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Los pactos parasociales en las sociedades de capital no cotizadas

  • Autores: Jorge Feliú Rey
  • Directores de la Tesis: María José Morillas Jarillo (dir. tes.)
  • Lectura: En la Universidad Carlos III de Madrid ( España ) en 2011
  • Idioma: español
  • Tribunal Calificador de la Tesis: Rafael Illescas Ortiz (presid.), Marta García Mandaloniz (secret.), María Victoria Petit Lavall (voc.), Fernando Martínez Sanz (voc.), Juan Ignacio Peinado GracIa (voc.)
  • Materias:
  • Texto completo no disponible (Saber más ...)
  • Resumen
    • Los pactos parasociales son una figura que resulta, en su nomen iuris, bien conocida para todos aquellos en cuya actividad profesional o académica se han de aproximar al derecho de sociedades, e incluso goza de una relativa popularidad mediática vinculada a ciertas operaciones de control en relación, principalmente, con grandes sociedades cotizadas. Sin embargo, este conocimiento nominal y relativamente generalizado contrasta con un escaso tratamiento normativo de sus elementos esenciales, un amplio desconocimiento de su posible y variado contenido y un consecuente descuido del alcance de sus efectos que convierten a esta figura en un valioso y bello objeto de gran fragilidad. Así, en línea con una consolidada práctica en el tráfico comercial no será inusual que los socios de una sociedad de capital confíen a los pactos parasociales la regulación de determinados aspectos relativos a la organización y el funcionamiento de la vida societaria y de sus intereses que precisamente consideran trascendentales, topándose ante el primero de los conflictos con la inesperada desilusión y, en ocasiones, la costosa sorpresa de que al tratar de exigir su cumplimiento, bien son nulos, o bien su exigibilidad o eficacia es limitada.

      La metodología empleada para abordar el objeto de la investigación se refleja en, de un lado, el estudio profundo de la dogmática jurídica, la exégesis legal y el análisis teórico de los problemas que se complementa, de otro, con la consideración de la aplicación y la interpretación jurisprudencial, el manejo de documentos contractuales y el recurso a la práctica forense. De ahí que se intercalen capítulos con una importante carga teórica con otros definidos desde las necesidades de la práctica y articulados alrededor del análisis y la interpretación de los clausulados habituales o posibles de los pactos parasociales. En este sentido, merece una particular explicación el extenso estudio que en algunos temas, como los relativos a los remedios en caso de incumplimiento, se dedica de forma general a la conceptuación de la figura, sus requisitos de aplicación y sus efectos. La extensión y la intensidad con los que los remedios se han estudiado y se exponen antes de determinar de manera sistemática su aplicación específica en el caso de los pactos parasociales se basan también en un razón metodológica y de enfoque. Si deseamos ofrecer una estrategia completa e integral ante el incumplimiento de los pactos, es esencial conocer primero en toda su extensión y con el mayor detalle los medios de tutela a los que el acreedor puede acudir y sólo entonces con el dominio perfecto de los diversos instrumentos que ofrece el catálogo legal, proceder a su aplicación específica ante una realidad fenoménica que, en el caso de los pactos parasociales, adquiere una gran complejidad y está marcada por una elevada especificidad.

      Del mismo modo, e igualmente como resultado de una decisión metodológica y de delimitación del objeto de estudio, dada la vasta diversidad de contenido con la que se presenta esta figura en el tráfico, la gobernabilidad del tema y la viabilidad de las soluciones pasaba por la identificación y la abstracción de denominadores comunes a partir de los cuales realizar premisas y extrapolar propuestas. En este mismo sentido, el carácter transversal del trabajo hacía inabarcable el estudio completo y profundo de todos los temas relacionados, por ello, para ofrecer una imagen compacta del fenómeno de estudio, se ha tomado como referencia éste, los pactos parasociales, para valorar la pertinencia de las cuestiones abordadas y su comprensión integral para determinar la profundidad y el alcance del estudio de cada tema.

      Bajo este marco metodológico, la investigación se estructura a partir de una cuestión que fue la que definió mi primera aproximación a esta figura y el interés por entenderla: ¿cuál es el sentido de los pactos parasociales en el tráfico socioeconómico? Entendiendo sentido en sus dos posibles acepciones, como significado y como dirección. Es decir, qué son (de dónde vienen y a dónde apuntan) y para qué sirven, a lo que debemos añadir el porqué existen y se utilizan en el mercado, cuestión que guía las conclusiones del trabajo.

