Resumen de Primacía y subsidiariedad en la Unión Europea: elementos federales de un orden pluriconstitucional
Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano
Primacía y subsidiariedad en la Unión Europea: elementos federales de un orden pluriconstitucional. Resumen: Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano Origen El trabajo Primacía y subsidiariedad en la Unión Europea: elementos federales de un orden pluriconstitucional ha sido elaborado por Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano bajo la dirección del profesor Javier Pérez Royo y constituye la tesis doctoral que la autora presentó para la obtención del grado de doctor en Sevilla en 27 de abril de 2009. La investigación arranca en el año 2004, en el momento en el que el Tratado Constitucional de la Unión Europea empezó su proceso de ratificación, y concluye un año antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, por lo que sus conclusiones se enmarcan en un contexto de renovación del sistema de relaciones entre la Unión y los Estados y adquieren, por ello, máxima relevancia. El marco metodológico adoptado, la comprensión constitucional del orden europeo, también enlaza con una línea novedosa dentro de las investigaciones en Derecho Constitucional. Una línea iniciada por distintos estudios comparativos entre el federalismo americano y la integración europea, estimulada por reflexiones en el ámbito de la Teoría de la Constitución aportadas por pensadores y juristas alemanes, y que en España ha ido introduciéndose poco a poco, a partir de los años noventa. Hoy en día se ha consolidado como una de las más vanguardistas en los estudios sobre la Unión Europea.
El objetivo inicial que se asignó a la investigación era observar el funcionamiento de primacía y subsidiariedad en el sistema Unión-Estados. Por una parte, se buscaban conclusiones sobre su funcionamiento como normas comunitarias. Por otra, se quería obtener un cuadro explicativo de las desviaciones que ese funcionamiento ordinario presenta respecto a una comprensión federal y constitucional de la Unión. Las dos normas objeto de la investigación -primacía y subsidiariedad- fueron elegidas por su condición de instrumentos básicos e inmediatos de interrelación entre el ordenamiento comunitario y los de los Estados miembros. Ambas tienen en común características que las hacen idóneas para ser principios de coordinación federal: su naturaleza relacional es la primera, puesto que son normas que sólo tienen sentido en un sistema plural, compuesto por distintas esferas de participación y toma de decisión. Las dos son elementos básicos del sistema jurídico comunitario. Y las dos contienen mandatos que sitúan las regulaciones europeas en alguna posición respecto al Derecho de los Estados: bien en una posición de preferencia, la primacía, bien en una posición condicionada, la subsidiariedad. En teoría son principios de tendencias contrapuestas, defensa de lo unitario y defensa de lo fragmentario o parcial, que en un sistema constitucional compuesto pueden armonizar la tensión unidad-fragmentación como referentes de la interpretación. La aportación de este trabajo consiste en el marco de comprensión específico para las dos normas: un marco federal y constitucional en el que primacía y subsidiariedad pueden ser algo diferente de lo que son en las conceptuaciones y aplicaciones habituales.
La investigación se articuló a través de ese factor de conexión entre método y objeto: la interpretación. Se pretendía analizar la manera en que estas normas actúan en sus contextos interpretativos habituales para, a partir de ahí, llegar a un modelo de interpretación alternativo que sirviese a la comprensión federal de la Unión.
Desarrollo Para alcanzar los objetivos propuestos, la primera parte del trabajo se dedicó a un encuadre contextual del constitucionalismo y del federalismo, con la finalidad de suministrar una descripción constitucional y federal del complejo Unión-Estados. El punto de partida de ese encuadre es una concepción de lo jurídico-constitucional que se separa de su adhesión a lo estatal y que se fundamenta en la comunidad política y en la construcción intersubjetiva de su orden jurídico. Las condiciones previas que legitiman esa construcción de lo jurídico-constitucional serían las afirmaciones simultáneas del sistema de derechos y de la soberanía popular. A partir de ellas, las categorías del constitucionalismo se harían aptas para explicar la formación espacios públicos de participación intersubjetiva e inclusión del sujeto-ciudadano. Esos espacios, que pueden ser estatales o supranacionales, son constitucionales si se adecuan al fundamento relacional derechos-soberanía popular. Lo esencial es que el sujeto-ciudadano tenga garantizado su derecho a actuar desde su posición participativa e iusfundamental y, en caso de sistemas compuestos de varias esferas de participación, a hacerlo en cada una de ellas. Profundizando un poco más, bajo ese esquema relacional de lo constitucional cabrían modelos de supraordenación, como el de la Constitución Federal, o de cooperación, como el de la Unión constitucional europea.
