protegido, es adecuado tratar, también de modo diferenciado, la conducta del funcionario que lo permite o favorece. Además, se da un trato penológico diferente que en el delito genérico de prevaricación, lo que de por sí ya justificaría la creación del artículo.
Ahora bien, si el objeto material del delito previsto en el art. 321 C.P. aparece inadecuadamente tratado, las propuestas de lege ferneda deben afectar de modo inmediato al art. 322 C.P. Por ello, propugno la reforma de este artículo, de tal forma que los proyectos que deben ser objeto de informe, resolución o votación a favor por autoridades o funcionarios, deben estar referidos a cualquier alteración grave de bienes culturales inmuebles. Además, la inclusión del término ¿concesión¿ es defectuosa. Es más acorde con la técnica administrativa el termino ¿aprobación¿.
Es un delito especial propio, en el que figura como sujeto activo la autoridad o funcionario público que haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos o que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resulto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia. En el sujeto activo deberían haberse incluido a ciertas personas que, sin tener la condición de funcionarios, son fundamentales para adoptar la resolución. Máxime cuando al tipificarse el informe injusto, se produce un adelantamiento de la barrera punitiva y este puede provenir de instituciones y expertos particulares.
Al estar configurado como un tipo cualificado y agravado de prevaricación presenta notas comunes en la descripción de la conducta respecto del tipo genérico. Ya sea en la modalidad de emisión de informe favorable o en la votación o resolución a favor de proyecto de derribo o alteración grave de edificio singularmente protegido, la acción típica descrita está configurada como delito de simple actividad, de tal forma que la lesión del bien jurídico específico -la afectación de la función cultural del bien- se encuentra más alejada que en la conducta de lesión establecida en el art. 321 C.P. la configuración del tipo es la propia de los delitos formales y como consecuencia carece de la posibilidad de aparición de formas imperfectas de ejecución en cualquiera de las modalidades de conducta típica previstas en el artículo. También en la modalidad de emisión de informes, en la que los actos previos a la evacuación formal del informe deben considerarse actos preparatorios impunes. Y en relación a la lesividad de la acción para el bien jurídico, el peligro para el bien jurídico, entendido como estado de peligro a comprobar ex post, ha sido ya valorado por legislador, en base a la experiencia, por lo que no supone la incriminación de un peligro presunto para el bien jurídico. El tipo se configura como un delito de peligro abstracto, en el que no se exige un resultado de proximidad de una lesión para el bien jurídico, bastando la peligrosidad de la conducta, que hace que no pueda concluirse que falta el tipo cuando se pruebe a posteriori que no hubo tal peligro -así cuando no se concedió la autorización o licencia de derribo o alteración-.
La conducta consistente en la emisión de informes favorables a los proyectos injustos de derribo o alteración, supone un adelantamiento de la barrera punitiva que no aparece en el tipo genérico de prevaricación, el cual contempla únicamente la modalidad de resolución. No es necesario que el informe sea preceptivo, sino que puede haber sido solicitado en la instrucción del expediente administrativo, al entenderse necesario para resolver. Es necesario diferenciar adecuadamente entre el carácter del informe -preceptivo o no- con su eficacia, ya que ninguno de los informes emitidos, salvo que otra cosa disponga la norma, es vinculante.
Por otro lado, a diferencia del tipo genérico de prevaricación, no se comprenden las conductas omisivas dentro de la conducta típica, dada su estructura típica y la diferente valoración de la conducta activa u omisiva.
Es un tipo esencialmente doloso, en el que el funcionario o autoridad deben realizar la conducta típica "a sabiendas de su injusticia", lo que descarta tanto el dolo eventual como la posibilidad de su incriminación imprudente.
UNDÉCIMA.- El art. 323 C.P. aparece configurado a modo de delito genérico de daños sobre el patrimonio histórico, del que el art. 321 es la especie. Es un delito común, del que cualquier persona puede ser sujeto activo, ya que no requiere cualificación especial. Por ello también los funcionarios públicos y el propietario del bien podrán ser sujeto activo del delito Las diversas instituciones y valores contemplados (archivos, registros, bibliotecas, etc.) constituyen conceptos normativos, pendientes de valoración por el intérprete. La normativa administrativa será esencial para su correcta interpretación, pero no determinará la misma, en la forma expuesta en la conclusión séptima. El catálogo de bienes que aparece en el artículo es sumamente incorrecto, ya que a no ser que concurran en los bienes enumerados algún valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, se aplicará el tipo genérico de daños, al comprender el objeto material de protección aquellos bienes que tengan valor cultural En consecuencia, debe reformarse el artículo 323 C.P., configurándose el objeto material en relación exclusivamente a los valores culturales insertos en los bienes, excluyéndose cualquier relación de instituciones culturales o bienes en concreto, que nada aporta.
