La reforma laboral española de 2012: un espejo roto de la flexiseguridad europea

• Autores: Vicente Pedro Lafuente Pastor
• Directores de la Tesis: Manuel González Labrada (dir. tes.), Ruth Vallejo Dacosta (dir. tes.)
• Lectura: En la Universidad de Zaragoza ( España ) en 2016
• Idioma: español
• Tribunal Calificador de la Tesis: Francisco Alemán Páez (presid.), Susana Torrente Gari (secret.), Elisa Sierra Hernáiz (voc.)
• Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Derecho por la Universidad de Zaragoza
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• Resumen

  • En la Memoria de esta tesis entiendo que pueden existir cinco grandes bloques diferenciados: En el primero de los bloques, realizo un análisis de sociología jurídica, revisándose críticamente el panorama socioeconómico que propicia la reforma laboral de 2012, los motivos formales aducidos y los que subyacen, a mi juicio, realmente. Hablo de los antecedentes de la reforma, de las orlas conceptuales de anteriores modificaciones legales de las que trae causa, y de la batería de informes, conclusiones y estudios de los organismos supranacionales que ponían el foco en la necesidad de un marco laboral remozado en profundidad, y que se tradujo en una reforma regresiva, e incisiva del mercado laboral, en la línea de lo demandado.

    Se ha operado, en fin, una teoría tergiversadora que ha puesto, remedando la obra de Laín Entralgo, al Derecho del Trabajo como problema, atribuyéndole poder demiúrgico, y pretendiendo inculparle de los graves males que soporta nuestro modelo económico y de sus consecuencias sociales en forma de paro intolerable, indoctrinando, como en el poema de León Felipe, con la apelación al miedo, con el espantajo del desempleo como texto y como pretexto, y embridando un Derecho del Trabajo dúctil y maleable a las políticas económicas. Se está abriendo paso, así, el diseño de un nuevo Derecho del Trabajo subordinado a la denominada gobernanza económica, cuyas notas serían la levedad de su estructura, la fugacidad de sus disposiciones, y su endeblez, parasitario de las coyunturas y ciclos económicos.

    Frente a estos planteamientos, manifiesto desafección por esas teorías manipulativas de la realidad que ocultan enmascaramiento de los fines reales de la reforma, y exhiben cierto afán por la implantación de un paradigma socioeconómico que denomino en muchas ocasiones «liberalista» (por el respeto que me merece la palabra «liberal»), y que alguna doctrina italiana que cito llama «liberista», en la presente dinámica económica de configuración globalizadora, y de la consideración del trabajo que subyace como mercadería, como retrospectivo intolerable a los tiempos en que Otto Sinzheimer denunciaba estas identidades como alienantes.

    En el segundo bloque, traspaso el ámbito socioeconómico para sustentar la defensa de los «derechos en serio», con el amparo cierto de la Teoría del Derecho y de la filosofía jurídica, rechazando tanto el seguimiento de un normativismo puro como el de los positivismos retrógrados y sin referentes éticos. El rearme moral que supone la asunción y aplicación de los principios jurídicos está en la médula de mis planteamientos, favorables a la consideración de un Derecho del Trabajo que no abomine absolutamente de sus orígenes tuitivos, rescate la necesidad de un control judicial pleno y, para ello, integre naturalmente en la motivación de sus sentencias los principios jurídicos de razonabilidad y proporcionalidad que ha intentado abrogar, infructuosamente como intento demostrar, el legislador ordinario de 2012.

    Los principios jurídicos actúan como una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad, nos recuerda Dworkin. Me resisto a asumir los juicios de los nominalistas que hablan de los principios y de los conceptos de Derecho como mitos desdeñables, y abogan, aun sin reconocerlo, por una jurisprudencia mecanicista. Lo cierto es que no se trata de un fantasma especulativo del pasado sostener, en la era de la digitalización, de la robotización y de la industria 4.0, la existencia de una racionalidad propia del mundo del Derecho, apotegma de la función de los jueces de hacer justicia de acuerdo con el derecho, inclusivo de un razonamiento jurídico como parte del razonamiento moral, en lo que MacCormick denominó ética del legalismo.