Estas premisas sobre lo constitucional enlazan en el capítulo I con una concepción de la Unión Europea que ya ha sido desarrollada por la doctrina: la existencia de un orden pluralista, multinivel o entrelazado, en el que las Constituciones europeizadas y los Tratados constitucionalizados son la base normativa conjunta de un complejo constitucional formado por Unión y Estados miembros. La Unión y los Estados pueden representarse, según esta concepción, como un sistema compuesto cuyos ordenamientos jurídicos se interconectan a través de referencias y remisiones mutuas, mandatos de un orden a otro legitimados por la inclusión recíproca de la constitucionalidad ajena.
La dimensión federal de la Unión Europea estructuralmente se hace evidente una vez trazados los referentes de constitucionalidad del sistema. El federalismo se presenta en el capítulo II como un principio de reproducción de lo unitario y lo diverso. Y es un principio que se concreta en diferentes modelos. Un modelo posible, el más reconocido, es el del Estado federal. Otro modelo posible es el de la Unión Europea. Lo básico común a los modelos es que los respectivos espacios de ejercicio del poder público se respeten mutuamente, y así se garantice el derecho de participación intersubjetiva en cada esfera. Ese federalismo definido en un estadio intermedio entre lo estructural y lo procedimental se consolida a través de un conjunto de mecanismos que coordinan la relación entre espacios públicos normativa y territorialmente ordenados. En la Unión Europea se identifican las peculiaridades de esos mecanismos de garantía tomando como referencia los de un hipotético modelo de Constitución Federal. Al trasladar los mecanismos-tipo de garantía federal al cuerpo normativo, al aparato institucional y al lenguaje jurídico de la Unión Europea, se vislumbran las condiciones de garantía de su estructura: el sistema de reforma de los Tratados; el sistema institucional; las dinámicas de funcionamiento de este último; o la jurisdicción constitucional del Tribunal de Justicia, apoyada en un sistema de aplicación jurisdiccional de normas que integra a los jueces nacionales.
El capítulo III cierra el círculo de aproximación, hace el planteamiento central del trabajo y sirve de engranaje entre el marco conceptual y el análisis de principios propiamente dicho. La descripción de la estructura federal de la Unión se completa con la de su sistema de garantías normativas. Un sistema de garantías normativas en el que Constituciones estatales y Tratados comparten la posición de referentes de normatividad del conjunto, pero también son fuentes diferenciadas de producción jurídica, que, respectivamente, se postulan supremas sobre sus ordenamientos derivados. El problema que se pone de manifiesto es el siguiente: Las disposiciones que definen la normatividad constitucional de la Unión se encuentran en los Tratados y se desarrollan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Las disposiciones que definen las competencias europeas se encuentran en los Tratados y se desarrollan en el ejercicio de las instituciones comunitarias y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Esta es la normatividad que vincula a los intérpretes comunitarios, que no se ven condicionados de manera inmediata ni por los parámetros de constitucionalidad estatal, ni por la existencia de ámbitos de competencia estatal. Mientras, los actores constitucionales estatales interpretan la interrelación constitucional y la competencia comunitaria desde sus propias posiciones. Esta dispersión del parámetro de constitucionalidad hace posible la existencia de interpretaciones divergentes, tanto en un ámbito como en otro, que impiden una interacción pluralista-constitucional coherente. Así, entre el orden europeo y los estatales se producen conflictos interpretativos y de aplicación de normas. Esos conflictos, según entendemos, son conflictos de carácter interconstitucional cuando están provocados por las diferencias de normatividad constitucional. Y son de carácter competencial, cuando son consecuencia del distinto entendimiento de la competencia en uno y otro orden. Son conflictos que se resuelven de manera pragmática, pero se dejan irresueltos desde la perspectiva del entendimiento federal.
