Resumen de Alcance de las normas federales de protección de datos personales en la función notarial en el estado de Jalisco, México
Doctorado de la Universidad de San Pablo-CEU Madrid en convenio con la Universidad de Guadalajara Resumen de la Tesis titulada Alcance de las normas federales de protección de datos personales en la función notarial en el Estado de Jalisco, México.
Alumno LUIS MANUEL RAMIREZ PERCHES Director de Tesina Dr. JOSÉ LUIS PIÑAR MAÑAS Zapotlanejo, Jalisco a 3 de junio de 2015 El trabajo de la tesis está estructurado comenzando por una introducción, donde literalmente comienzo señalando que tanto el derecho informático y la función notarial son dos temas que me apasionan, que uno de los puntos de colisión de ambas materias, es la falta de claridad sobre el alcance de las normas de protección de datos personales al notario y/o a la actividad notarial y las diversas opiniones al respecto que existen, y que no están fundamentadas. Las normas de protección de datos personales, están diseñadas para evitar vulnerar los derechos de las personas vinculadas a información. La tesis plantea la necesidad de ubicar cual es diáfanamente la realidad del tema en el estado de Jalisco, México, atendiendo a la normativa vigente en el país y el estado de Jalisco. Ante el desconocimiento de la materia de datos personales, y ante la severidad de las sanciones, algunos colegas han optado por cumplir las distintas obligaciones impuestas por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, sin haberse detenido a reflexionar: ¿Si dicha ley nos aplica?; ¿Si nos aplica en todo o en parte? ¿Si hay excepciones? En el Capítulo I denominado Concepto de la protección de datos personales, e Historia, antes de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, se da inicio con los siguientes conceptos: para el Doctor José Luis Piñar Mañas, “El derecho a la protección de datos atribuye al titular un poder de disposición sobre sus propios datos personales y se configura como un derecho autónomo e independiente del derecho a la intimidad. Hoy está sometido a constantes amenazas derivadas del uso de las nuevas tecnologías, que permiten el tratamiento masivo de datos personales y nos sitúan en una sociedad constantemente vigilada.” Para el Maestro Miguel Ángel Davara Rodríguez, la expresión protección de datos personales se refiere a “El amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, para, de esta forma, confeccionar una información que, identificable con él, afecte a su entorno personal, social o profesional, en los límites de su intimidad”. Se hace una breve referencia a la tutela de los datos personales en Latinoamerica, en Europa, y en México, se toca brevemente el tema de lo que puede entenderse por intimidad informática, y lo que es propiamente el derecho a la protección de datos personales. Además entre otros temas, también en este primer capítulo, se analiza que Habeas Data es una acción que pretende proteger los derechos de los registrados en los bancos de datos que exista la posibilidad de que tal información afecta en diferentes niveles al derecho a la intimidad del individuo que se encuentra vinculado. Esto es, que pueda ser información equivocada, sea muy antigua, sea falsa o tenga fines de discriminación, y en general y como le se mencionó pueda afectar la esfera intima del individuo. También se analiza la situación del Habeas Data en algunos países latinoamericanos, la clasificación de los datos personales, su naturaleza jurídica, características, y se concluye el capítulo I de la tesis haciendo una relación de que era lo que existía en México antes de la entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.
En el Capítulo II, titulado “Análisis en México de iniciativas de ley y leyes que tutelan la protección de datos personales, las que aplican a la Administración Pública y a quienes realizan alguna función pública vs. las que aplican a los particulares, después de una breve introducción, continúo con la relación en México de los antecedentes en materia de protección de datos personales, la propuesta de Ley Federal de Protección de Datos Personales (Principios Rectrores de la ley, lo que son datos sensibles, repercusiones penales por invasión a la privacidad, el tema de la transferencia internacional de datos personales, la cesión, el Instituto Federal de Acceso a la Información, con facultades para decidir sobre datos de carácter privado, el análisis sobre si el derecho personal puede prevalecer sobre el interés general, que acciones civiles podrían ejercerse a falta de regulación expresa de la figura jurídica de Habeas Data, entre otros temas. También se relaciona la Protección de Datos regulada por el Código Civil para el Estado de Jalisco, el tema de registro de datos personales, como se registran los datos personales en materia bancaria, el Organismo protector de los datos personales, las facultades de inspección del Instituto conocedor de los datos personales, y entre otros subtemas (Consentimiento, estructura orgánica del Instituto, acción de Habeas Data, quien es el Juez competente para conocer la acción de Habeas Data, sanciones). Y este capítulo II termina tocando los temas relativos a las Sociedades de Información Crediticia, sus facultades, de la confidencialidad de los datos contenidos en bases de datos de particulares.