    El diseño de un juez «estampillador», únicamente verificador de los hechos y de la concurrencia de las causas relajadas y con frecuencia automatizadas mediante configuración numérica o ejemplificativa, violenta la función de juzgar. Así intento demostrarlo en esta tesis.

    En el tercer bloque analizo lo que podría explicitarse como los programas ocultos del Partido que pone en marcha la reforma laboral de 2012.

    Si bien es cierto que algunas medidas programáticas del Partido Popular contempladas en el marco de las Elecciones Generales de noviembre de 2011 fueron plasmadas en la reforma laboral de febrero de 2012, como el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, es lo cierto también que la sustanciación material de dichas medidas, en sus perfiles más polémicos, no fueron mencionadas al electorado, así. la desnaturalización y el abuso jurídico de su periodo de prueba.

    La flexibilidad interna fue requerida para evitar despidos y decisiones traumáticas generales en el seno de la empresa, pero también es verdad que la acentuación de sus perfiles, sin parangón por su carácter incisivo, extensivo y de unilateralidad por parte del empresario, incluso para convenios colectivos extraestatutarios, ha venido además de la mano de un nuevo régimen jurídico del despido, despojado de controles, y no anunciado.

    Lo más grave, por ello, es que se han reformado unas instituciones laborales para dotarlas de una flexibilidad extraordinaria, mediantes mecanismos sencillos para el empleador, pero no para disuadirle de utilizar el despido como alternativa, sino como complemento del anterior.

    De esta manera, debe repetirse, la legislación laboral no ha dado un mensaje claro de apuesta por la flexibilidad interna frente a la externa sino de promoción del desencorsetamiento global de las dificultades para alterar las condiciones de trabajo. Por ello, los argumentos de defensa del empleo se tornan, por reducción al absurdo, apagógicos. Se había apostado por facilitar la contratación, no el despido, todo ello de forma inversa a la realidad subsiguiente.

    Con ello, la abanderada contratación estable que se propugnaba, junto con el fin de la dualidad laboral, ha resultado ser una astracanada, y el empleo que se está generando tardíamente tras más de cuatro años de aplicación de la reforma laboral es fundamentalmente precario y temporal, y desligado causalmente de la promulgación de la reforma.

    Es más, esta dualidad laboral lleva sin solución de continuidad a la dualización social, que no ha generado la reforma laboral pero sí la ha azuzado y alimentado. Fenómenos crecientes como los riesgos reales de brecha social, cuyo crecimiento exponencial ha sido el más alto de la UE, el paro estructural masivo de amplios colectivos a los que no se ofrece esperanza de vida laboral digna, y la propia categoría emergente de trabajadores pobres, víctimas de la precarización sistémica, son escudriñados atentamente en esta tesis. Son personas cuyas vidas transitan en riesgo perenne de privaciones económicas y sociales severas y flujos de trabajo distímicos, Los guiños a la adaptación de los convenios a la realidad de las empresas se han traducido en realidad en un inaceptable desdoro del papel de la negociación colectiva, al límite de la residualidad en su papel de fuente del derecho laboral.

    Con un descuelgue de complexión magnánima, una ultraactividad que ha pretendido arrumbarse y que ha tenido la reacción judicial valiente analizada en esta tesis, y una prioridad aplicativa del convenio de empresa que, por cierto, está siendo uno de los caballos de batalla de la oposición sindical y estudiantil a la reforma laboral francesa conocida como Ley El Khomri, por su Ministra de Trabajo, o Ley Macron, por su Ministro de Economía, se ha emprendido un camino espinoso hacia un Estatuto de los Trabajadores no beligerante contra el dumping social. El legislador reformista parece decantarse por un referente centrífugo y desvertebrado que pone en peligro algunos valores dignos de protección, como la estabilidad de la negociación colectiva y la unidad de mercado, Es evidente que poco de lo dicho se explicitaba en la exégesis de la reforma laboral emprendida, por lo que he aludido en este trabajo a la enésima manifestación de la una elocuencia política de la tergiversación.

    En el cuarto bloque determino la ósmosis de nuestra reforma laboral, en un marco social europeo alicaído frente al entronamiento de las libertades mercantiles.

