Les centrals de contractació com a mecanismes de racionalització tècnica de la contractació pública a l'àmbit supralocal

• Autores: Carme Juncosa Vidal
• Directores de la Tesis: Lucía Casado Casado (dir. tes.)
• Lectura: En la Universitat Rovira i Virgili ( España ) en 2016
• Idioma: español
• Tribunal Calificador de la Tesis: José María Gimeno Feliú (presid.), Josep Ramon Fuentes i Gasó (secret.), Belén Noguera de la Muela (voc.)
• Programa de doctorado: Programa de Doctorado en Derecho por la Universidad Rovira i Virgili
• Materias:
  • Ciencias jurídicas y derecho
    • Derecho y legislación nacionales
      • Derecho administrativo
• Enlaces
  • Tesis en acceso abierto en: hdl.handle.net
• Resumen

  • La crisi econòmica ha incidit greument en el funcionament de les administracions locals, les quals, per la seva banda, mai han vist adequadament garantit el principi de suficiència financera, malgrat la seva innegable vinculació amb el principi d’autonomia local. A aquesta crisi s’hi ha afegit un marc normatiu complex, inspirat en el compliment dels principis d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera que, emparat en la reforma de l’art.135 de la Constitució, ha vingut configurat per la Llei orgànica 2/2012, de 27 d’abril, d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera i, molt especialment, pel que fa al règim local, per l’aprovació de la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l’administració local, entre d’altres disposicions.

    En qualsevol cas, el context i les noves regulacions aprovades han afectat a la gestió i exercici de les competències locals, a més d’incidir notablement en els processos de contractació pública. Paral•lelament, la normativa de contractació també ha estat objecte de contínues modificacions. La principal, emperò, ha vingut donada per la promulgació i entrada en vigor de les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE, relativa a l’adjudicació de contractes de concessió; 2014/24/UE, sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE; i 2014/25/UE, relativa a la contractació per entitats que operen en sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals i per la qual es deroga la Directiva 2004/17/CE, totes elles del 26 de febrer del 2014. Aquestes disposicions no han estat transposades a l’ordenament jurídic intern en finalitzar el període establert a l’efecte, a data de 18 d’abril del 2016, malgrat haver-se elaborat un avantprojecte de llei amb aquesta finalitat. D’aquí que, juntament amb les previsions del vigent Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP), s’hagi analitzat també el contingut de les noves Directives, en base als principis d’efecte directe i d’interpretació conforme, així com les disposicions de l’avantprojecte que es troba en tràmit d’aprovació.

    En un moment en el que sembla fomentar-se l’externalització dels serveis públics, la introducció de valors de l’empresa privada al sector públic i en el qual, al mateix temps, s’aposta per vincular la contractació pública a l’estratègia corporativa, el present treball té per objecte analitzar la viabilitat d’articular una central de contractació a una diputació provincial. En particular, es tracta de comprovar en quina mesura aquest mecanisme permet donar compliment a les necessitats d’aprovisionament de la mateixa diputació que acull la central i si, al mateix temps, pot esdevenir una eina més per a l’exercici de les competències en matèria de cooperació i assistència local que, tant la Constitució com l'Estatut d’Autonomia de Catalunya, reconeixen a aquestes administracions. En aquest sentit, es presenta una proposta d’implementació i desplegament d’una central de compres a l’àmbit provincial i, seguidament, es planteja com una política pública adreçada a l’obtenció d’unes finalitats vinculades al reforçament de l’autonomia local i a la garantia de la prestació dels serveis públics locals.

    Per a l’anàlisi d’aquestes qüestions, el present treball s’estructura en sis capítols, precedits d’una introducció on es contextualitza l’objecte del treball, i seguits d’unes conclusions, on es realitzen una sèrie de consideracions finals i de propostes.