La conducta típica, consistente en la destrucción, deterioro o menoscabo de los bienes pertenecientes al patrimonio histórico, deberá ser examinada de conformidad con la función instrumental cultural. Por ello dañar comprende la destrucción, el deterioro, el menoscabo y la inutilización de los bienes culturales, pero en todo caso, en relación con la función cultural que le es propia. No solo debe haber un perjuicio patrimonial, exigido por el tipo, sino que debe resultar afectada la función socio-cultural del bien.
Respecto de la necesidad de la causación de un perjuicio económico, la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, en la que se reforma el art. 625.2 C.P. ha zanjado cualquier tipo de duda, al establecer el límite cuantitativo de la falta allí prevista en 400 €, en referencia a los bienes contemplados en el art. 323 C.P. Frente a gran parte de la doctrina, que considera que atender a la cuantía del perjuicio económico contradice el criterio de valoración de la conducta típica, que determina que solo deberá atenderse al valor cultural del objeto, considero que la cuantía económica del perjuicio es el único criterio válido para diferenciar el delito de la falta, siendo necesaria la discriminación entre ambas figuras, por razones de política criminal.
Sin embargo, es necesario realizar una excepción a esta regla general, que determinará la necesidad de creación de un tipo penal ex novo que contemple tal conducta. Los bienes arqueológicos presentan características propias que los diferencian claramente del resto del conjunto del patrimonio cultural, si bien no constituyen, per se, un bien jurídico distinto del patrimonio cultural general. Lo que realmente diferencia estos bienes del conjunto general son las características en la configuración del patrimonio arqueológico, referidas tanto a la necesidad de que sean susceptibles de estudio mediante metodología arqueológica, y la naturaleza de dominio público ope legis de los bienes arqueológicos que hayan sido descubiertos en excavaciones legales o ilegales. El legislador pretende conservar no solo los yacimientos descubiertos, sino también los latentes, en atención a los conocimientos que estos pueden ofrecer mediante su estudio científico y sistemático. Desaparece en estos casos cualquier atisbo de derecho subjetivo sobre la titularidad de los bienes y por ambas razones se muestra de modo radicalmente insuficiente el sistema actual de tipificación como delito de daños específico y por ello, vinculado inexcusablemente a la causación de un perjuicio económicamente evaluable, no colmándose así, de un modo coherente, la tutela penal que preconiza el art. 46 de la Constitución. La acreditación de daños en yacimientos arqueológicos es poco compatible con la esencia de su función cultural, constituida por ser fuente de conocimiento científico de las formas de vida y desarrollo de las Sociedades en tiempos pretéritos.
DUODÉCIMA.- Debe destacarse la ausencia de los delitos sobre el patrimonio histórico, sin causa alguna para ello, en la previsión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la L.O. 5/2010, de reforma del Código penal. Con esta modificación se pretendió dar una respuesta penal clara en relación con la actuación las personas jurídicas y su responsabilidad penal, en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos,...). Esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea. No se menciona en momento alguno el patrimonio histórico y por ello el capítulo II del Título XVI del libro segundo C.P. no resultó afectado por la reforma. Extrañamente, dentro de ese mismo título, sus capítulos I y III si contemplan tal posibilidad. Y no cabe duda de que una gran mayoría de los delitos contra el patrimonio histórico, especialmente contra el patrimonio inmobiliario, traen causa de la actividad empresarial ilícita, movida por afán urbanístico o de otro tipo.
Considero que en la reforma de 2010 del Código penal, una vez introducida esta responsabilidad, debería haberse dispuesto la responsabilidad de las personas jurídicas para todo el título, unificando los artículos 319.4 y 327 C.P. en un artículo en las disposiciones comunes al título, en el que se incluyera el patrimonio histórico.
DECIMOTERCERA.- El art. 324 C.P. aparece correctamente configurado, salvo en lo relativo al objeto material del delito, respecto al que deben realizarse las mismas valoraciones que en el art. art. 323 C.P., al ser ambos coincidentes. Aparece una agravación del tipo genérico de daños imprudentes, toda vez que se disminuye la cuantía mínima, y se elimina el requisito de la previa denuncia por el agraviado o el Ministerio Fiscal. El perdón del perjudicado carece de efectos.