Es aquí donde se llama a escena a la primacía y a la subsidiariedad, que aparecen como garantías: normas de articulación entre ordenamientos que sean susceptibles de ser utilizadas como principios en la interpretación de esos conflictos. Se intuyen como normas que pueden aportar un equilibrio entre la necesidad de unidad y homogeneidad en la aplicación del Derecho de la Unión y la necesidad de preservación de los ámbitos de participación de los Estados. Sirven como elementos de cohesión federal porque se puede rastrear la conexión material de sus contenidos normativos con los fundamentos constitucionales del orden Unión-Estados. Al ser ponderadas como principios interpretativos en caso de conflicto, contribuyen a realizar el equilibrio y el mantenimiento del orden pluriconstitucional. Y lo mismo ocurriría en caso de que fueran a ser aplicadas a través de reglas derivadas. El resto del trabajo se orienta a corroborar esta hipótesis con el análisis de las aptitudes y límites de primacía y subsidiariedad como normas de interrelación federal (capítulos IV y V). El análisis de cada una de las normas se basa en un mismo esquema, aunque lógicamente en cada caso se adapta en razón de las peculiaridades de la norma en cuestión.
Siguiendo el esquema general, en los dos casos se empieza por desmenuzar los contenidos normativos federales "ideales" de primacía o subsidiariedad, con la finalidad de comprobar si contienen elementos relacionados con la preservación de los derechos de participación intersubjetiva en las esferas global y parciales. Para estudiar los contenidos de la primacía se toman referentes de la experiencia del Estado federal -supremacía constitucional y prevalencia federal-. Para la subsidiariedad, a falta de experiencias anteriores a la Unión, se toman sus antecedentes filosóficos y conceptuales, sus menciones en otros federalismos -como el alemán- y su concreción en los Tratados europeos. La construcción teórica de cada norma traduce esas definiciones normativas reconstruidas desde los referentes al modelo de federalismo Unión-Estados. También se profundiza en el funcionamiento real de las normas: se observa cómo primacía y subsidiariedad se desenvuelven en el Derecho comunitario y cómo son recibidas en los ordenamientos constitucionales estatales, con lo que se analizan las normas en cada uno de los contextos interpretativos posibles, viendo las pautas que les confieren los intérpretes comunitarios y también las demandas o exigencias que les hacen los órdenes estatales.
La primacía, en el capítulo IV, se muestra como norma de creación y construcción jurisprudencial. Adopta en la elaboración del Tribunal de Justicia una naturaleza autorreferencial, bastante automática, y se convierte en el criterio esencial para dar unidad y uniformidad a la interpretación y a la aplicación del Derecho comunitario. Para el Tribunal de Luxemburgo es una norma que no depende estructuralmente de la aceptación estatal, sino que fluye desde el mismo orden europeo. Se afirma sobre cualquier norma de Derecho estatal que impida la efectividad del Derecho comunitario, sea cual sea la naturaleza de la norma estatal y sea cual sea el ámbito de competencia afectado. No suele tener en cuenta las condiciones de la normatividad constitucional estatal, por eso el TJ ni pone condiciones a la primacía, ni discute su hegemonía en los conflictos interconstitucionales. Esos contenidos propios de supremacía constitucional que adopta la primacía, son contemplados en el trabajo como una proyección necesaria pero impropia. Es necesaria porque reproduce la exigencia de unidad, pero es impropia porque olvida que la relación entre el sistema europeo y los de los Estados no es jerárquica, sino cooperativa. Aunque esa primacía no siempre implica una regla de inaplicación de la disposición estatal en conflicto, sino que a veces lleva a la interpretación conforme de la misma, en otros casos incita a la creación judicial de normas que posibiliten la vigencia del Derecho europeo, y hasta a la relectura de principios iusfundamentales o principios constitucionales estatales.