    El primer capítol comprèn un seguit de consideracions preliminars, referides a la definició dels objectius, dels problemes i de les hipòtesis plantejades, així com també de la metodologia d’investigació emprada. El segon capítol es centra en l’exposició teòrica dels reptes que han d’abordar les administracions públiques, tot fent un repàs de les principals teories organitzatives per a millorar en eficàcia i eficiència la gestió pública i considerant també, de forma específica, la nova tendència a la remunicipalització dels serveis públics locals. El tercer capítol comprèn un anàlisi de les diferents formes de prestació dels serveis públics locals i centra l’atenció en la gestió indirecta dels mateixos per, amb posterioritat, fer un apunt a la nova orientació estratègica de la contractació, en consonància amb l’establert a les noves directives. El capítol quart parteix de les novetats incorporades a les noves directives en matèria de contractació pública per, amb posterioritat, analitzar els preceptes que, conclòs el període de transposició, esdevenen d’aplicació directa a l’ordenament jurídic espanyol. També s’hi exposen les principals característiques dels mecanismes de racionalització de la contractació pública: acords marc, sistemes dinàmics d’adquisició i centrals de contractació. En paral•lel, s’hi analitzen altres modalitats de centralització de la contractació pública i es fa esment a d’altres mecanismes que, no estant regulats a la normativa contractual com a tals, poden servir igualment com a mesures racionalitzadores, tals com les plataformes de contractació pública, els convenis de col•laboració i cooperació, els encàrrecs de gestió, les subhastes electròniques i les tècniques de col•laboració público-privada. El capítol cinquè conté un estudi de les diferents tècniques emprades per a dur a terme contractacions conjuntes de forma no institucionalitzada i recull un seguit de propostes per a la seva articulació. Seguidament, es centra l’atenció en les centrals de contractació i s’analitza la viabilitat d’articular-les a una diputació provincial. També s’hi exposa un detall dels mecanismes adients per a la seva implementació, es delimita conceptualment aquesta figura per a distingir-la d’altres afins, s’estudien els ens susceptibles de crear centrals de contractació incidint, de forma específica, en el supòsit dels poders adjudicadors que no són administració pública i, en darrer terme, s’exposa el règim d’adhesió a la central de contractació. En relació amb aquesta qüestió, es fa una consideració especial a l’adhesió dels consells comarcals a les centrals d’àmbit provincial. Així mateix, s’analitzen els béns, serveis o subministraments susceptibles d’adquisició centralitzada i, per acabar, es presenten un seguit de propostes referides als procediments interns que permetran articular la central de contractació, en base a la formalització d’acords marc, delimitant les relacions entre els subjectes intervinents i el règim de responsabilitats. Finalment, en el sisè capítol s’hi conté una proposta d’implementació de les centrals de contractació com a política pública en el si d’una diputació, o consell de vegueria, tot posant èmfasi en la dimensió externa d’aquest mecanisme racionalitzador.

    Quant a la metodologia emprada en l’elaboració d’aquest treball, que s’emmarca en un Programa de Doctorat en Dret, la perspectiva utilitzada és la jurídica, sense oblidar la necessitat de prendre en consideració, en alguns moments, algunes disciplines extra-jurídiques. L’anàlisi d’alguns elements no jurídics esdevé fonamental per tal de comprendre les regulacions existents en un determinat moment. Així, les raons i causes de les normes, el context en què s’emmarquen, les seves conseqüències i la matèria objecte de regulació, els seus pressupòsits econòmics, socials i tecnològics, han de ser presos en consideració.

    Els mètodes d’investigació que s’han seguit per al desplegament d’aquesta investigació han estat fonamentalment l’exegètic, mitjançant l’anàlisi de les normes jurídiques, tant vigents com ja derogades, en la mesura que aquestes poden aportar claus importants per comprendre la situació jurídica actual; el dogmàtic, per mitjà de l’examen i la contrastació de la doctrina científica sobre el tema; i l’anàlisi jurisprudencial com a via per corroborar, induir o exemplificar algunes de les afirmacions que es realitzin. S'ha consultat bibliografia especialitzada en matèria de dret administratiu general, dret local, dret de la contractació pública i també en matèria d'hisenda pública. Així mateix, s'ha analitzat la legislació vigent en matèria de contractes públics, l’avantprojecte de Text refós de la Llei de contractes del sector públic en tràmit i les noves directives en matèria de contractació pública, així com la documentació de treball que ha estat elaborada des de les instàncies europees en aquest àmbit.