      De esta forma, en la Parte I intentamos resolver la cuestión del ¿sentido¿ entendido como dirección. Para ello partimos, en el Capítulo I, del origen de los pactos parasociales en relación con los denominados pactos reservados, para continuar así con el análisis de la evolución de ambas figuras hasta nuestros días. De igual modo, en el citado Capítulo, intentamos explicar los motivos de su protagonismo en el derecho de sociedades y en la práctica societaria.

      Incluido en la misma Parte I, en el Capítulo II, intentamos de forma resumida demostrar que a pesar de que a lo largo de su evolución los pactos parasociales como tal no gozan de un régimen jurídico propio y son ineficaces frente a la sociedad, la influencia de aquellos sobre ésta se hace patente y se reconoce manifiestamente. Y tal hecho se refleja en una creciente, aunque sustantivamente insatisfactoria, visibilidad normativa de los pactos. Una hipótesis de visibilidad normativa que avalamos con la exposición sistemática de algunas normas que en diversos ordenamientos jurídicos corroboran esta afirmación.

      El Capítulo III tiene por objeto dos aspectos que nos parecen relevantes y que afectan directa e indirectamente a los pactos parasociales. La flexibilización del derecho de sociedades, en concreto y en lo que aquí interesa, reconociendo el acceso al registro de determinadas cláusulas que hasta la fecha eran propiamente parasociales. Y la publicidad de los denominados Protocolos Familiares.

      La Parte I finaliza con un Capítulo IV que cierra o, mejor, deja abierto el ciclo de evolución de los pactos parasociales en el tráfico moderno analizando tres cuestiones que apuntan el futuro de los pactos: el nuevo protagonismo de esta figura en relación con las denominadas Empresas de Base Tecnológicas (EBTs) donde el pacto parasocial se concibe como uno de los elementos clave en la configuración de este tipo de empresas y su funcionamiento; la repercusión de los estatutos tipo en la constitución de las sociedades y la personalización de los intereses; y un apunte sobre una posible regulación en el nuevo Código Mercantil.

      La Parte II concreta en sus dos capítulos la doble aproximación metodológica que anunciábamos. Mientras que el Capítulo V busca descubrir la segunda acepción de ¿sentido¿, como significado, analizando el régimen sustantivo de los pactos parasociales, identificando sus funciones y detectando sus principales problemas teóricos (distinción de los pactos sociales y otras figuras afines, cuestiones relacionadas con los elementos subjetivos del contrato, problemas de validez¿); el Capítulo VI, por el contrario, pretende ser una exposición analítica de las principales cláusulas que se incorporan a este tipo de contratos, tratando de encontrar siempre el denominador común que define funcionalmente este compleja figura.

      Finalmente, la Parte III tiene por objeto afrontar una de las fases propias del proceso contractual, que resulta ser la menos deseada y, en la práctica, la que presenta una mayor complejidad por la anómala desviación que significa del programa esperado: el incumplimiento. Esta materia es especialmente delicada en los pactos parasociales, pues a la situación de desajuste e insatisfacción que todo incumplimiento genera se añaden problemas derivados, por un lado, de su ineficacia frente a la sociedad, y, por otro, de la dificultad o la limitación de ejercicio de los remedios legales generales para el incumplimiento contractual debido a la particularidad de las prestaciones.

      Por estos motivos, nos enfrentamos a esta cuestión por dos vías. La primera, en el Capítulo VII, analizando la viabilidad de los remedios legales generales contractuales para obtener el cumplimiento del pacto parasocial y la posibilidad de acudir a los remedios legales propiamente societarios. La segunda, en el Capítulo VIII, valorando la posibilidad de utilizar mecanismos contractuales y/o societarios que ¿coaccionen¿ o influyan en la conducta de los suscriptores del pacto disuadiendo su infracción y, por tanto, incentivando el cumplimiento del mismo en sus términos.

      Las conclusiones finales recogen, en primer lugar, consideraciones y valoraciones finales sobre los pactos parasociales resultantes del estudio precedente de todos sus aspectos junto a, en segundo lugar, otras reflexiones de tipo general y de mayor alcance que se refieren, en realidad, al contexto en el que los pactos se integran. Más aún, el estudio profundo de los pactos parasociales ha permitido contrastar primero y constatar finalmente una intuición inicial, que la proliferación de los pactos refleja una creciente disfuncionalidad del derecho de sociedades. En efecto, los pactos parasociales, en la mayoría de los casos, son la respuesta a las limitaciones existentes en nuestro derecho de sociedades. Por eso, en nuestra opinión, se hace cada vez más urgente la necesidad de repensar la forma en que entendemos el derecho de sociedades para iniciar una reforma del mismo que asegure su capacidad de dar respuesta a las necesidades de la sociedad actual en línea con un proceso modernizador ya iniciado en otros ordenamientos.


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