Resumen de El derecho al disfrutar del paisaje, alcance, límites y técnicas para su protección en el ordenamiento argentino
En la Argentina, una discusión sobre el valor del paisaje a la manera de la puesta en día que ha significado por sus conclusiones la Convención de Florencia 2000 y su posterior incorporación al Derecho Interno de los países europeos todavía no ha tenido lugar. Podría objetarse que España tampoco tiene una ley básica sobre paisaje, pero el desarrollo normativo y conceptual de la legislación autonómica, y sobre todo el trabajo político e inserción social del paisaje en algunas regiones, llega a tal punto que suple con creces esta falta.
No obstante, el paisaje en la Argentina si bien no está claramente definido por el Derecho, está reconocido en el territorio ofreciendo al intérprete una inmediata necesidad de protección. El proceso de parición de este nuevo objeto del Derecho ha comenzado, y no desprovisto de marchas y contramarchas, de manera a-sistémica desde el punto de vista constitucional y con una incipiente legislación esbozada por algunas Provincias con diferentes alcances y marcos teóricos cargados de confusión y poco clara articulación entre las normas federales y locales y en general las ambientales. De modo que ad initio y con las limitaciones señaladas partimos del presupuesto de advertir que el paisaje, como categoría del Derecho, existe en nuestro régimen legal.
Aceptada la existencia del paisaje como objeto del Derecho en la Argentina, cabe preguntarse qué clase de Derecho es éste que recién asoma a la faz de los estudios más avanzados. Pues bien, es el primer problema que debemos enfrentar y resolver antes de continuar con esta pesquisa, definir qué es el paisaje para el Derecho de la Argentina. Pero no es tan fácil encontrar respuesta por el particular sistema de repartos de la competencias de la Constitución argentina que reserva sólo al Congreso de la Nación la facultad para legislar normas de fondo como las del Código Civil que contiene la normativa sobre Derechos Reales (Art 75 Inc 12 CN). También reserva al Congreso de la Nación dictar las normas que corresponden a presupuestos mínimos de protección del ambiente, y dentro de él al Paisaje (Art 41 CN). Por su lado, las Provincias como propietarias que son de sus recursos naturales (Art 124 CN) observando que pueden proteger más pero nunca menos que el piso constitucional mínimo, dictan sus propias normas de protección en donde es difícil no aludir a los Derechos Reales, por una Legislatura local que no lleva competencia para referirlos por pertenecer el Derecho Real al orden Federal según se ha destacado al iniciarse éste párrafo. De modo que tenemos multiplicidad de fuentes para buscar y detectar pistas con las cuales despejar la visión de este objeto y determinar su régimen jurídico que se encuentra disperso entre distintas competencias y sobre la cual urge encontrar un perno que mantenga unidos todos los conceptos para exhibir el verdadero relato que atestigüe la existencia del paisaje.
Se ve que el conflicto que centra nuestra inquietud intelectual está a la vista y planteado, entre: los titulares de un interés individual comprendido en un Derecho Humano de Primera Generación como lo es el Derecho Real y dentro de él como piedra de toque más común el Derecho de Propiedad, que roza la Segunda Generación de Derechos cuando se lo considera en su función social, y, las grandes masas de población titulares de un interés difuso, comprendido en un Derecho Humano de Tercera Generación como el Derecho Ambiental que consagra el derecho a disfrutar de un ...¿ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras¿¿en términos del primer párrafo del artículo 41 de la Carta Magna argentina. Intentar dar cuenta de este contrapunto nos lleva a detectar la existencia de un problema que no tiene solución por el Derecho argentino, y que se puede sintetizar en la siguiente pregunta de investigación:
¿Los Derechos Reales y el Derecho Público a través del Dominio Público y del Ordenamiento Territorial como técnicas de protección del territorio por el Derecho Público, pueden ser aplicadas a un objeto de interés general y por lo tanto difuso como lo es el paisaje? Nuestra respuesta a tal interrogante es un categórico: SÍ. Pretendemos dar cuenta de esta respuesta afirmativa con la siguiente tesis.
La tesis sigue como pregunta obligada a los dos últimos párrafos del título anterior: ¿Porqué los Derechos Reales, el Dominio Público y el Ordenamiento Territorial pueden ser aplicados para proteger el Paisaje? Y la respuesta a este interrogante es definida en este trabajo como su tesis central, exhibiendo una respuesta doble, una para cada sector de la realidad jurídica: el Derecho Público y el Privado. En primer término porque se cumple con la finalidad de la función social de la propiedad, siempre que el paisaje sea de interés general. Por otra parte, es necesario recordar que justamente es el Derecho Público quien asume en este reparto la tarea de armonizar los intereses sociales, en tanto permite la limitación de otros derechos, tales como la propiedad, basados en la función social. Finalmente, no puede dejar de ser advertido que se cumple con la finalidad de protección ambiental del primer párrafo del art 41 de la Constitución: proteger prioritariamente el ambiente.
