Resumo de La expulsión de extranjeros en el derecho internacional, europeo y español: el derecho de la persona frente a la soberanía de los estados
La libertad de circulación surge de manera natural en el momento en que el hombre empieza a desplazarse, aunque la condición errante de nuestros orígenes comenzó a atemperarse con llegada de la agricultura y la prosperidad, como ancla principal del homo migrantis. Desde entonces, ha ido evolucionado al ritmo que han marcado los cambios económicos, políticos, demográficos, tecnológicos e incluso climáticos, en un contexto globalizado y con circunstancias imprevisibles.
Sin embargo, a pesar de que esta realidad existe desde que existe el hombre, el concepto de migrante no ha hallado reflejo entre los términos jurídicos, siendo lo más aproximado el concepto de extranjero que sí ha definido el Derecho internacional, de una manera no especialmente compleja, al considerar como tal a aquella persona que no es nacional de un Estado determinado, lo que abarcaría a una multitud de categorías con diferentes matices como al apátrida, el asilado, el refugiado, el solicitante de protección internacional o protección humanitaria y también a todo tipo de migrante .
Al mismo tiempo, en paralelo a la evolución del movimiento de personas, también ha ido creciendo la desconfianza hacia el extranjero y con ella, la tentación de replegarse hacia sí mismo, por lo que, tal y como pretendemos defender en este trabajo, es necesario defender el tejido de un entramado normativo consistente que pueda amparar la multitud de situaciones que se van generando, para aplacar así también la tentación discriminatoria hacia el extranjero. Y es que, tal y como veremos, en la configuración legal actual de los Estados, es frecuente encontrarnos con lo que Javier de Lucas ha denominado la institucionalización de la exclusión . Entre todas las formas de discriminación existentes, la que consideramos principal por ser permitida frente a los nacionales, es la aplicación de la expulsión en exclusiva para los no nacionales.
Para defender la necesidad de cambiar y dar una respuesta a este status quo, partiremos del concepto de libertad de circulación, entendida como el derecho de salir de cualquier país y de regresar al propio, pero vamos a estudiar otro enfoque de la misma, centrándonos en su acotación más extrema a través de la capacidad de expulsión de los extranjeros, así como sobre los límites en su ejercicio que suponen los instrumentos normativos internacionales existentes. En concreto, nos vamos a enfocar en las disposiciones internacionales como instrumentos que pueden servir para acotar esta potestad del Estado, principalmente, en el ámbito de los derechos humanos.
Así, haremos un repaso de los principales instrumentos internacionales que protegen frente a la discriminación, pasando por la prohibición de la expulsión o devolución que supone el principio de non refoulement, entendiendo que la persecución es otra forma de discriminación, para desembocar en el modo en que se regula la expulsión de extranjeros en la normativa española.
La potestad de regular el derecho de admisión, entendida como parte del poder soberano de los Estados, así como la expulsión de las personas extranjeras, ha ido echando un pulso legal a los derechos del individuo, que si bien han ido evolucionando, todavía tienen que consolidarse en lo referente a las personas extranjeras. Exponemos en este trabajo cómo la expulsión constituye una asignatura pendiente sin una regulación unánime por parte de la comunidad internacional, a pesar de los intentos por parte de Naciones Unidas, cuyo principal amago de regulación no ha logrado el consenso suficiente. Lo cierto es que no existe en la actualidad ningún instrumento jurídico que contemple este aspecto. Por ello, este trabajo pretende, entre otras, exponer la necesidad de aprobar una herramienta, bien la intentada por Naciones Unidas, bien otra nueva, que contemple una mínima red normativa que frene o al menos, sirva de paracaídas, frente a numerosas actuaciones expulsivas de los Estados sobre individuos no nacionales que puedan conculcar los derechos de la persona.
Para ello, hemos realizado un estudio normativo, jurisprudencial y doctrinal dividido en tres partes. La primera, centrada en el auténtico significado de la libertad de circulación en el ámbito subjetivo y objetivo del mismo, para derivar en la delimitación del concepto de expulsión y las figuras afines. En este contexto, nos enfocamos en su regulación en el ámbito internacional y en cómo otros instrumentos internacionales del ámbito de los derechos humanos que protegen frente a la discriminación pueden, a su vez, actuar como límites a la capacidad de los Estados de expulsar a las personas extranjeras.