    No podemos depositar falsas expectativas en el escenario, tan convulso, de la Unión Europea para avezar un impulso del marco social democrático. Primero, los frenos de Gran Bretaña, tan al límite de la asunción de los mínimos subsidiarios de la legislación de la UE y con un paroxismo de recelo tal hacia la libre circulación de trabajadores, que finalmente ha provocado la decisión de su salida institucional en el referéndum del «Brexit» de junio de 2016; después, los de los países más liberales del norte de Europa, adalides de la flexiseguridad; por último, el vuelco ponderativo en la toma de decisiones propiciado por la incorporación de los países del Este de Europa, pasando sin transición de la dictadura del proletariado a la dictadura del mercado, avecina un enrocamiento en la Europa de los mercaderes, el originario mercado común, en el que los derechos sociales pudieran venir si acaso, de forma colateral, derivados de la protección de los principios de la «fair competence» y de la evitación del dumping social.

    Éste ha sido el caballo de batalla de un ramillete de casos, ventilados por el Tribunal de Luxemburgo, con suerte dispar para los defensores de un ámbito social en el seno de la UE. Se han diseccionado en esta tesis, y las sentencias referenciadas Viking, Laval o Rüffert, son un buen ejemplo de lo dicho. Frente a la «excepción social» o «excepción Albany» subordinada conceptualmente a la superior jerarquía de las libertades económicas, debe reivindicarse en positivo y de forma autónoma la «cláusula social», en relación con derechos colectivos como la negociación colectiva, la libertad sindical o el derecho de huelga, oponibles a la libre prestación de servicios transfronteriza o la libertad absoluta de competencia.

    Las resoluciones del Comité de Expertos de la OIT avalan la necesidad de incidir en un nuevo marco social que haga volcar el sesgo de la jurisprudencia comunitaria. La preocupación por el devenir de casos paradigmáticos como los británicos Balpa, en la que la compulsión de amenazas resarcitorias por parte de la empresa impidió la convocatorias de huelga, o el llamado caso Lindsey Oil Refinery, en el que una huelga de solidaridad es tachada de xenófoba por exigir la aplicación de las condiciones más favorables del convenio colectivo de destino, así lo atestigua.

    El quinto bloque lo llevo a cabo realizando una investigación básica de carácter, no obstante, exhaustivo y prolijo sobre las figuras jurídicas e instituciones de la reforma laboral, tal y como han sido modificadas. Esta investigación se extiende a las resoluciones judiciales del Tribunal Constitucional que han determinado finalmente la constitucionalidad, tanto del RD-ley 3/2012, como de la posterior Ley 3/2012, integrados mayoritariamente, en el momento de presentar este trabajo, en el enésimo texto refundido del ET, el RDL 2/2015, de 23 de octubre.

    Se aborda el «iter» de todos los recursos presentados contra la constitucionalidad de la reforma, y su sistemático rechazo por parte del Tribunal Constitucional. Desde los Autos de los Juzgados de lo Social de Madrid núm. 30 y 34, casos Enjarrolla y Lonasa Pinto, de 16 abril 2012 y 14 enero 2013, respectivamente, pasando por el ATC 43/2014, de 12 de febrero, caso Digitex Informática, a los recursos de inconstitucionalidad del Parlamento de Navarra y del Grupo Socialista e Izquierda Plural, sustanciados en sentencias desestimatorias del TC de 16 de julio de 2014 y de 8 de enero de 2015.

    El Tribunal Constitucional, en esta nueva doctrina, convierte a la Constitución en casa común de cualquier teoría, descubriéndose que en nuestra Carta Magna no parece exigirse un modelo social de relaciones laborales, y ello aunque nuestro artículo 1 rece como «Estado social y democrático de Derecho». Argumentos circulares, asunción acrítica de los propios razonamientos del legislador ordinario, ensanchamiento de los filtros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para destilar en su marmita actitudes tancredistas, han sido comunes en los fundamentos jurídicos, entre otras, de las sentencias 119/2014 y 8/2015, o del Auto 43/2014, siempre con la oposición de varios votos particulares que acompañarán recurrentemente desde entonces a las sentencias en las que se dilucide asuntos sensibles con el mantenimiento de los derechos sociales.