    En un altre ordre de coses, en tractar-se d’una qüestió innovadora a l’ordenament jurídic estatal, i davant la manca de concreció de la regulació de les centrals de contractació a l’àmbit local, s’ha analitzat la jurisprudència emesa pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea, així com també la del Tribunal Suprem i el Tribunal Constitucional, per a l’esclariment de les qüestions connexes a l’objecte del present treball. En aquest sentit, s’ha recorregut a la les bases de dades existents i a la consulta de revistes jurídiques especialitzades, tot amb la finalitat d’aconseguir materials relacionats amb els mecanismes de racionalització tècnica de la contractació. També s'han consultat Informes de la Intervenció General de l'Estat, notes informatives del Ministeri d'Hisenda i Administracions Públiques, informes d’entitats municipalistes com la FMC i l'ACM, l'informe sobre la Reforma de les Administracions Públiques elaborat per la Comissió per a la Reforma de les Administracions Públiques (CORA) el mes de juny de 2013, i del Tribunal de Comptes relacionats amb el sector públic local, del Consell d’Estat, dels Tribunals administratius de recursos contractuals i de les Juntes consultives de contractació administrativa. Igualment, s’han consultat un seguit de pàgines web especialitzades en matèria de contractació pública. A més, el coneixement adquirit en l’entorn laboral de referència, a la Diputació de Barcelona, ha permès aportar al present treball algun element més per a conferir una visió de caire pràctic a la proposta que es planteja.

    En tot cas, cal posar de manifest que l’articulació de centrals de contractació a l’àmbit local és una qüestió que, si bé es veu reforçada amb les noves directives en matèria de contractació pública, aprovades el 2014, no compta a dia d’avui amb una plasmació detallada i exhaustiva a l’ordenament jurídic intern, en la mesura que no s’ha procedit encara a la seva transposició. De fet, no ha estat fins l'inici de la crisi econòmica quan s'ha plantejat, al menys de forma efectiva, el recurs als mecanismes de racionalització de la contractació pública a l’àmbit de l’administració local. Concretament, ha estat amb la promulgació de la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l’administració local (LRSAL) quan s’ha reconegut expressament a les diputacions, a l’art.86.1.g) de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL), la facultat de crear de centrals de contractació i s’ha previst la possibilitat que les associacions de municipis puguin crear centrals a l’empara de la D.A.5 de la LRBRL. Certament, fins l’actualitat, el TRLCSP ha previst la creació de centrals de contractació a l’Administració General de l’Estat, a les comunitats autònomes i, de forma expressa, a les províncies, sens perjudici de la possibilitat que els municipis amb menys de 5.000 habitants encarreguessin a les mateixes la tramitació dels procediments de contractació, en termes de la D.A. 2 del TRLCSP.

    En el curs de la investigació s’ha procurat delimitar conceptualment aquesta figura, tot distingint-la d’altres afins, analitzar la seva aplicabilitat a l’àmbit local i determinar el nivell de govern idoni per a la seva implementació. A més, s'ha analitzat la naturalesa jurídica dels subjectes que poden constituir-la, dels ens que poden adherir-s'hi i dels mecanismes jurídics existents per a formalitzar aquesta adhesió, a més de fer una proposta de béns, serveis i subministraments susceptibles de centralització. Seguidament s’han descrit els processos interns que vehicularan els procediments de contractació centralitzada, s'han analitzat possibles vies de finançament de les prestacions contractades i s'ha delimitat el règim de responsabilitats de les parts d'un procediment de compra tramitat a l'empara d’una central de contractació. En vista d’això, s’ha plantejat la creació d’una central de contractació a l’àmbit supralocal constituït per les diputacions, o consells de vegueria, en ostentar competències de cooperació i assistència local, a partir de la formalització d’acords marc. Igualment, s’ha considerat la realitat comarcal, en tenir atribuïdes, també, competències de cooperació i assistència als municipis del respectiu àmbit territorial.