En conflictos competenciales, no hay en la jurisprudencia una correlación clara entre primacía, competencia ejercida a nivel europeo y competencia estatal. Es una norma que cuando más claramente funciona sobre la base de la competencia es en los casos de conflicto entre competencias exclusivas de la Unión y regulaciones estatales. Sin embargo, en ámbitos de competencia compartida, donde la primacía tendría que tener en cuenta previamente tanto la posición de la competencia europea como la posición de la competencia estatal, esto no ocurre. Más bien, la primacía se apoya sobre contenidos de supremacía, sobre el efecto directo, o sobre el efecto útil, según convenga. Por último, en conflictos competenciales, también se descubren contradicciones cuando regulaciones estatales válidas, pero fundamentadas en competencias diferentes a las afirmadas por el legislador europeo, son desplazadas para aplicar las comunitarias.
Posteriormente se estudia la primacía desde el parámetro estatal y se ven las reacciones que provoca en los intérpretes. Fundamentalmente, los jueces constitucionales estatales oponen a la primacía el concepto normativo de contralímite cuando aquélla incide sobre mandatos básicos de las constituciones nacionales, y también niegan su vigencia ante la posibilidad de que un ejercicio comunitario de competencias pueda ir más allá de lo atribuido en los Tratados. Sobre el estatus de los derechos fundamentales hay una especie de conformidad condicionada, cuya cobertura aprovecha el Tribunal de Justicia para dar prioridad a interpretaciones iusfundamentales que no siempre se ajustan con las realizadas por los intérpretes estatales.
Por su parte, la subsidiariedad es una norma muy diferente. Tal como se ve en el capítulo V, se podría defender que es un elemento constitutivo de la naturaleza de las Comunidades Europeas, relacionado con contenidos de autonomía, participación y proximidad. Tiene una fuerte dimensión política y una gran ambivalencia que la hace difícil de abordar como norma jurídica. En el texto de los Tratados, desde Maastricht, se formula principalmente como norma técnica de contención o limitación de las regulaciones europeas en ámbitos de competencia compartida. Se trata de una norma con un fuerte contenido conceptual, cuya interpretación comunitaria viene siendo un campo de pruebas desde los años noventa hasta ahora, y que no logra despegar como elemento de interrelación.
Los documentos de la Comisión sostienen que la subsidiariedad se respeta fundamentalmente a través de una doble justificación retórica: la necesidad de la actuación a nivel europeo y la insuficiencia de la actuación a nivel estatal. En esa interpretación se tiene en cuenta la base jurídica, pero el criterio central es el de la eficacia. Además, no se incorpora la valoración de los Estados, o de los entes regionales titulares de competencias afectadas. Como regla general, la sola afirmación de la base jurídica es lo que confirma el respeto a la subsidiariedad. Esta dinámica interpretativa, llevada a la sede jurisdiccional, propicia una subsidiariedad hueca. El Tribunal de Justicia se conforma con las justificaciones formales del legislador europeo, sin profundizar en los contenidos normativos que ésta tiene en potencia: en cuanto regla, la reduce a la exigencia de motivación formal; en cuanto principio, la subsidiariedad no funciona porque se la desprovee de los contenidos sustantivos que se refieren a la preservación de los derechos de participación en los órdenes parciales-estatales. Esos órdenes parciales-estatales, sin embargo, van demandando, cada vez más que la subsidiariedad sea puesta en relación con la naturaleza de la competencia ejercida, que sea clarificada como norma, y que sea utilizada como criterio para contener la actuación comunitaria cuando los Estados sí sean capaces, por sí mismos, de realizar los objetivos propuestos. Este es el espíritu que ha informado la adopción del mecanismo de alerta temprana en el Tratado de Lisboa. Las evaluaciones específicas de la subsidiariedad que hagan los legislativos, y que ya se ensayan en proyectos piloto, podrían llevar a una evolución de la lectura de la subsidiariedad en su relación con la competencia. Sería el primer paso de un desarrollo inicial de la norma como principio, y de una posible regla de disconformidad, anulación o inaplicación.