    Por el momento, una Constitución social famélica se enfrenta a otra enreciada en su vertiente económica. Peligra por ello el pacto social del Welfare State y la pax augusta del conflicto social. Las resistencias del TC en Portugal (con sus conocidas tesis sobre el principio de igualdad proporcional, o del Comité Europeo de Derechos Sociales de la CSE, en el caso de Grecia (caso GENOP-DEI, en la Decisión de 23 mayo 2011), o las reticencias expuestas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT en su Informe núm. 371 de 26 marzo 2014, en el caso español, indican que el telón todavía no ha caído en escena. No todo vale en tiempo de crisis para defender la competitividad de las empresas y las balanzas fiscales. Hay límites infranqueables de adecuación al Derecho Social internacional y a los principios jurídicos que sustentan los valores fundamentales de nuestro Derecho.

    En todo caso, he intentado esclarecer mediante análisis de las figuras reformadas y acotación de la doctrina judicial afectante, los principales puntales de la reforma.

    Cito sólo algunas resoluciones que considero trascendentes a favor o en contra de mis postulados: la STS 22 diciembre 2014, en el caso ATESE, sobre descuelgue; la reafirmación de los principios citados de proporcionalidad y razonabilidad (STS 26 marzo 2014, del caso Telemadrid, para los despidos colectivos), estableciendo de forma prístina la insuficiencia de la cláusula de automaticidad, con las SSTS 15 abril 2014, caso GESPLAN, y 17 julio 2014, caso SIC LÁZARO-CORLAGO, entre otras; la STS 20 octubre 2015, asunto TRAGSA, que insiste en la necesidad de un control judicial más allá de la causa porque así lo exigen los intereses constitucionales, como el derecho al trabajo, nuestros compromisos internacionales, por ejemplo los artículos 4 y 9 del Convenio núm. 158 OIT, y los propios «principios generales en el ejercicio de los derechos; o la STS 27 enero 2014, caso CORTEFIEL, en el ámbito de la flexibilidad interna, aplicando las notas de entidad suficiente, plausibilidad en términos de gestión empresarial, y ajuste a los estándares de conducta de un buen comerciante o directivo profesional.

    Sin embargo, la fractura del Tribunal Supremo en las cuestiones candentes abordadas, en las que incide la reforma laboral, asimismo es evidente, y los votos particulares han sido numerosos y continuos. También cuando la decisión mayoritaria de la Sala se ha decantado por una posición acrítica con la voluntad gubernamental. Es el caso de la STS 20 noviembre 2015, en el caso Meliá Hoteles, en el que la suficiencia de la causa organizativa, que se confirma, hace sufrir en mi opinión a la idea de justicia. En efecto, la precarización resultante de las nuevas condiciones laborales parece sugerir, de forma inquietante, que es suficiente la externalización para ajustar la causa, sin tener en cuenta su carácter abusivo o la simple pretensión real de abaratar costes como legitimaria del despido. Es la coronación legal del dumping social, y la traslación al derecho nacional de las famosas tesis promovidas por el Tribunal de Luxemburgo, que tienen su principal estandarte en el caso Laval.

    Las consecuencias de orden práctico, de consolidarse dicha doctrina, son de entidad mayúscula, pues a través de dichas fugas del Derecho Laboral, como la externalización masiva, corre nuestra disciplina un serio peligro de desestructurarse hasta convertir sus prescripciones en inoperativas. Nos abocan a un modelo productivo tóxico, con figuras difuminadas de trabajadores y empresarios, y obligaciones recíprocas muy básicas, y dispositivas.

    Otro filón también pulido en este trabajo es la tensa correlación de las determinaciones empresariales restrictivas relativas a la mano de obra con la presunta lesión de los derechos fundamentales. Frente a sentencias esforzadas en las que la ponderación «alexyana» se decanta por la protección de éstos (STS 18 julio 2014, en el caso Celsa Altantic o la STS 20 abril 2015, caso Coca Cola, ambas relativos al derecho de huelga), la vacilación y hasta el encogimiento casuístico han caracterizado otra doctrina judicial estableciendo límites constitucionales difuminados en relación con al deber de vigilancia empresarial, y la irrupción de las nuevas tecnologías. De cómo el paradigma liberalista sortea todos los requisitos y filtros para evaluar el canon de constitucionalidad, a veces de forma sorprendente, privilegiando la protección del derecho empresarial a la vigilancia de la prestación laboral del artículo 23 LET, frente al artículo 18 CE, es un buen ejemplo la STC 3 marzo 2016, caso Bershka, también con sólidos votos particulares en contra, sostenida sorprendentemente por la doctrina del TEDH, ejemplificada en su sentencia Barbulescu vs. Rumanía de 12 enero 2016.