    Com a principals conclusions s'ha constatat que les centrals de contractació són una manifestació més de la teoria de la nova gestió pública i del model de governança en la mesura que, ja en la seva pròpia definició, es parteix de la incorporació de valors propis de l’empresa privada a l’administració pública i, més concretament, es fa una translació de les economies d’escala a l'àmbit públic. Sens perjudici d’això, la nova tendència a la remunicipalització dels serveis públics locals ha derivat en un necessari plantejament del recurs generalitzat a la modalitat de gestió indirecta de serveis públics i, amb això, de la mateixa creació de centrals de contractació. Certament, cal avaluar les condicions socials i econòmiques de cada ens local per a determinar la viabilitat de recórrer a l’externalització, primer, i a la centralització, o agregació de la demanda, després. En qualsevol cas, el recurs a les centrals de compres pot esdevenir un instrument útil en aquells casos en què resulti més eficient l’externalització. Igualment rellevant és la pertinença de determinar quina és l'administració adient per acollir una central de contractació. En aquest sentit, s’ha considerat la pertinença de crear-la en el si d’una diputació provincial, o consell de vegueria, en ostentar competències en matèria de cooperació i assistència local, tot en consonància amb els consells comarcals, amb qui s’hauran de coordinar en cas d’impulsar-se procediments d’agregació de la demanda i de compra conjunta, institucionalitzada o no, en un mateix àmbit territorial.

    Per altra banda, s'han pogut observar un seguit d'avantatges i d'inconvenients vinculats a la vertebració d'una central de contractació a una diputació provincial, o consell de vegueria. En aquest sentit s’ha constatat que, si bé una central de compres pot contribuir a generar economies d’escala, així com també a millorar en eficàcia i eficiència els processos contractuals, podria derivar en un reforçament de les diputacions i, fins i tot, en un "buidat competencial" dels ajuntaments adherits. D’aquí la pertinença de reforçar la dimensió externa de les centrals de contractació i d'avaluar la viabilitat de la seva implementació en un determinat nivell de govern. Per això esdevé rellevant plantejar la creació d'una central de contractació com una política pública que, lligada a un seguit d’indicadors, permeti avaluar el compliment dels objectius fixats, però també la viabilitat, en termes d'eficàcia i d'eficiència, de centralitzar una tipologia concreta de prestacions. Així mateix, el recurs a una central de contractació no ha de suposar, en cap cas, un obstacle a la previsió de consideracions pròpies de la contractació estratègica ni en els acords marc, ni en la configuració dels sistemes dinàmics, ni en els contractes específics que se subscriguin.

    Finalment, cal tenir en compte que els inconvenients que es deriven del desplegament d’una central de contractació, i sempre i quan la gestió indirecta sigui la forma més adequada per a prestar els serveis públics locals, poden ser coberts amb altres tècniques racionalitzadores, institucionalitzades o no, com poden ser els acords marc, els convenis de col•laboració, els encàrrecs de gestió o les contractacions conjuntes esporàdiques. De fet, és aconsellable que l’opció per una modalitat determinada de gestió dels serveis públics i, particularment, en cas d’optar per la modalitat de gestió indirecta, el recurs a un mecanisme racionalitzador es dugui a terme partint sempre de la consideració dels principis de diferenciació i autonomia local.

    En definitiva, s’ha constatat que el recurs a un mecanisme de racionalització tècnica de la contractació, ja es tracti d’acords marc, de centrals de contractació, de sistemes dinàmics d’adquisició o d’altres eines igualment racionalitzadores no institucionalitzades, no ha de servir únicament per a millorar en eficàcia i eficiència els procediments de contractació, sinó que també ha de permetre assolir i garantir la satisfacció de l’interès públic, com bé ha vingut afirmant Parejo Alfonso, L. en sostenir que “(...) El problema de la eficacia administrativa no consiste en optar entre los elementos de la disyuntiva: derecho o eficacia, sino en determinar las condiciones en que la actuación de la administración, siendo conforme a Derecho, sea también efectiva, idónea para la satisfacción real de los intereses generales (...)”. (Parejo Alfonso, L., "Eficacia y administración. Tres estudios", Ministerio para las Administraciones Públicas - Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1995).