Conclusiones El remate final del esquema de análisis es, en cada caso, una evaluación de resultados: los aspectos potenciales que acercan primacía y subsidiariedad a sus modelos federales ideales; los obstáculos que frenan su evolución en tal sentido; y, por último, prospectivamente, las posibilidades para utilizarlas como principios de interpretación que consigan una interrelación federal adecuada. El capítulo VI toma esas conclusiones parciales, las pone en relación con los diferentes modos de conflicto, interconstitucional y competencial, y esboza el modelo de interpretación de las normas que constituye la aportación final del trabajo de tesis.
El modelo de interpretación empieza por los conflictos interconstitucionales. Cuando hay contradicciones entre los objetivos de uno y otro orden o entre normas fundamentales de uno y otro sistema, la primacía puede actuar con contenidos de supremacía siempre y cuando sea capaz de comprenderse a sí misma como una supremacía condicionada. Ante lo difícil que es esa maniobra interpretativa, es decir, que la primacía se autocondicione, se considera preferible recurrir a un principio que sirva de contraste a la primacía en la interpretación. Sin embargo, para esos casos la subsidiariedad no es apta, pues tal y como se la define en los Tratados está demasiado vinculada al ejercicio de una competencia compartida, y nada vinculada a contenidos de constitucionalidad estatal. Por eso, se sugiere como alternativa la incorporación y empleo interpretativo de una norma de integridad constitucional estatal, que podría desarrollarse a partir de la disposición sobre identidad nacional que figura en el artículo 6 del Tratado de la Unión. Su afinidad con el concepto de contralímite puede frenar la expansión de la primacía, en especial cuando la oposición textual entre normas constitucionales sea clara. La aplicación de la primacía en conflictos interconstitucionales podría tender a la interpretación conforme y moderarse a la hora de priorizar los fines de la integración sobre los fines constitucionales estatales.
En caso de conflictos competenciales, una condición indispensable para que primacía y subsidiariedad funcionen de manera coordinada es la efectiva inclusión del examen de la competencia como criterio de aplicación de las mismas, sobre todo de la primera. Puede ser que la clarificación competencial que efectúa el TFUE en sus artículos 2 y siguientes, consiga imponer esa exigencia a la interpretación del juez comunitario, pues es una disposición que se une, como garantía normativa, al contexto hermenéutico de primacía y subsidiariedad. En los ámbitos exclusivos europeos básicamente normas sobre regulación de la Competencia en el mercado y Unión Aduanera-, la primacía tendría la función hegemónica de dar prioridad a las regulaciones europeas. En los ámbitos de competencia compartida, que son muchísimos más, la subsidiariedad, sin embargo, estaría llamada a integrarse con la interpretación de la competencia como criterio general. En las compartidas simples o comunes, la subsidiariedad muchas veces terminaría cediendo la precedencia a la regulación comunitaria, pero dejaría abierta la posibilidad a otro tipo de interpretación cuando las competencias estatales implicadas tuvieran una raíz diferente que las ejercidas por la Unión. De manera especial para el caso de las competencias de apoyo y complemento de la Unión, el balance entre contenidos de subsidiariedad y primacía sería otro: se inclinaría a priori hacia la preferencia por el ejercicio de esas competencias en el ámbito estatal. Para eso, la inclusión de la visión de la competencia que hagan los intérpretes estatales es más que importante, esencial. Y a través de un elemento ya habitual en la interpretación comunitaria de la subsidiariedad -la exigencia de motivación- podría llegarse a un desarrollo de los contenidos normativos de preservación de la actuación estatal frente a la Unión, que son contenidos consustanciales a la subsidiariedad.
Así, primacía y subsidiariedad podrían suministrar pautas interpretativas diferentes según la naturaleza de las competencias de las que se hable, y concretarse en reglas diversas según los condicionamientos de los casos específicos. Ante este modelo de interpretación, las conclusiones de la investigación se manifiestan conscientes de que la realización del modelo requeriría cambios. Requeriría, entre otras cosas, una cultura de la subsidiariedad para las instituciones europeas y una mayor conciencia de la responsabilidad que tienen los intérpretes comunitarios en el mantenimiento del equilibrio del sistema. En especial el TJ, como intérprete último, tendría que esforzarse en integrar los referentes estatales en la comprensión de sus propios referentes de constitucionalidad directos.