CONCLUSIÓN FINAL.- El patrimonio histórico no ha sido suficientemente protegido, históricamente, en nuestro país. Es necesario, junto con la represión penal de las conductas que merezcan dicha respuesta, una política de fomento, prevención y formación, en aras a la conservación del mismo. Únicamente la concienciación de la importancia de este patrimonio permitirá que la Sociedad se implique en su valoración y conservación; Por ello, de nada servirán cuantas políticas activas pudieran plantearse, tanto tuitivas como de represión de conductas que agreden al patrimonio histórico, si se carece de esta conciencia social.
La creación del nuevo capítulo es positiva. El mantenimiento del sistema mixto, combinando un capítulo propio con agravaciones contenidas a lo largo del articulado del Código penal, puede considerarse adecuado al carácter heterogéneo de las diversas conductas que atentan contra el patrimonio cultural. El problema se centra no en este aspecto, sino en la muy deficiente plasmación de las conductas típicas en el capítulo específico.
En cuanto a la concreción de las conductas, hubiera sido preferible una mayor uniformidad terminológica. Incluso, que utilizara términos más coincidentes con la normativa administrativa, estatal o autonómica, desde luego más precisa. Por lo demás, la redacción de los artículos es notablemente mejorable, por lo múltiples defectos ya argumentados.
PROPUESTA DE REFORMA LEGISLATIVA.- Propongo una profunda reforma del capítulo "De los delitos sobre el patrimonio histórico", tanto en atención a las especiales características de determinados bienes y las conductas que los agreden, como por las numerosas deficiencias de la tipificación actual.
Para ello, debe modificarse el art. 323 C.P. en un doble sentido. En principio, debe configurarse el objeto material de protección exclusivamente en atención a los valores culturales inherentes al patrimonio histórico, despareciendo la relación de bienes e instituciones culturales que actualmente aparecen en el artículo 323 C.P., dando claridad al tipo y evitando problemas de interpretación.
La condición objetiva de punibilidad basada en criterios cuantitativos es la única que actualmente permite diferenciar el delito de la falta, evitando un exceso en la respuesta penal, en atención al principio de intervención mínima.
En segundo lugar, debe excluirse del objeto material de protección del art. 323 C.P. los yacimientos arqueológicos. Estos bienes, por sus específicas características, no se acomodan a la estructura que se propone para el art. 323 C.P., fundamentalmente por la imposibilidad de cuantificación económica de su función socio-cultural específica, consistente en la supresión o alteración de sus posibilidades de estudio científico. Por ello se propone la creación del delito de expolio -excavación ilegal- en yacimientos arqueológicos, en el que la conducta típica no exija como requisito la causación de un perjuicio económicamente evaluable, sino la supresión o alteración grave de sus posibilidades de estudio con metodología arqueológica. De modo paralelo a lo previsto en el art. 625.2 C.P., deberá reservarse la calificación de falta de los hechos cuando estos causen la alteración leve de esta función sociocultural del yacimiento arqueológico. De igual modo, en relación a los daños en yacimientos arqueológicos, en el art. 324 C.P. deberá contemplarse, en un punto segundo, su causación imprudente, exclusivamente en relación a la supresión o alteración grave de la función sociocultural, quedando impunes las conductas que causen únicamente su alteración leve.
Debe añadirse un subtipo agravado en el art. 323 C.P., pasando a ser su punto segundo, (desplazando las medidas de reconstrucción o restauración a un punto cuarto), tras la supresión del art. 321 C.P. En este subtipo agravado debe contemplarse la conducta consistente en la alteración grave -que incluirá el derribo total o parcial- de inmuebles declarados bienes de interés cultural, o en terminología del artículo actual, fuera de toda controversia, "singularmente protegidos". En atención a su cualidad de agravado, la pena debe establecerse en la mitad superior a la prevista para el tipo general que se establecerá en el apartado primero, superando así la situación actual.
Completando el sistema, y en atención a la especial transcendencia/relevancia del bien cultural objeto de la acción y los perjuicios sufridos a consecuencia de la conducta dañosa en sus valores y por ello en su función socio-cultural, deberá establecerse un apartado tercero, en que se posibilite al Juez la imposición de la pena en la mitad inferior del grado superior.
Las personas jurídicas deben estar contempladas como sujetos activos del delito. Para ello propongo la unificación de los arts. 319.4 y 327 C.P. en las disposiciones comunes del Título XVI del libro II C.P., incluyéndose dentro de su ámbito el delito sobre el patrimonio histórico que propongo, que comprende tanto la figura genérica de daños contra el patrimonio histórico como el tipo agravado de delitos contra el patrimonio cultural inmobiliario. Finalmente, las conductas de prevaricación específica, previstas en el art. 322 C.P., al estar directamente relacionadas con el art. 321 actual, deberán adaptarse a las propuestas de reforma realizadas en dicho artículo.