    Sostengo además, aun cuando sé que es una afirmación polémica, el grave error que ha supuesto la desaparición de la autorización administrativa. Compatible con la Directiva, su uso era pacífico, referente de certidumbre, también para los empresarios, y dique contra la nuda unilateralidad de la decisión empresarial y contra judicialización masiva de los despidos colectivos, que se ha producido tras la reforma.

    La causalidad de las medidas promovidas restrictivas del estatuto laboral pierde rigor y se dilatan sus márgenes. Se suprime en los despidos por causa de funcionamiento de la empresa las proyecciones denominadas finalistas, aunque éstas no tengan reparos en manifestarse cuando así interesa, como «favor negotiatior», a favor del empresario, en el supuesto, por ejemplo, de la previsión de pérdidas. Desde un punto de vista lógico y jurídico, estas proyecciones deben imbricase con el vínculo y ligazón de actos para conseguir un fin, por lo que considero que su control judicial es asimismo necesario.

    Del mismo modo, el vilipendiado juicio de oportunidad es desechado, aunque su papel de conector de referencia con los hechos y la necesidad de su control, en mi opinión, sea indudable. Desde la propia planificación secuencial e hilada de la motivación y razonamiento de las sentencia debe ser evaluado también por los tribunales al amparo de principios como la conducta del buen comerciante para determinar si la diligencia profesional se ha sustanciado realmente. Por ello, defiendo esa injerencia como legítima.

    No se trata de transmutar la figura del juez en empresario, interfiriendo, si no es necesario, en la gestión empresarial, pero tampoco de permutar la función de empleador otorgándole el doble papel de juez y parte, permitiéndole alterar unilateralmente la relación laboral, modificarla o extinguirla, sin admitir controles y sin calibrar juicios de proporcionalidad o razonabilidad para dichas decisiones. En ninguna otra jurisdicción se le permitiría. Y su admisión, me atrevo a afirmarlo, trastocaría la disciplina en un constructo huero.

    Estos cinco pilares relatados –el marco y contexto que produce la reforma, el programa oculto del partido político entonces gobernante para articular una reforma laboral a medida de los intereses economicistas y liberalistas, los referentes alicortos del modelo social europeo, la investigación básica de las modificaciones legales efectuadas y de la doctrina judicial atinente a las mismas, y la formulación de los límites insoslayables ligados a la teoría del derecho y a los principios jurídicos, sostienen la tesis central, que detallaré al final de estas conclusiones, en el sentido, de que el objetivo de la flexiseguridad, pretendido por el legislador laboral de 2012, no ha tenido una sustancia real y ha sido un mero enganche para apuntalar los objetivos encubiertos de la reforma, la devaluación de las condiciones laborales, el fortalecimiento del poder empresarial en la tensión conflictiva clásica de nuestro derecho, y la abdicación judicial en la labor que debe encomendársele al órgano juzgador de interpretar y aplicar la norma.

    Porque la reforma laboral no responde sino de forma carpetovetónica y castiza a los fines de la flexiseguridad europea que, con todas sus taras y ambages, y siendo el rostro amable de la desregulación, hiperflexibilización y financiarización del mercado laboral, se esfuerza en presentar contrapesos de interés en orden a potenciar la seguridad del trabajador y sus derechos, que en absoluto se han abordado en la reforma española.

    Así, temas capitales como el refuerzo institucional en lo concerniente a la seguridad y salud laboral, la lucha por la igualdad de sexos, políticas activas a favor de colectivos todavía discriminados como la mujer, la conciliación de la vida familiar y laboral, o problemas emergentes que tienen visos de decantarse como estructurantes de un sistema laboral no saludable, como la discriminación por razón de edad o por causa de padecer una enfermedad. El mismo tema de la formación es abordado finalmente de forma desalentada y tardía.

    Por ello, estamos ante una flexiseguridad que contiene excesivas dosis de flexibilidad empresarial y ninguna de seguridad para los trabajadores. Tampoco los dos pivotes adicionales de referencia de aquélla, como la intensa protección social («welfare») y la eficacia de las políticas activas de empleo («workfare»), aparecen por ningún lado. La merma de los derechos prestacionales, sacrificados para cuadrar las cuentas públicas y cumplir los objetivos del ajuste fiscal, ha completado el marco regresivo. La eficacia de los derechos sociales se convierte, así, en una entelequia.