Una vez planteado cómo en el Derecho internacional encontramos instrumentos internacionales (aunque no sea a través de normas específicamente vinculantes) que pueden actuar como límites frente a la capacidad de los Estados de expulsar a personas extranjeras, vamos a centrarnos en cómo en el ámbito de los derechos humanos encontramos una mayor protección a la hora de delimitar las obligaciones que deben cumplir los Estados con las personas extranjeras. En concreto, nos centraremos en la discriminación, ya que, y como segunda premisa de este trabajo, la nacionalidad es el único motivo de discriminación aceptado en la normativa interna tal y como veremos en lo que atañe a la expulsión del territorio .
Si bien la igualdad y la no discriminación se contemplan, de manera genérica, como principios, y de manera concreta, como derechos, este binomio, normalmente inescindible, constituiría la base sobre la que se sustenta el reconocimiento de los derechos de toda persona «sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición» . En el Derecho internacional anterior a la Carta de las Naciones Unidas no existían normas universales positivizadas sobre el tratamiento que un Estado pudiera dar a los extranjeros, más allá de regular su posición jurídica conforme a un estándar mínimo de justicia y civilización del Derecho internacional general (respeto a su integridad personal, sus bienes, su derecho general a no ser discriminados ni tratados arbitrariamente, etc.). Pero tales obligaciones se debían a la nacionalidad del extranjero en cuestión, y no directamente a los individuos, ya que estos «no eran titulares de derechos subjetivos en el Derecho internacional tradicional» .
Tras el estudio de la expulsión de extranjeros en el ordenamiento jurídico internacional desde la perspectiva de la protección que ofrecen los instrumentos que protegen frente a la discriminación, estudiaremos en la segunda parte de este trabajo, el principio de non refoulement de los solicitantes de protección internacional. Tanto desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinal sobre el enfoque que brinda el asilo y refugio, como desde la protección más absoluta que suponen los instrumentos que acotan los tratos inhumanos, crueles o la tortura, única protección absoluta con la que cuenta una persona extranjera ante la amenaza de expulsión cuando entre en conflicto con este tipo de tratos. Aquí reside la tercera premisa de esta tesis, que encuentra como única protección absoluta la de los instrumentos jurídicos que protegen frente ante la amenaza ante este tipo de amenaza de tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Finalmente, en la tercera parte de este trabajo analizaremos cómo se delimita en nuestra normativa interna el concepto de expulsión, y sus diferencias con figuras afines como la «devolución» o el «rechazo en frontera»; supuesto, este último, contemplado como tal en nuestra normativa actual sólo para hablar de una medida de contención ante un intento de entrada ilegal específico en Ceuta y Melilla. La realidad muestra que la entrada masiva en nuestras fronteras provoca en muchas ocasiones, el “rechazo en frontera” de personas extranjeras "sin haberse contemplado las previsiones legales tanto nacionales como internacionales", tal y como ha concluido el Defensor del Pueblo en su informe sobre la queja planteada ante la gravedad de unos hechos de 2022 en los que murieron decenas de personas. Plantearemos la problemática de lo que se conoce como “devoluciones en caliente”, también llamadas “expulsiones colectivas”, esto es, devoluciones automáticas, sin consideración individualizada, sin control judicial y sin respetar las obligaciones internacionales.
A propósito de esta realidad, analizamos en este trabajo el tratamiento de una figura no suficientemente clara, destacando, en primer lugar, la afirmación de que en nuestra normativa de extranjería no existe referencia legal explícita sobre este tipo de prácticas, esto es, la devoluciones colectivas. Igualmente, vamos a exponer cómo este tipo de salida forzosa de extranjeros se trataría, en todo caso, de devoluciones, no de expulsiones conforme a nuestro ordenamiento. Finalmente, analizaremos el giro dado por el TEDH en su Sentencia de 13 de febrero de 2020 referida a las devoluciones colectivas en Ceuta y Melilla en el asunto N.D. y N.T. c. España, lo que nos servirá de base para plantear soluciones alternativas a las ofrecidas por la Corte.
Para concluir, expondremos por qué delimitar estos diferentes conceptos es fundamental en aras de aplicar correctamente una legislación que, por otro lado, debería adecuarse con mayor rigor a las circunstancias actuales. Asimismo, señalaremos dónde es necesario apuntalar la normativa interna, proponiendo, en lugar de modificaciones coyunturales apuradas por las circunstancias, adecuaciones normativas que abarquen con rigor todos los supuestos posibles a fin de no dejar sin amparo legal actuaciones que en la práctica se están llevando a cabo, tal y como se está revelando a la luz de la reciente jurisprudencia, tanto nacional como europea.