Estas son las razones que nos llevan a pensar que el tema merece ser estudiado. Porque no hay absoluta seguridad para el ciudadano común que se respete su derecho subjetivo a disfrutar del paisaje. Lo difícil de este planteo que requiere de la búsqueda de un equilibrio, porque tampoco se puede descuidar el derecho del propietario, para que vea desnaturalizado el ejercicio de su derecho de propiedad porque alguien descubre dentro de los límites del perímetro registrado catastralmente que es portador de un paisaje que tiene derecho a observar. Demarcar los límites y alcances del ejercicio de un derecho y otro, es una tarea que el Derecho del Estado debe asumir porque no hacerlo generaría conflictos sociales en los que se debería intervenir para neutralizarlos antes de su generalización.
Esta disposición de materiales requiere de un orden de trabajo que permita armar este puzle. El objetivo más general para comprobar esta tesis es demostrar que los Derechos Reales, Dominio Público y el Derecho del Ordenamiento Territorial enfocados como técnicas de protección tradicionales del territorio, pueden ser aplicados también a un objeto del Derecho atípico como lo es el Ambiente y dentro del mismo el Paisaje en la Provincia de Buenos Aires en la actualidad, con bases en el Artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Código Civil y el artículo 41 de la Constitución Federal y concordantes y coincidentes.
En el camino, tenemos una tarea ardua: dejaremos definido un concepto jurídico único de paisaje, daremos cuenta de su autonomía y su carácter difuso, repasaremos los Derechos Reales en el Código Civil quizás con una mirada interesada, sin olvidar al único Derecho Real ubicado fuera del Código Civil pero a nivel constitucional: Propiedad Indígena (Art. 75 inc. 17 CN).También nos ocuparemos del Dominio Público ejercido en áreas protegidas que también tutelan paisaje, definiremos la ¿función social¿ de la propiedad en la Argentina y justificaremos la necesidad de una ley básica de Ordenamiento Territorial y Paisaje en la Argentina. Finalmente estudiaremos el Ordenamiento Territorial y paisajístico de la Pcia. de Bs As y Tandil.
Es necesario también anticiparnos a una metodología que sorprenderá al Tribunal y es la utilización de un doble texto legal para cada cita al Código Civil, ordenamiento que por las características de este trabajo es generosa y necesariamente abordado. En esta tesis, toda exposición que aborda temas derivados del ordenamiento civil tiene una doble consideración: la del Código Civil que entró en vigencia en 1871 y la del nuevo Código Civil y Comercial que aprobado, sancionado y finalmente promulgado el 7 de Octubre de 2014 por Ley 26694 para entrar en vigencia el primero de Enero de 2016, período que se acortó hacia el 1° de Agosto de 2015 por Ley 27077 de Diciembre de 2014. Así es, hay dos Códigos vigentes en los momentos en que se escriben estas líneas introductorias con destino a impresión y lectura, en un verdadero interregno de dos Códigos uno que se va y otro que llega. La propuesta para sortear este dilema ha sido la de enriquecer la discusión, de expandirla, mostrando cómo intervienen en cada debate ambos textos. Dicha intervención se hace, acorde la necesidad del planteo, en el corpus o con una cita a pié de página, pero siempre con la doctrina histórica y clásica de los años 40¿ y la de los 70¿ para el caso de la reforma de la ley 17711, una ley que cambió poca cantidad pero mucha calidad. Introdujo entre otros tópicos la doctrina del abuso del Derecho, que el ordenamiento actual que deroga al anterior ha mantenido. Ello, porque la poca doctrina sobre el nuevo texto legal disponible es anticipatoria y tan especulativa como la propia. Además, la jurisprudencia existente es la única que se tiene a manos después de poco más de un siglo y felizmente no es de derogación tan fácil, con el solo expediente de levantar una mano. Finalmente los problemas de la vida y el Derecho son siempre los mismos, por más que nuevas herramientas, desde luego, propongan otras tecnologías y faciliten la tarea del jurista, que recae siempre sobre lo mismo: la conducta humana.