    Me ha interesado señalar especialmente los daños colaterales, pero dramáticos, de la crisis, y también de la legislación de urgencia pergeñada, con sus derivaciones patológicas en la salud laboral, que son evidentes. Para ello, ha emergido, una jurisprudencia que llamo comprensiva y compasiva, que está ampliando progresivamente los márgenes para que el suicidio sea contemplado como accidente de trabajo.

    Y es de esta manera como la flexibilidad, utilizada como palabra-prestigio, se desliza semánticamente para enterrar cualquier prurito crítico, aun cuando va acompasada de menos, y no más, seguridad para los trabajadores, haciendo de la flexiseguridad europea cebo y fullería, mero artificio, un espejo roto, en la terminología anglosajona, el espejo deformado del callejón del Gato madrileño en el que se contemplan Max Estrella y Don Latino mientras filosofan sobre las miserias de nuestra nación, que eran también las suyas personales, en la obra genial de Valle Inclán, Luces de Bohemia.

    Como Conclusión final afirmo que el bloque normativo que ha sustentado lo que denomino reforma laboral 2012 no ha buscado realmente nuestra homologación a los parámetros de la flexiseguridad europea nacida de los precedentes escandinavos y que ha tomado carta de naturaleza en los documentos y decisiones de la Comisión europea, en ocasiones con el ropaje engañoso del «soft law» o «derecho blando». Esta flexiseguridad europea contiene elementos de seguridad para el trabajador ausentes de la reforma laboral española. Tampoco su apelación al diálogo social encontró ningún eco en la génesis de esta reforma, truncando y abjurando del II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva suscrito y publicado pocas fechas antes de la publicación del DLRML (BOE de 6 de febrero de 2012), que contemplaba instrumentos sumamente flexibles, pactados, con exclusión del despido. Esta tesis reivindica así la hermeneusis judicial como árnica frente a la febilidad del pacto social.

    Es característico que, aun en los tiempos más complicados de requerimientos de ajustes y de gobernanza en la que lo prioritario era la consolidación de las cuentas públicas y los saneamientos de los balances mediante la consolidación fiscal y el recorte de gastos, la Comisión no haya reblado en temas capitales como la seguridad y salud laboral, la igualdad de sexos, o la lucha contra la pobreza laboral y la brecha social.

    También su Tribunal Europeo ha emitido en ese periodo interesantes sentencias acerca de asuntos espinosos sobre discriminaciones sutiles referidas a la edad (STJUE 13 noviembre 2014, C- 417/13, VITAL PÉREZ), la enfermedad (STJUE 11 abril 2013, en los asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, RING y SKOUBOE WERGE), o a los contratos temporales (STJUE 14 septiembre 2016, en el caso conocido de ANA DE DIEGO vs. MINISTERIO DE DEFENSA, aunque, como efecto inducido posible de esta resolución, el legislador ordinario español pueda, como efecto rebote, tener el pretexto para, efectivamente, poner fin a la dualidad laboral mediante la igualación a la baja de los estándares laborales de fijos y temporales, reduciendo la indemnización por despido de los primeros, o incluso, poniendo en marcha la versión italiana del Gobierno Renzi del contrato único que asimismo quiere implantar el gobierno francés a través de la Ley Macron- El Khomri, el «contratto a tutele crescenti».

    Por todo lo dicho, la judicialización se torna imprescindible en la defensa de los derechos laborales y aun en la de la propia pervivencia como cuerpo autónomo de la disciplina.

    He diseccionado con cierta amplitud la doctrina judicial más relevante que, de forma directa o circunstancialmente, ha debatido y juzgado sobre la aplicación de puntos relevantes de la reforma laboral. La conclusión parece inicialmente sorprendente. Lejos de la pretensión legislativa de aflojamiento del control judicial de las decisiones empresariales atinentes a la gestión de la mano de obra que son objeto de conflicto, la reacción judicial ha sido la compensatoria y opuesta de dicho vector, desarrollando una fuerza de igual potencia en sentido contrario, precisamente para obtener el equilibrio en la tutela judicial efectiva que la nuda legislación ha relajado.