En el Capítulo III de la Tesis, se hace un análisis de si la función Notarial en el Estado de Jalisco, México es de particular dotado de fé pública o de servidor público, donde se plasma como “Entre los notarialistas ha sido ampliamente debatido si el notario es o no funcionario público. Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la actuación notarial, unas afirman que es un funcionario público, otras lo consideran un profesionista liberal, y las eclécticas o mixtas, sostienen que es una función pública desarrollada por un profesionista liberal. Históricamente fue la Ley del Ventoso XI de 1803, la que por primera vez estableció que el notario es un funcionario público ... Sin embargo, la Ley del Notariado francesa de 1943, rectifica su postura y lo denomina ‘oficial público’. En México fue la ley de 1901 la que calificó al notario como funcionario público. Las posteriores de 1932, 1945, y en el texto original de la de 1980 siguieron este escrito. Por reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1986, se estableció que el notario es un ‘profesional del derecho’. Por mi parte me limitaré a hacer un estudio exegético de la legislación mexicana para concluir que el notario no es un funcionario público por no estar enquistado dentro de la organización de la administración pública, no recibir salario, no existir contrato de trabajo o relación jurídica de dirección y dependencia; el Estado no responde por los actos de él, su ingreso no es por nombramiento gracioso, sino por examen de oposición, y su cargo normalmente es vitalicio." La Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvió en el año de 2005, que los Notarios no somos servidores públicos. La materia notarial en México está legislada en cada una de las 32 entidades federativas. Cada una tiene su propia legislación notarial. En el Distrito Federal y en Jalisco, el Notario Público no es funcionario público, más bien es, el profesional del derecho que desempeña una función pública, investido por delegación del Estado a través del Titular del Poder Ejecutivo, de la capacidad de formalizar y dar fe para hacer constar hechos, actos y negocios jurídicos a los que se quiera o deba dar autenticidad y seguridad jurídica.
En el Capítulo IV de la tesis, se establece la determinación de si las normas federales de protección de datos personales pudieran ser aplicables al notario y/o a la función notarial y alcance de las mismas. Existe actualmente una fuerte corriente inclinada a entender como de observancia estricta para los notarios públicos, las disposiciones contenidas en la LFPDPPP, sin embargo, creo que debemos analizar las distintas disposiciones a la luz de la actividad notarial y nuestra naturaleza jurídica. El notario público en Jalisco, es un particular que desempeña una función pública, investido por delegación del Estado a Través del Titular del Poder Ejecutivo, sin emabrgo, no forma parte de los servidores públicos, y tampoco forma parte de la estructura del organigrama ni de la Administración Pública Federal, ni de la Administración Pública Estatal, no es remunerado en su actividad ni por la Federación, por el Estado o por los Municipios. Si bien recolectamos y almacenamos datos personales, en el ejercicio de nuestra función notarial, lo hacemos por mandato de ley, y nos obliga el secreto profesional, en los términos del artículo 43 de la Ley de la materia. En los términos de lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley del Notariado en Vigor, los notarios debemos consignar las declaraciones que hagan los otorgantes como antecedentes y preliminares, se deberán hacer constar las anifestaciones de los comparecientes y otorgantes en relación con su nombre, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil y en su caso, régimen económico matrimonial, ocupación y domicilio. En el hipotético caso de que se pensara que los notarios en el ejercicio de nuestras funciones notariales estamos obligados al cumplimiento de las normas establecidas en la LFPDPPP, la vigencia del ejercicio del derecho de rectificación del titular, es sumamente efímera, pues nacería el derecho en el momento mismo de ver plasmados sus datos personales en el instrumento redactado por el Notario Público, y se extinguiría al firmar el titular de conformidad con lo asentado en el instrumento público, momento en el que no es dable la rectificación por medio de la testadura o interlineado. ¿En que hipotético caso aplicarían las normas de la LFPDPPP a los notarios públicos? En el caso de que el notario público obtenga datos, fuera de su ámbito de función notarial, (Para la creación de bases de datos de clientes, proveedores, etc. siempre que la creación de las mismas no fueren por imposición de alguna Ley). Y fuesen con finalidades de uso, no particular por el Responsable, y/o fuesen con fines de divulgación o de utilización comercial.