En el primer capítulo, después de explicar los rudimentos más elementales del paisaje para presentar este nuevo objeto del derecho, da las notas sobre su pretensa autonomía deslindando sus aristas de las disciplinas que conviven con el mismo pero estudiando sus principios con la finalidad de preparar el terreno para exhibir principios al menos operativos directamente en la protección del paisaje. En el segundo capítulo, la búsqueda transita el camino que nos lleva a buscar el concepto de paisaje en la legislación federal y pública provincial, con magros resultados de evidencia. El tercer capítulo se ocupa de la Convención europea del paisaje que es la que brinda los valores que motivan la investigación y la que ha inaugurado un camino por donde el Derecho puede caminar en la protección del paisaje, su redacción rápida y sencilla tiene la aptitud de ubicar al operador con las herramientas correctas y como es natural, aprovechamos la experiencia autonómica española que es la legislación que nos miramos para actuar e intervenir en los paisajes argentinos. En el cuarto capítulo, nos preguntamos por la aptitud para proteger el paisaje por los Derechos Reales y por una nota de estos que es la ¿función social de la propiedad¿ aquí fijamos conceptos y los vinculamos al paisaje para notar operatividad para su protección. El quinto capítulo estudia el concepto del ordenamiento territorial en función del paisaje. El sexto capítulo parte de los conceptos fijados en el cuarto capítulo, estudia detalladamente el derecho de propiedad en su vinculación con el paisaje y ciertas notas de los intereses difusos que lo rodean amén de los derivados de la relación particular con el propietario, al final tratamos el caso de una propiedad muy particular porque lleva en su diseño al paisaje que es el de la propiedad aborigen que tiene notas comunitarias y que opera a nivel constitucional. El séptimo capítulo, que también parte de los conceptos fijados en el cuarto capítulo es el que requiere la atención de los derechos reales sobre cosa ajena, en el mismo estudiamos al usufructo, uso y servidumbre en atención al paisaje y al Derecho Administrativo, especialmente a partir de las servidumbres administrativas que son casos especiales de limitación por interés público y que apreciamos operativas para proteger paisaje. El octavo capítulo, está destinado a estudiar la protección del paisaje por el Dominio Público mediante la legislación de patrimonio cultural y la de áreas protegidas, en la misma la propiedad la ejerce el Estado y es interesante observar qué protege, su aptitud para proteger y en todo caso qué rol desempeña el paisaje en la misma. El noveno capítulo, es el que corresponde al ordenamiento territorial, en este caso realizamos un estudio a fondo de la legislación que se detectó en la pesquisa y su operatividad para proteger el paisaje, sus carencias y sus posibililidades.
Es posible que a primera vista parezca excesivamente dilatado el estudio de los primeros capítulos, pero debemos detener la atención en el hecho de que no hay desarrollo teórico sobre la materia en la Argentina de hoy específicamente dirigido a nuestro objeto de estudio. Por esa razón, fue necesario sentar ciertas bases teóricas para que fuera posible advertir por donde transitarán los pasos que siguen al anterior en el desarrollo de esta investigación. La pretensión desde luego no puede ser la de establecer condiciones permanentes, porque además sería el objeto de otra tesis, sino la de cumplir con el ensayo de un marco de referencia, para apoyar el resto de la estructura teórica que soporte la utilización de las técnicas de protección escogidas, y justificar asimismo que dichas técnicas no fueron tomadas al azar. Con los elementos desplegados la conclusión pretende dar una síntesis que reúne ciertas notas prometidas en la introducción: la de definir un concepto jurídico único de paisaje, dilucidar la problemática de su mentada autonomía y la definir las herramientas operativas para su protección, examinando las que a primera vista son las que contradicen este objetivo, que son las técnicas de protección que ofrece el Derecho de Propiedad en sus diferentes manifestaciones y limitaciones.
Como se puede ver, con esta tesis, se pretende demostrar la aptitud del Derecho de Propiedad para proteger al paisaje con técnicas para la intervención en los tres órdenes de competencia constitucional: nacional, provincial y municipal. Para alcanzar este objetivo se presentan los materiales a utilizar en los primeros capítulos que nos adelantamos en calificar como ¿introductorios¿ porque guardan elementos comunes, tales como la presentación del paisaje como objeto del Derecho con sus relaciones afines como el Derecho Constitucional, Administrativo y Civil y dentro de éste principalmente los Derechos Reales. Se caracteriza al paisaje como bien y después de anotar sus caracteres se ofrece una definición analítica que con la pretensión de controlar el análisis efectuado, y se convierte en otra herramienta de actuación.
Finalmente, y en atención a todo lo introducido, cabe exponer como corolario que el índice exhibe un análisis en el que se utilizan las dos grandes perspectivas tradicionales del Derecho para explicar la protección del paisaje: la del Derecho Privado y la del Derecho Público. Este mecanismo tradicional para dar cuenta de la protección de un nuevo tema como lo es el paisaje explica dos situaciones diferentes en el ejercicio de la propiedad y por lo tanto con mecanismos operativos totalmente distintos. En el primer caso el titular del Derecho de Propiedad es un sujeto privado y se estudian mecanismos de acceso por la población para disfrutar del mismo. En el segundo caso el dueño del paisaje es el Estado, que no sólo es dueño sino que como tal ¿interviene¿ y se estudian las diferentes relaciones con los particulares para poder acceder al paisaje y la evidencia que de ello existe hasta el presente. La evidencia de la intervención del Estado en el último caso está dada por el Ordenamiento Territorial que permite al Derecho Administrativo concebir una técnica de intervención, que limita al Derecho de Propiedad para hacerlo compatible al uso general.
En el estudio de estas perspectivas de protección y su interactuación para proteger al paisaje se agota el estudio de esta tesis en la que pretendemos demostrar un nuevo caso de compatibilidad del interés general con el privado, en este caso a través del paisaje.