    En todo, caso, ya he dicho en los antetítulos que esta rejudicialización es imprescindible como exigencia del rearme moral del Estado social y democrático de Derecho, y es deuda inapelable de nuestro frontispicio constitucional. Pues, aunque lo niegue el TC, parece evidente que debe desplegarse una constitución social de las manifestaciones que se derivan de preceptos constitucionales tan importantes como el 15, el 28.2, el 35, el 37. 2 y otros. Y que para ello deberemos acudir a la sustentación sólida de la teoría de los principios y a la consideración ética del Estado, que trascienda la meramente funcionalista.

    Pero esta evidencia no podía reconocerla el TC en sus Sentencias 119/2014 y 8/2015. De admitir una constitución social sólida encartada en nuestra Ley Fundamental, y no en forma de cáscara vacía a rellenar íntegramente por la posición gubernamental imperante, debería haber admitido un traspaso nítido de los límites constitucionales, y confrontarla dialécticamente en un ejercicio de ponderación de derechos en la línea de Robert Alexy, con una constitución económica, que sí ha admitido, empero, sin remilgos. Esta circunstancia debe ser repensada en una futura reforma constitucional, dotando de contenido indeleble a la constitución social.

    Por ello, tal y como expongo en los post-títulos de esta Memoria, la reforma laboral de 2012, pretendiendo la fortificación del poder empresarial y la degradación de las condiciones laborales, ha promovido la abdicación judicial.

    Tesis improcedente y que, siguiendo la dialéctica hegeliana, será a buen seguro objeto de pronta reacción con la antítesis de la valoración de los derechos sociales como referente ético pero también finalidad primigenia del Estado constitucional. Sin abandonar a Hegel, las propias contradicciones de la sociedad liberal, descuidando un panorama social que en tiempo de crisis ha revelado algunos rasgos de la faz más terrible de la economía en su concepción del darwinismo social, hace aflorar una síntesis, el pacto social, como engarce entre la sociedad y el Estado para reformar y adaptar estructuras a la realidad económica, pero sin infringir un sufrimiento innecesario o adicional a las capas más depauperadas por la quiebra económica.

    Nos socorre de nuevo la eticidad hegeliana («Sittlichkeit») para advertirnos que el Estado no es ajeno a la sociedad civil, ni la economía surge al margen de la política. Contradicciones no superadas, dice Adorno, y que en todo caso concita todavía la crítica de la opinión más liberalista.

    Frente a dicha tesis, pues, la abdicación judicial, la antítesis se manifiesta en la reivindicación de los derechos sociales como rearme moral del Estado social, amparado en las convenciones internacionales, una vez arrumbada la vía de la inconstitucionalidad sugerida de la reforma.

    En este sentido, es imprescindible en una futura reforma constitucional la inserción del derecho al trabajo, con sus manifestaciones, que deberían ser explícitas, de estabilidad laboral y reacción adecuada contra el despido injusto, así como un modelo constitucional de negociación colectiva y el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud laboral, en el núcleo duro de los derechos fundamentales. Un contrapeso adecuado del actual y reformado artículo 135 debería incluir una cláusula de sostenibilidad social contra el desamparo de los más vulnerables y garantizando un mínimo vital de subsistencia digna.

    Como Epílogo, decir que es una reforma con intenciones no explicitadas, mal diseñada y ejecutada, con fallidos en su gestación, huérfana de la convocatoria de un diálogo social previo, y con muchas más sombras que luces en su contenido, que en todo caso tiene un «leitmotiv» paladino, facilitar el poder de decisión empresarial, abaratar y devaluar costes internos en orden a ser más competitivos.

    Por lo que al no demostrarse que su aplicación, como tal, haya generado empleo que traiga causa en la reforma, ni haya reforzado esa competitividad y productividad de las empresas, no habría cumplido sus objetivos ni habría tenido sentido, tampoco desde un cariz utilitarista y de eficacia económica. En todo caso, constituye un triste ejemplo de estrategia para la modernización pretendida de las relaciones laborales en España. «Modernización» que como palabra-comadreja excelsa, soporta sin inmutarse cualquier tipo de contenido.