Conclusión.- El Notario Público, no es un Servidor Público, ni forma parte del organigrama de las estructuras de gobierno federal o estatal o municipal, y por este solo hecho, las normas aplicables a los servidores públicos LFTAIPG respecto a datos personales, no le son aplicables. Respecto de la aplicabilidad de las disposiciones de la LFPDPPP al Notario Público en Jalisco, el artículo 2 de la Ley en comento establece: “Artículo 2. Son sujetos regulados por esta Ley, los particulares sean personas físicas o morales de carácter privado que lleven a cabo el tratamiento de datos personales, con excepción de: Las sociedades de información crediticia en los supuestos de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia y demás disposiciones aplicables, y II. Las personas que lleven a cabo la recolección y almacenamiento de datos personales, que sea para uso exclusivamente personal, y sin fines de divulgación o utilización comercial”. Si bien recolectamos y almacenamos datos personales, en el ejercicio de nuestra función notarial, lo hacemos por mandato de ley, y nos obliga el secreto profesional, en los términos del artículo 43 de la Ley de la materia. En los términos de lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley del Notariado en Vigor, los notarios debemos consignar las declaraciones que hagan los otorgantes como antecedentes y preliminares, se deberán hacer constar las anifestaciones de los comparecientes y otorgantes en relación con su nombre, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil y en su caso, régimen económico matrimonial, ocupación y domicilio. El artículo 42 de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco dispone, quienes podrán tener acceso a los instrumentos notariales, y en que casos a autoridades que requirieran información específica puede darse. De la luz de esta disposición y la que consigna la obligación de guardar el secreto profesional, infiero, yo, que nuestra actividad notarial no podría ser calificada en ninguna pequeña parte como que tuviera por objeto la divulgación de los datos personales confiados por los particulares que acuden a solicitar nuestro servicio. Si entregamos información con datos personales a autoridades, siempre es bajo la autorización de la ley y/o por mandato de algunas otras normas, como las de índole fiscal, y otras que posibemente entren con posterioridad en vigor que tienen que ver con la prevención al blanqueo de capitales, financiación al terrorismo, etc, que nos obligan a reportar a ciertas autoridades determinados datos personales. Luego la finalidad de la obtención de los datos personales que recabamos los notarios, no es con finalidad de divulgación, ni mucho menos comercial, dado que nuestra actividad no es mercantil en lo absoluto, no tiene ningún afán de lucro. Considero que el notario al recabar datos personales, en el ejercicio de sus funciones como notario público, lo hacemos únicamente para uso exclusivamente personal en el ejercicio de nuestra función notarial, (pues la entrega de cierta información a autoridades (a las que les aplican normas federales y/o estatales, está prevista en otras leyes), y dado que nos impone la ley del notariado la obligación de guardar secreto, interpreto, que la información no podemos usarla, divulgarla, mucho menos venderla a cualesquier otro particular. A la luz de la lectura de artículo 2 de la LFPDPPP, esta aplica a todos los particulares, con las excepciones previstas en el artículo 2 de la misma ley, en las cuales considero particularmente que como Notario Público, en el ejercicio de mis funciones me encuentro. En el caso de que se insistiera por alguien que los notarios si somos sujetos obligados: 1.- No es necesario obtener el consentimiento del particular que proporciona sus datos personales, en los términos del artículo 10 de la LFPDPPP, pues la obtención de datos personales, la hacemos por mandato de ley, y además tiene como propósito el cumplir con obligaciones derivadas de la relación jurídica entre cliente (titular) y notario (responsable). 2.- El notario no puede nunca modificar una escritura pública, sino hacer el otorgamiento de instrumento diverso donde se hiciera constar que existía algún error en el documento inicial, que no puede ser modificado. La testadura solo procede previo a la firma de un instrumento, y una vez autorizado, el instrumento no puede ser modificado en sí, a la luz del artículo 11 de la LFPDPPP, en tanto que la Ley del Notariado tiene como uno de sus principios rectores la Conservación del instrumento notarial como un elemento de prueba del hecho, acto o negocio jurídico formalizado con la intervención del notario, los notarios nunca podremos eliminar datos personales de nuestro protocolos, y además a la luz del artículo 26 de la misma ley, establece que los datos personales no podrían ser cancelados, pues no estaríamos obligados a ello, en los términos de las condiciones establecidas en dicho numeral. 3.- La vigencia del ejercicio del derecho de rectificación del titular, es sumamente efímera, pues nacería el derecho en el momento mismo de ver plasmados sus datos personales en el instrumento redactado por el Notario Público, y se extinguiría al firmar el titular de conformidad con lo asentado en el instrumento público, momento en el que no es dable la rectificación por medio de la testadura o interlineado.¿En que hipotético caso aplicarían las normas de la LFPDPPP a los notarios públicos? En el caso de que el notario público obtenga datos, fuera de su ámbito de función notarial, (Para la creación de bases de datos de clientes, proveedores, etc. siempre que la creación de las mismas no fueren por imposición de alguna Ley). Y fuesen con finalidades de uso, no particular por el Responsable, y/o fuesen con fines de divulgación o de utilización comercial.
Anexos de la Tesis, las 9 iniciativas presentadas con antelación al Dictamen de la Comisión de Gobernación con el Proyecto de decreto por el que se expide la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, reformando los artículos 3, Fracciones II y VII y 33, así como la denominación del Capítulo II del Título Segundo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, presentado a la H. Asamblea de la Cámara de Diputados el 13 de marzo de 2010.