    Empero, siempre, haya penuria u opulencia, debemos tener presente el horizonte del progreso en la satisfacción de las necesidades humanas y la consideración de que el Derecho, también la Economía, son instrumentos para ello y no fines en sí mismo.

    Los tiempos han cambiado, pero los embates de la crisis han hecho reflexionar sobre la necesidad de mantener la tutela a los débiles y las aspiraciones de la justicia social. Rawls nos va a decir que la refinación más favorable a la justicia en caso de conflicto o colisión de derechos debe orientarse hacia las normas con los valores morales objetivos, con el horizonte de la lucha contra la desigualdad.

    La tensión interpretativa en la aplicación del derecho laboral será consustancial con su incardinación en la teoría del derecho, y la búsqueda de la justicia social, compatible con la eficacia de la economía, deberá buscar acomodo en los principios y valores éticos, y siempre en los constitucionales.

    Es el «derecho como integridad» del que habla Dworkin apelando a los principios morales para delimitar el poder político, y es también la «democracia deliberativa» de Habermas en el proceso discursivo de la producción de normas.

    La legitimación social hubiera exigido al menos el intento serio de concitar la participación de los agentes sociales en una norma laboral de tanta trascendencia. Pero también el respeto sustantivo a los principios y reglas que protegen intereses superiores, no perjudicando significativamente la satisfacción de otros, y ponderando adecuadamente los derechos en conflicto, recogiendo las tesis de Alexy.

    La inversión de esa justicia social es dar más poder al fuerte y retirar las armas al débil. Con un ánimo que pertenece al mundo de las intenciones, lo cierto es que la reforma laboral ha conseguido, sin embargo, esa perversión del sistema, fortificando el poder empresarial en un marco económico además de extrema vulnerabilidad para el trabajador, agravando el ultraje. Por ello, nos enfrentamos al riesgo de que la tutela judicial pueda convertirse progresivamente en nuestra disciplina en una mascarada bufa, en un remedo nominal y mutilado de justicia, en un «flatus vocis». Una situación hipotética que aboque al empleado a la indefensión, a un dilema de inacción o paro. Un escenario en el que la reacción frente a la unilateralidad de la decisión empresarial sea intrascendente, un menguante y jibarizado «pretium doloris».

    Podrá decirse que el Derecho del Trabajo no va a ser capaz de imponer sus estructuras a un mundo económico que muda sus comportamientos a una velocidad vertiginosa, sin fronteras, y con un sesgo de financiarización y globalización que las hace difícilmente aprehensibles en los marcos nacionales. Disponibilidad absoluta del trabajador para la empresa, falta de certidumbre paralela en la seguridad del puesto de trabajo, nuevos tipos de enfermedades del trabajo como el tecnoestrés, son ya realidades presentes.

    Pero es también cierto que el ordenamiento jurídico laboral, y la defensa de los derechos sociales, son la última frontera para encauzar y embridar ese cauce proceloso de nuevo esclavismo tecnosocial que nos amenaza. Empresas dignas de los trabajos de Hércules. En todo caso, ya el cordobés Lucio Anneo Séneca escribió en tiempos de Nerón, del que fue tutor y consejero, que« no nos atrevemos a muchas cosas porque son difíciles, pero son difíciles porque no nos atrevemos a hacerlas.» La realidad laboral depauperizada nos ha visitado en nuestra enésima reforma laboral bajo la forma de esperpento jurídico de una estrategia para el trabajo basada en una flexiseguridad tramposa, alejada de los modelos europeos. Frente a éstos, permanece hasta su derogación un daguerrotipo castizo de flexiseguridad en la Ley 3/2012, que no resiste su encaje ponderado en un marco de relaciones laborales respetuoso con el amparo de la dignidad del trabajador, no habiendo sido tampoco eficaz para los intereses empresariales.

    No me resisto a mencionar a Kant, cuando dice que «la humanidad misma es dignidad: porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad) en virtud de la cual se eleva sobre todas las cosas [...]». Dignidad que se retomará como opuesto a alienación.

    En efecto, en el dominio de los fines todo tiene un precio o una dignidad. El hombre tiene dignidad. Lograr esa dignidad es y será misión esencial del Derecho del Trabajo, como bien exponía ya en tiempos de la República de Weimar el maestro Otto Sinzheimer.

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